清季許同莘的學(xué)法、修律與法學(xué)理路*

李 欣 榮

清季許同莘的學(xué)法、修律與法學(xué)理路*

李 欣 榮

清季法政人物許同莘久已逸出法史論說(shuō)的脈絡(luò)，然其經(jīng)歷和思想?yún)s頗能代表“過(guò)渡時(shí)代”中的似舊還新者。其以舉人之身，公費(fèi)就讀日本法政大學(xué)速成科。卒業(yè)后，以家世關(guān)系，入張之洞幕府，并任職修訂法律館和憲政編查館，參與民事習(xí)慣調(diào)查和新刑律的修訂工作。經(jīng)歷可謂跨越幕職、郎曹兩面，傳統(tǒng)律學(xué)和東來(lái)法學(xué)兼而習(xí)之，議論介于中西、新舊之間。其法學(xué)理路堅(jiān)持以西法為主導(dǎo)，新舊并蓄。然在趨新的世風(fēng)下，加以學(xué)力限制，許氏未能得行其志，留下后世聲名者，惟其邃于傳統(tǒng)幕學(xué)的《公牘學(xué)史》。其法學(xué)理路與實(shí)際所成相距甚遠(yuǎn)，正是西法東漸浪潮下法政人的一個(gè)無(wú)奈縮影。

許同莘； 張之洞； 法政速成科； 新刑律； 民事調(diào)查

中國(guó)自庚子(1900)義和團(tuán)事變后，法政之學(xué)頓成顯學(xué)，精英人物輩出，表現(xiàn)或極力趨新，或主新舊兼通，作用頗為多元化。加以清季面臨“西潮卻自東瀛來(lái)”*這是借用葛兆光《西潮又東風(fēng)——晚清民初思想、宗教與學(xué)術(shù)十講》(上海：上海古籍出版社，2006年)中的一章名稱。的思想資源格局，新舊之間的形勢(shì)轉(zhuǎn)換迅速，而表現(xiàn)形式尤為復(fù)雜。《大公報(bào)》的評(píng)論所指：“庚子以前純?nèi)问嘏f主義，庚子以后純?nèi)尉S新主義?！?《閑評(píng)》，《大公報(bào)》光緒三十三年六月二十三日，第2版。這不過(guò)是趨新大潮下時(shí)人的一般印象，后世的歷史書寫沿此理路，多以新派人物為主線，而視為頑固或自號(hào)新舊兼通者，卻有意無(wú)意間被遺忘，乃至失語(yǔ)。許多法史之“本事”猶如滄海遺珠，需要爬梳史料，費(fèi)力鉤沉。

身與晚清修律之役的許同莘(1878—約1955)可謂失語(yǔ)者中的佼佼者。許氏字溯伊(叔伊)，江蘇無(wú)錫人，出使意大利公使許玨之侄，張之洞手下名幕張?jiān)?字望屺，別號(hào)潛園)之外甥，同邑人謂其“濡染家學(xué)，才藻冠時(shí)”*楊壽楠：《楊序》，許同莘：《公牘學(xué)史》，北京：檔案出版社，1989年，第1頁(yè)。。畢業(yè)于日本法政大學(xué)速成科，歸國(guó)后入張之洞幕府，為文案委員。不久進(jìn)入法律館和憲政館，參與新民律的習(xí)慣調(diào)查和新刑律的校訂參核之工作。民國(guó)后曾任北洋政府外交部?jī)L事、河北省政府主任秘書等職。傳世之作則有《公牘學(xué)史》等書。

其人身處清末民初的過(guò)渡時(shí)代，經(jīng)歷跨越幕職、郎曹兩面，傳統(tǒng)律學(xué)和東來(lái)法學(xué)兼而習(xí)之，議論介于中西、新舊之間，卻久已逸出近代法史論說(shuō)之脈絡(luò)*學(xué)界目前對(duì)于許同莘的研究，多偏重于其在公牘學(xué)(檔案學(xué))方面的成績(jī)，而對(duì)于其與清季修律的關(guān)系認(rèn)識(shí)不足。不但研究論文付之闕如，而且俞江編制的《清末至民國(guó)法學(xué)家人名簡(jiǎn)錄》(見氏著：《近代中國(guó)的法律與學(xué)術(shù)》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第344—404頁(yè))也漏收此人。。今據(jù)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院近代史研究所收藏的許同莘未刊日記、札記、文集等材料*《許同莘日記》藏于中國(guó)社會(huì)科學(xué)院近代史研究所，檔號(hào)甲622—11，時(shí)段為1898—1911年，中有缺失；《許同莘札記》，檔號(hào)甲622—8；許氏《三惜齋文集》，檔號(hào)甲622。文中所引上述三種文獻(xiàn)均出于此，不另注。，輔以晚清修律的其他相關(guān)材料，嘗試對(duì)其與新舊法學(xué)的種種糾葛，做一歷史學(xué)的鳥瞰與論析。

一、從學(xué)幕到游學(xué)的知識(shí)過(guò)渡

光緒二十五年(1899)，許同莘得入湖廣總督張之洞(謚文襄)幕府學(xué)習(xí)辦事，“從會(huì)稽施先生(即施理卿，紹興人)治法家言于督署”*許同莘：《公牘學(xué)史·自序一》，第3頁(yè)。。得此機(jī)緣，乃因舅父張?jiān)犞]。張氏“職視秘書，最為文襄所信重，而奉職之勤、治事之敏、守口之慎、律身之嚴(yán)，同人咸推敬焉”*汪鳳瀛：《張望屺先生辛亥殉國(guó)記》，許同莘編：《張潛園書廣雅相國(guó)奏議》，沈云龍主編：《近代中國(guó)史料叢刊續(xù)編》第2輯，臺(tái)北：文海出版社，1973年，第10頁(yè)。。此前伯父許玨亦嘗在張之洞幕府，然不合而去。史籍稱：“張文襄公督兩江，聞公名，致之幕下。丙申(1896)，文襄回湖廣任，公亦入鄂。一日，文襄下教曰，凡四品以下官均應(yīng)隨班侍立。公即拂衣而去?！?劉嘉斌：《清誥授資政大夫欽差出使義國(guó)大臣廣東特用道許公行狀》，陶世鳳編：《復(fù)庵先生集》，無(wú)錫許氏聚珍版，1926年，第2頁(yè)(文頁(yè))。但許玨對(duì)于乃侄能入張氏幕府，仍覺(jué)“甚慰”，勉其“但能處處留心，自然識(shí)見日長(zhǎng)”*許玨：《諭從子同莘》，陶世鳳編：《復(fù)庵先生集》卷10，第25頁(yè)。。

從光緒二十五年習(xí)幕，至光緒三十年(1904)赴東瀛學(xué)西法，許同莘的學(xué)習(xí)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)五年。其師施理卿所長(zhǎng)在于外交*許同莘：《公牘學(xué)史》，第238,235頁(yè)。，然亦為許氏打下了傳統(tǒng)刑名之學(xué)的基礎(chǔ)。據(jù)許同莘后來(lái)所言的學(xué)幕心得，確有些與俗說(shuō)不同之處：

為幕客者，佐治某省，必博考某省專章及部院通行文件；其見聞?shì)^廣者，則就邸鈔、月折錄之，亦無(wú)所謂秘本也。其經(jīng)驗(yàn)有得，著書行世者，則刑名無(wú)過(guò)于汪龍莊之《佐治藥言》，錢谷無(wú)過(guò)于王又槐之《錢谷備要》。以余所見，如是而已。*許同莘：《公牘學(xué)史》，第238,235頁(yè)。

在學(xué)幕期間，光緒二十八年(1902)八月，許同莘參加庚子、辛丑恩正并科江寧鄉(xiāng)試，在人文淵藪中脫穎而出，中式第三十五名舉人。然當(dāng)時(shí)功名泛濫，必須獲選進(jìn)士，方能利于仕途。如修律大臣沈家本“乙丑(1865)舉于鄉(xiāng)，復(fù)困于禮部試，癸未(1883)始脫舉籍。此數(shù)十年中，為八比所苦，不遑他學(xué)”。直到中進(jìn)士以后，沈氏“遂專心法律之學(xué)”*沈家本：《寄簃文存·小引》，引自李貴連：《沈家本年譜長(zhǎng)編》，濟(jì)南：山東人民出版社，2010年，第40頁(yè)。。光緒二十九年(1903)許氏會(huì)試落弟，而停廢科舉的風(fēng)聲漸緊(1906年科舉便全然廢止)，繼續(xù)花費(fèi)精力于三年一屆的科舉之業(yè)，不過(guò)存僥幸之心而已。當(dāng)時(shí)赴東洋留學(xué)，已蔚然成風(fēng)。許氏亦萌生出匯通中西法學(xué)的意向，其在日記中明言：“中西交涉來(lái)日方長(zhǎng)，非習(xí)外國(guó)法律，無(wú)以救中律之窮。非入外國(guó)學(xué)堂，無(wú)以究西律之奧?！?《許同莘日記》，光緒三十年八月初十日。

光緒三十年夏，江蘇巡撫端方舉辦赴日游學(xué)公費(fèi)考試，許同莘中選。八月，許氏進(jìn)入日本法政大學(xué)速成科第二班學(xué)習(xí)。該科乃經(jīng)校長(zhǎng)梅謙次郎提議，“專教中國(guó)游學(xué)官紳”，入讀學(xué)生須經(jīng)駐日公使咨送。后由楊樞奏請(qǐng)施行*楊樞奏稿，引自《許同莘日記》，光緒三十一年正月初五日。。張之洞晚年進(jìn)用留學(xué)生，對(duì)此科亦頗為重視。其致信楊樞稱：“中外法律政治，各有不同，各行其是，以致辦理時(shí)形歧雜，交涉益見繁難。非得有中外并習(xí)之人，融會(huì)貫通，參酌盡善，未易悉臻妥恰。梅學(xué)士設(shè)立此科，意在造就中國(guó)人才，實(shí)為今日切要之舉，未可視為緩圖?！?張之洞致楊樞，《張文襄公四六函稿》，清末稿本，引自李貴連：《編者序》，日本法政大學(xué)大學(xué)史資料委員會(huì)編，裴敬偉譯：《清國(guó)留學(xué)生法政速成科紀(jì)事》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2015年，第7頁(yè)。

九月初十日，速成科第二班開學(xué)，包括許同莘在內(nèi)的學(xué)員共有三百余人。是日校長(zhǎng)梅謙次郎、駐日公使楊樞和經(jīng)理范源濂到場(chǎng)，并發(fā)表演說(shuō)。初入日本學(xué)校，許氏的觀感甚好:“入學(xué)儀制極為簡(jiǎn)略，不過(guò)于教習(xí)上堂時(shí)免冠起立而已?！?《許同莘日記》，光緒三十年九月初十日?！捌錇橹袊?guó)學(xué)生而立者，則并無(wú)禮式，見教習(xí)時(shí)，不過(guò)俯首而已?！?《許同莘日記》，光緒三十年十二月初四日。

除了日常上課以外，當(dāng)時(shí)“法政同學(xué)開討論會(huì)，依功課門類，討論其得失利弊，與中國(guó)合宜與否。每門為一會(huì)，每月開會(huì)二次，每二月開總會(huì)一次，其討論之法，先請(qǐng)教習(xí)出題，各人以漢文作答，匯交教習(xí)評(píng)定。如于出題之外，別有心得，則互相切磋，以廣識(shí)見。此為游學(xué)生討論學(xué)問(wèn)之第一次”*《許同莘日記》，光緒三十年十二月二十三日。。許同莘認(rèn)領(lǐng)刑法一門，大概以此最感興趣。

當(dāng)時(shí)速成科的刑法教習(xí)為法學(xué)博士岡田朝太郎，為諸生提出的討論題目有二：甲、“凡犯罪在新律未頒以前，而未經(jīng)判斷者，若新律重于舊律，當(dāng)如何定罪”；乙、“死刑可否廢去說(shuō)”。

前一問(wèn)題各國(guó)雖有分歧而不難解決*岡田起草的新刑律采用“不分新舊二法，概從新法處斷之主義”。見高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013年，第25—26頁(yè)。，后一問(wèn)題在當(dāng)時(shí)乃至今日刑法學(xué)界都為之爭(zhēng)訟不休。許同莘在日記中言其看法：“刑罰輕重，各國(guó)不同。其死刑之法，有絞(日本及英法皆同)，有斬(德國(guó))，有用電氣(美國(guó))，意國(guó)無(wú)死刑，雖罪大惡極，不過(guò)終身監(jiān)禁。日本人有倡謂死刑可廢之說(shuō)者，輿論多非之。法政大學(xué)教習(xí)曾以死刑可否廢去命題，余主不可廢?！?《許同莘日記》，光緒三十年十二月二十二日。

此與岡田的死刑見解相類。岡田認(rèn)為：“今世所引用死刑廢止之論，雖極為多數(shù)，概括論之，則僅自感情演繹而出，無(wú)根據(jù)事實(shí)的歸納之學(xué)理也。”*[日]岡田朝太郎著，李維鈺編輯：《刑法總論》，天津：丙午社，光緒三十三年，第177—179頁(yè)。故堅(jiān)持死刑應(yīng)該保存，但要有兩點(diǎn)限制：其一，死刑須科大惡、不治之罪人；其二，死刑以剝奪生命為主，不可分輕重之等級(jí)。中國(guó)之凌遲刑與死刑性質(zhì)不合，因此必須廢除。

由岡田的有限度保留死刑之說(shuō)，大略可知其主張循序漸進(jìn)的變法取向。許同莘在日記中記錄了岡田對(duì)于中國(guó)修律的相關(guān)觀點(diǎn)。

是日刑法教習(xí)岡田先生臨講，言變法之難。略謂中國(guó)積弱至此，固非變法不可，但辦事須有次第，尤須審察情形，中國(guó)風(fēng)氣未開，變法之事只可逐漸為之，若頃刻之間，大加更革，群疑眾怨，有非□所思者。日本之地，不及中國(guó)十分之一，而朝野上下，竭力經(jīng)營(yíng)，三十年來(lái)，方有今日。中國(guó)地廣人眾，豈能以數(shù)人之力，無(wú)權(quán)無(wú)財(cái)，而能成事者。諸君皆明白事理之人，想必胸有定見也。*《許同莘日記》，光緒三十一年正月二十九日。

許同莘在日記抄錄岡田之言，顯然頗有贊成之意。其后為友人代筆致信長(zhǎng)者，亦是強(qiáng)調(diào)：“日本維新根本，仍不出中國(guó)先圣先王之道，惟是時(shí)勢(shì)所趨，學(xué)術(shù)日新，非事事研幾極奧，人人識(shí)字讀書，萬(wàn)不能與群雄角勝。至法律一途，尤為泰西立國(guó)本原，中國(guó)變法自強(qiáng)，必通其利弊得失，乃能審其輕重緩急。”*《許同莘日記》，光緒三十一年二月初十日。

值得注意的是，在1904年日俄戰(zhàn)爭(zhēng)以后，不少日本教習(xí)主張日、清之間黃種大聯(lián)合。與岡田一樣，先系任教速成科、后赴華修律的志田鉀太郎向諸生演講時(shí)，特別提出：“使吾等執(zhí)教之根本動(dòng)機(jī)”，乃在于人種之問(wèn)題，“若黃色人種大半受西洋諸國(guó)壓迫，遂至我邦亦受其壓迫，其結(jié)果可想而知。是以，日、清兩國(guó)國(guó)民應(yīng)相互提攜，以對(duì)抗西洋諸國(guó)人種壓迫。此非僅吾等主張也。此人種對(duì)人種問(wèn)題，恒為某私下所憂慮。豈僅憂慮，更為來(lái)此學(xué)校，熱心為諸君執(zhí)教之根本動(dòng)機(jī)也”*《教員代表志田博士祝辭》，日本法政大學(xué)大學(xué)史資料委員會(huì)編，裴敬偉譯：《清國(guó)留學(xué)生法政速成科紀(jì)事》，第57頁(yè)。。許氏日記中亦注意到日本前首相大隈重信嘗著論極言日本歐化主義之弊，并認(rèn)為：“所論日本流弊，適與中國(guó)相同。第日本能戰(zhàn)勝白人，化其成見，不知中國(guó)將來(lái)，能有此一日否耳。”*《許同莘日記》，光緒三十年十二月初九日。

但是，中日兩國(guó)一衣帶水，在邁向近代化的進(jìn)程中，國(guó)家利益時(shí)常沖突，日本往往以勝利者甚或征服者的角度看待中國(guó)。許同莘就讀期間明顯感覺(jué)到種族主義與民族主義間的沖突：“聞教習(xí)于今日講裁判所構(gòu)成法，講至臺(tái)灣裁判所章程，學(xué)生以臺(tái)灣本中國(guó)之地，不愿聞日本之法。與翻譯辨論多時(shí)。教習(xí)詢知，心滋不悅，雖輟而不講，然未免灰心矣?！?《許同莘日記》，光緒三十年九月二十三日。當(dāng)旅順為日本攻陷時(shí)，“旅環(huán)翠樓之日本紳商開祝捷會(huì)，請(qǐng)中國(guó)學(xué)生往。既往，則日本人皆歡呼萬(wàn)歲。中國(guó)學(xué)生無(wú)奈，遂呼中國(guó)皇帝萬(wàn)歲”*《許同莘日記》，光緒三十年十二月初十日。。

許同莘對(duì)于速成科的學(xué)習(xí)和生活并不滿意，曾去信向其伯父許玨道及。許玨雖然是外交官出身，但是一直反對(duì)赴日游學(xué)，嘗對(duì)其子同萊、同藺再三言之：“東瀛游學(xué)，我向不以為然。汝生長(zhǎng)吾家，但當(dāng)謹(jǐn)守五經(jīng)四書之大訓(xùn)，《小學(xué)》、《近思錄》之粹語(yǔ)。凡近人诐詞邪說(shuō)，概屏勿觀?！?許玨：《諭同萊》，陶世鳳編：《復(fù)庵先生集》卷10，第22—23，18頁(yè)?！皶r(shí)局若此，將來(lái)必受日本留學(xué)生之累。厝火積薪，良可憂慮。”*許玨：《諭同萊》，陶世鳳編：《復(fù)庵先生集》卷10，第22—23，18頁(yè)。因?yàn)榫推湟娐勊埃羧諏W(xué)生“大率囂張者多，其篤志于學(xué)、不染習(xí)氣者百無(wú)一二，皆由本原未厚，見異思遷”*許玨：《上錫清帥制軍》，陶世鳳編：《復(fù)庵先生集》卷9，第5頁(yè)。。

許玨對(duì)于許同莘赴日游學(xué)本不贊成，既見其來(lái)信不甚滿意，故有勸回之意。許玨致信其弟晴川(即許同莘之父)言：

接溯伊侄來(lái)函，知到東后所學(xué)無(wú)甚大益，而每月須花銷洋三十余元。官費(fèi)一層有名無(wú)實(shí)。兄十?dāng)?shù)年歷見赴東游學(xué)之人有損無(wú)益。溯伊行止，吾弟可細(xì)心斟酌。如以官費(fèi)生去留不能自由，則當(dāng)諭令事畢速歸為要。日俄戰(zhàn)事未了，彼國(guó)人心難測(cè)。當(dāng)?shù)啦磺髮?shí)際，但知以興學(xué)為美名，安知此中伏有種種隱患。吾弟年已六旬，只此一子，不可不慎重也。*許玨：《與二弟》(光緒三十年)，陶世鳳編：《復(fù)庵先生集》卷10，第5頁(yè)。

當(dāng)時(shí)中國(guó)赴日游學(xué)生的紀(jì)律與水準(zhǔn)確實(shí)大有問(wèn)題。許同莘在日記中明白承認(rèn)：“留學(xué)生三字，為中國(guó)詬病，日本人詈之為墮樓(錫諺所謂截下樓也)。此言良不為過(guò)。觀于法政學(xué)堂桌板上所涂抹之劣跡，可以知其概矣?！辈⒊龑W(xué)堂桌板上涂抹之劣跡為證。

北洋官派法政學(xué)生李丙吉，挈滬妓張寶寶來(lái)東，請(qǐng)問(wèn)諸君，作何處置？裁判官嘯露生判曰：娼妓者，天下公共之物也，世界大同之物也；然有人焉，有先占之行為，有保守之能力，則成為彼之不動(dòng)產(chǎn)無(wú)疑(中缺數(shù)語(yǔ))。況乎風(fēng)雪連天，驚濤激浪，名花摧折，漂泊何之，天下事何必認(rèn)真。世間情無(wú)非春夢(mèng)，君休憤之，我亦不必嘵嘵。試看晴日滿窗，如此好光陰，作此無(wú)味事，不如洗耳凝神，聽他一篇好講義也。濟(jì)濟(jì)一堂，無(wú)非是妖僧妖道，勞勞半日，也有些怪事怪人。岡田朝太郎，大夢(mèng)何人覺(jué)，誦來(lái)我不知，學(xué)堂憩(蓋酣字之誤)睡足，迭(蓋疊字之誤)殺蠢東西。*《許同莘日記》，光緒三十年十二月二十五日。

李丙吉最后并沒(méi)有成為卒業(yè)生，故在肄業(yè)名單上難覓其蹤跡。有意思的是，其向直隸總督袁世凱的上書，被人寄往革命刊物《警鐘日?qǐng)?bào)》發(fā)表。中言：“卑府所記講義，其中意象名詞容有不敢自信之處，一因北來(lái)員紳不能東語(yǔ)者，十之八九，而譯者之言又多未清，魯魚虎菟之訛，恐未能免，一因現(xiàn)譯書員，本系德國(guó)未經(jīng)畢業(yè)學(xué)生，教習(xí)所講名詞意義彼尚未盡了然，則復(fù)述講義時(shí)，或錯(cuò)或漏，勢(shì)所難免。”*《學(xué)員上書》，《警鐘日?qǐng)?bào)》甲辰(1904)十一月十日，第4版。此雖不免避重就輕，掩蓋自己不學(xué)無(wú)術(shù)的真相，但確也點(diǎn)出了速成科在語(yǔ)言翻譯和譯書員法學(xué)素養(yǎng)等方面的問(wèn)題。

許同莘到底還是堅(jiān)持了下來(lái)，于光緒三十二年(1906)五月卒業(yè)，領(lǐng)憑回國(guó)。只是其在速成科所得之成績(jī)不算突出。許氏所在的第二班初入學(xué)者336人，除去中途轉(zhuǎn)學(xué)、棄學(xué)和歷次考試不及格者，共有230名學(xué)生成功卒業(yè)。卒業(yè)考試中，汪精衛(wèi)幾乎每科都在90分以上，甚至有滿分者*梅謙次郎：《法政速成科之雪冤》，《清國(guó)留學(xué)生法政速成科紀(jì)事》，第95頁(yè)。。汪氏和孔昭焱、程樹德等11人獲選優(yōu)等生，許同莘不過(guò)是及格而已*《法政速成科第二班卒業(yè)試驗(yàn)成績(jī)》，《清國(guó)留學(xué)生法政速成科紀(jì)事》，第147—148頁(yè)。。可見許氏既有不滿，自己也未能全力以赴于速成科的學(xué)習(xí)。

二、修律之業(yè)：民事調(diào)查與刑法論爭(zhēng)

光緒三十二年九月，許同莘獲湖廣總督張之洞札委，派充轅下文案，辦理法科、交涉科事務(wù)。許玨去信道賀：“侄以少年為名公卿賞拔，筆墨之外，兼能于操履致慎，在幕府為得士，在家庭為亢宗，良可欣幸?！?許玨：《諭從子同莘》，陶世鳳編：《復(fù)庵先生集》卷10，第27頁(yè)。次年八月，張之洞入京為軍機(jī)大臣，“同來(lái)諸君子絡(luò)繹歸鄂”，母舅張望屺得張之洞“指定留京”，同莘“亦蒙慰留驅(qū)策”*《致汪荃臺(tái)太守》(光緒三十三年十二月初五日)，《許同莘讀書札記(交涉篇)》。。后人印象，張之洞“晚年提倡新學(xué)，兼用出洋學(xué)生”*陳伯弢：《袌碧日記》，引自黃濬：《花隨人圣庵摭憶》上，北京：中華書局，2013年，第507頁(yè)。，是即一例。

據(jù)許同莘自撰履歷：“(光緒三十三年，1907)十月，奉法部調(diào)，在地方審判廳行走，嗣派充第二初級(jí)審判廳推事。旋即辭差，奉法部堂諭，以地方審判廳推事候補(bǔ)。是月二十日，奉修訂法律大臣沈、俞奏調(diào)，以法學(xué)精研，調(diào)館任用，奉旨依議，欽此。嗣派充法律館協(xié)修官。”*《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年四月初四日。質(zhì)言之，許同莘曾到法部任職，不久便進(jìn)入修訂法律館辦事。

許氏在致長(zhǎng)輩書信中嘗言此事：“座師南海戴尚書(即戴鴻慈)方掌法部，檄調(diào)至地方審判廳，以推事補(bǔ)用，而山陰俞侍郎(即俞廉三)奉命修訂法律，亦奏調(diào)分纂……再四斟量，擬辭司法而任立法。蓋康成注律，猶不失經(jīng)訓(xùn)家風(fēng)；廣漢鉤情，終近于酷吏行事故也?！?《致汪荃臺(tái)太守》(光緒三十三年十二月初五日)，《許同莘讀書札記(交涉篇)》?？芍S氏選擇立法事業(yè)，以其思想近于儒家而遠(yuǎn)于法家。

許同莘調(diào)入法律館后，又在憲政編查館兼差，任編制局副科員。另受貴胄學(xué)堂總理毓朗札委，派充教員，旋即辭差。又在外務(wù)部秘書股和和會(huì)司任職。宣統(tǒng)元年(1909)六月，得督辦粵漢鐵路大臣張之洞札委，派充鐵路總公所文案委員，八月鐵路歸郵傳部接辦，旋即銷差。

從許氏日記看，每日各處的事務(wù)相當(dāng)繁忙，而主業(yè)則在法律館。宣統(tǒng)二年(1910)正月，許氏已系館內(nèi)的纂修官。正值新刑律飽受部院督撫抨擊之時(shí)，故沈家本制定新民律頗為審慎，“派員調(diào)查各省民商習(xí)慣，隨時(shí)報(bào)告，總以酌采各國(guó)成法而不戾中國(guó)禮教民情為宗旨”*《修訂法律大臣沈家本等議復(fù)朱福銑奏慎重私法編別選聘起草客員折》，中國(guó)第一歷史檔案館，會(huì)議政務(wù)處第299號(hào)。。館中同仁“知余有吳中之行，又知余鄂中有熟人，因派調(diào)查江、鄂二省”。許氏“以亟于出都，乃商定先由館中咨行鄂督及江督、蘇撫。聞鄂省調(diào)查局調(diào)查一切，已有底本，蘇省則開辦伊始，將來(lái)到蘇，大約尚費(fèi)日力也”*《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年正月初六日。。所謂調(diào)查局，多由新型法政人才組成，一般附設(shè)于各署衙或地方辦事機(jī)構(gòu)內(nèi)，以各府廳州縣統(tǒng)計(jì)處為具體執(zhí)行機(jī)構(gòu)*參見邱志紅：《清末法制習(xí)慣調(diào)查再探討》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2015年第5期，第126頁(yè)。。

正月十一日，許同莘帶備法律館交付的“調(diào)查問(wèn)題一冊(cè)”，便乘京漢鐵路南下。十二日抵武漢三鎮(zhèn)，至十七日便買舟東下南京。為時(shí)甚速，“以各局均已接洽，調(diào)查亦有端倪”*《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年正月十七日。。二十三日，在蘇州(江蘇巡撫駐地)晤袁葆良，后者提出“中國(guó)習(xí)慣無(wú)一定規(guī)則可言，有強(qiáng)權(quán)者即占優(yōu)勝”。許氏頓覺(jué)袁“深有閱歷，耐人思味”*《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年正月二十三日。。但若果真如此，習(xí)慣調(diào)查的必要性和重要性便要大打折扣。

二十五日，許氏抵上海，七日后見到江蘇咨議局議長(zhǎng)張謇?！跋壬^胸中有千端萬(wàn)緒，無(wú)從談起。又云，《易》云窮則變，變則通，今之為政者皆變而不通者也。又云，日本以留學(xué)生興，中國(guó)將以留學(xué)生亡。又云，上不恤民，下不知學(xué)，孟子所謂賊民興喪無(wú)日者，將于今日見之。語(yǔ)極沉痛。余舉調(diào)查事請(qǐng)先生轉(zhuǎn)托通州各團(tuán)體，先生允諾，遂告辭歸寓?！?《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年二月初一日。這反映出張謇對(duì)于政府當(dāng)局和留學(xué)生實(shí)際主持的新政事宜頗為失望，此為次年其呼應(yīng)革命埋下了伏筆。這次見面后，許氏便坐車返無(wú)錫探親兩周，后在漢口停留數(shù)天，到二月二十六日，回到法律館銷差。

概言之，許同莘負(fù)責(zé)湖北、江蘇兩省(包括上海)的民事習(xí)慣調(diào)查，前后費(fèi)時(shí)46天左右，除去兩周的探親時(shí)間，不過(guò)為期一個(gè)月，可算得是行色匆匆。如此迅速，乃因調(diào)查的問(wèn)題預(yù)先擬好，一般是委托當(dāng)?shù)卣{(diào)查局或士紳代為調(diào)查。五月，許氏趁著回鄉(xiāng)的機(jī)會(huì)，又到上海、蘇州、南京、武昌等地的調(diào)查局，進(jìn)行民事調(diào)查未盡之事宜*《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年五至七月。。

新民律的習(xí)慣調(diào)查告一段落后，許同莘又參與校訂作為新舊時(shí)期過(guò)渡之用的《大清現(xiàn)行刑律》。“是書凡校七八次，而錯(cuò)誤處仍觸目皆是。校書如掃落葉，信不誣也?！?《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年三月初一日。作為立憲之用的新刑律，許氏因兼任憲政編查館司員的關(guān)系，亦得以參與其事。宣統(tǒng)元年十二月，經(jīng)法部加入附則的修正草案交憲政館考核。館中決定由汪榮寶和許同莘“共任修正新刑律案文句”*韓策等整理：《汪榮寶日記》，宣統(tǒng)二年三月二十三日，北京：中華書局，2013年，第143頁(yè)。汪榮寶同時(shí)在法律館任職，此前受董康囑托，負(fù)責(zé)撰寫法律館修正草案分則前二十章之案語(yǔ)。見《汪榮寶日記》，宣統(tǒng)元年十月十八日，第82頁(yè)。。但是憲政館參議勞乃宣以新刑律草案未能將禮教條文修入正文，提出極長(zhǎng)的說(shuō)貼，表示異議。這引起館內(nèi)楊度、吳廷燮等新派的激烈反對(duì)，故遲遲未能定案。許、汪兩人的意見似乎也不一致。汪氏日記稱：“許叔伊來(lái)談，以所簽新刑律案見示，因共商榷?！?韓策等整理：《汪榮寶日記》，宣統(tǒng)二年八月初九日，第188頁(yè)?！帮埡?，叔伊來(lái)談，復(fù)改刑律案分則，盡半日之力，刪十條，增一條?！?韓策等整理：《汪榮寶日記》，宣統(tǒng)二年八月十三日，第188—189頁(yè)。

新刑律被指為有違禮教，其中最大爭(zhēng)議之點(diǎn)，在于“無(wú)夫奸”(與在室女或孀婦和奸)與“子孫違犯教令”兩條。負(fù)責(zé)考核新法律的編制局成員，每人均將具體意見簽注于清單，現(xiàn)藏于中國(guó)第一歷史檔案館*原件為散頁(yè)，收藏于一檔館憲政編查館全宗第52號(hào)卷宗，無(wú)編號(hào)，無(wú)標(biāo)題，用紙為“憲政編查館制牋”。憲政館以編制、統(tǒng)計(jì)兩局為核心，編制局有“考核法律館所訂法典草案、各部院各省所訂各項(xiàng)單行法及行政法規(guī)”之責(zé)。參見劉汝錫：《憲政編查館研究》，臺(tái)灣師范大學(xué)歷史研究所1977年碩士論文，第15頁(yè)。。單內(nèi)贊成無(wú)夫和奸不定罪者，有吳廷燮、章宗元、汪曾武、陳籙、胡礽泰、富士英、金邦平、馬德潤(rùn)、張孝栘、廉隅、嵇鏡、朱國(guó)楨、施哷本、高種、陸宗輿、董康、蕭鶴祥、顧德鄰和章宗祥等人，其中章宗元、汪曾武、金邦平、嵇鏡、施哷本、董康、顧德鄰*顧德鄰只寫有“宜行例外”數(shù)字，似是親屬相奸可作例外處理(定罪)之意。同時(shí)支持親屬和奸應(yīng)定罪；主張無(wú)夫和奸定罪一邊，只簽了個(gè)“許”字，應(yīng)為許同莘。

當(dāng)時(shí)有報(bào)章藉此攻擊許氏依附禮教派領(lǐng)袖勞乃宣。從許氏日記看，許、勞二人的確頗有私交，許同莘嘗入后者創(chuàng)建的簡(jiǎn)字學(xué)會(huì)，但其對(duì)此事卻是嚴(yán)詞強(qiáng)調(diào)出于公心：

閱《帝國(guó)日?qǐng)?bào)》載有憲政館沖突一節(jié)，略謂憲政館會(huì)議新刑律，約分兩派。勞乃宣主舊，楊度主新，有許某者雅欲自附于勞乃宣之末，反對(duì)甚力云云。蓋以余力主和奸無(wú)夫婦女之不可不定罪也。此條如無(wú)明文，則蕩檢逾閑將不可制，而風(fēng)俗殆不堪問(wèn)。此自各人見解，與勞公何涉，而報(bào)館遽加吐罵，可笑。*《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年八月初三日。

鑒于爭(zhēng)議過(guò)大，憲政館沒(méi)有按照表決結(jié)果修訂，而是將“無(wú)夫奸”置諸暫行章程了事，便提交給資政院審議。

日記中可見許同莘仍在持續(xù)關(guān)注新刑律的審議問(wèn)題?！百Y政院會(huì)議新刑律，至和奸無(wú)夫婦女一條，辨論逾二小時(shí)之久，卒以多數(shù)議決，以為有罪，添入刑律正文。此為議律以來(lái)第一快事?！?《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年十二月初八日。對(duì)于新派不服從投票結(jié)果，許氏甚表憤慨：“昨資政院議新刑律，新黨失敗，是日相率不赴院，致不能開議，大有同盟罷工之勢(shì)。少數(shù)不服從多數(shù)，亦各國(guó)憲法史所未有也?！?《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年十二月初九日。又言：“資政院會(huì)議至是為末日。議事將畢之際，紛紛出場(chǎng)，秩序大亂，竟有無(wú)法律之象。最后五分鐘乃有此種怪相，可嘆！”*《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年十二月初十日。

由于新派的杯葛，新刑律分則在資政院閉會(huì)前未能三讀通過(guò)。遂有憲政館單獨(dú)奏進(jìn)分則，由法律館提調(diào)董康“就(資政院)股員會(huì)修正案及原案斟酌取舍”*韓策等整理：《汪榮寶日記》，宣統(tǒng)二年十二月二十三日，第238頁(yè)。而成，“無(wú)夫奸”條文仍置于暫行章程。許同莘似有異議，而無(wú)力回天，因此在日記中頗有微詞：“新刑律本由日本人岡田朝太郎起草。故文頗繁衍，屢經(jīng)修訂，前后歧異。凡?？笔啻危瀶Z牴牾之處，仍不能免。立法之難如是。”*《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年十二月二十三日。

三、文襄淵源與新舊之間

探索許同莘的法學(xué)理路，不能不從其幕主張之洞處入手。與一般的督撫專賴幕友助理政務(wù)不同，張之洞卻以調(diào)教、提升幕友為能事。其嘗對(duì)許同莘等幕僚言：“汝輩請(qǐng)一名師，須具束修數(shù)十百金。今為我辦事，我所以教汝輩者，自問(wèn)不讓名師，汝輩不惟無(wú)所費(fèi)，且有所得。而汝輩不肯用心，何也？”*許同莘：《公牘學(xué)史》，第229頁(yè)。居高臨下之意甚為明顯。劉成禺嘗引長(zhǎng)輩陳頌萬(wàn)之語(yǔ)：“張之洞蒞鄂，廢去聘請(qǐng)之幕賓刑名師爺，刑名、錢谷，皆領(lǐng)以札委之文案，文案決事于本官，之洞兼領(lǐng)幕賓地位。”*劉成禺：《世載堂雜憶》，北京：中華書局，1960年，第48—49頁(yè)。此語(yǔ)觀察到了張氏改“幕賓”為“文案”的千古之變。

惟許同莘在幕府中的資歷較淺，張之洞長(zhǎng)子張權(quán)委托許同莘編輯其父遺稿，“始輯文襄遺書，發(fā)篋而盡讀之，得具知治事之要”*許同莘：《公牘學(xué)史·自序一》，第3頁(yè)。。據(jù)許氏自敘：“不見于文字者，惟當(dāng)日與文襄上下議論及朝夕于左右者知之。同莘生晚，從文襄之日少。文襄既歿，輯遺書，始得遍觀所為文字?！?許同莘：《張文襄公年譜·序》，上海：商務(wù)印書館，1947年，第1頁(yè)。直到1918—1920年，許氏才陸續(xù)整理出版“張文襄公四稿”，即奏稿、電稿、公牘稿和函稿，并于1920年統(tǒng)編為《張文襄公全書》162卷，以鉛印本出版。

張之洞的行政、論學(xué)可以“中體西用”概括，然到光宣之際已被目為守舊，而倍受攻擊。許同莘為之辯護(hù)：“世人論張文襄，以調(diào)停新舊為病，此未知當(dāng)時(shí)實(shí)事也……其論學(xué)論政，則直抒己見，不為茍同。故言經(jīng)學(xué)則斥《公羊》，言洋務(wù)則非弭兵，言時(shí)政則采外國(guó)之長(zhǎng)，而必以不背中國(guó)禮教為主。自謂作按部就班之事，期銖積寸累之功，固未嘗為調(diào)停說(shuō)也。”*許同莘：《公牘學(xué)史》，第229頁(yè)。其實(shí)所言事實(shí)與外間指認(rèn)一致，不過(guò)評(píng)價(jià)各異而已。這正好說(shuō)明許氏贊同調(diào)停中西、新舊兩面。

許同莘的刑法講義中亦可見其大體傾向于新法，同時(shí)不忘汲取舊律精華之意。其言道：“聽講班課程中有刑法一門，自系注重新律之意，惟不講舊律，則不知新律之原，且不知舊律之弊，與所以必用新律之故?！庇种^：“歷代刑法惟唐律最為得中，頗有合西律處?！洞笄迓衫费匾u前明，稍失古法，新訂刑律草案雖經(jīng)各省議駁，而大體自不可易。”*《擬編聽講班刑法講義凡例》，《許同莘讀書札記(交涉篇)》。

當(dāng)然，許同莘對(duì)張之洞不止于亦步亦趨，畢竟游學(xué)東瀛近兩年，也有趨新的一面，而與張氏的法學(xué)見解有異。

例如晚清的“新名詞”問(wèn)題。張之洞素以不喜新名詞著稱。報(bào)載：“聞張中堂以學(xué)部往來(lái)公文稟稿，其中多有參用新名詞者，積成習(xí)慣，殊失體制。已通飭各司，嗣后所有一切文牘，均宜以純粹之中文擬稿，不準(zhǔn)任意采用各項(xiàng)名詞，以示鄭重。”*《張中堂禁用新名詞》，《大公報(bào)》光緒三十四年正月二十五日，第5版?；蚍Q：“張文襄甚惡日本名詞。起初詆人用新名詞，后以名詞二字亦非中國(guó)常用之字，故凡遇新名詞必詆曰此日本土話也?！?《要聞》，《時(shí)報(bào)》宣統(tǒng)元年十二月二十三日，第2版。新名詞的重災(zāi)區(qū)就在新興的法政領(lǐng)域。大理院正卿定成眼見公牘上滿紙的新名詞，蹙眉道：“中國(guó)法律，偏要引用東洋奇怪的名詞，殊屬不成事體！”遂諭各員：“嗣后擬稿，毋得援用日本法律名詞，違者懲辦?！?陳灨一：《睇向齋談往》，上海：上海書店出版社，1998年，第106頁(yè)。

流傳新名詞者，源頭多來(lái)自從日本歸來(lái)的游學(xué)生。如法政大學(xué)速成科畢業(yè)生林鹍翔提倡：“日本各法皆以漢字定名(如民法、商法之類)，分別既明，研求自易，視歐米各法，其名稱譯人人殊者，已先有范圍之可指。其他如各種法律名詞，均經(jīng)確定，可以沿用……間有一二，合諸吾國(guó)字面，不甚可解，而較諸歐米各法律名詞，由譯者率意而定，不能同一。孰便孰不便，孰確孰不確，又昭昭明矣?！?林鹍翔：《留日法政大學(xué)學(xué)友會(huì)·序二》，日本法政大學(xué)大學(xué)史資料委員會(huì)編，裴敬偉譯：《清國(guó)留學(xué)生法政速成科紀(jì)事》，第168—169頁(yè)。其意以歐美法律名辭經(jīng)過(guò)日本法學(xué)家的消化，以漢語(yǔ)表達(dá)，采用“拿來(lái)主義”即可。此說(shuō)未免過(guò)于理想化，且未能深思熟慮。

事實(shí)上，日本明治時(shí)代的法學(xué)者，為了翻譯西書的法律詞匯，不得不借助言簡(jiǎn)意賅的中國(guó)古籍文辭，或之前在華翻譯的傳教士字典，實(shí)則未能詳究該名辭的來(lái)龍去脈。許同莘在速成科讀書時(shí)便見識(shí)到：“日本新名，多自西文譯出。明治初年，建銀行，翻譯西文，苦無(wú)得當(dāng)之名。乃查華英字典，知中國(guó)譯為銀行，遂以名焉。后考中國(guó)錢業(yè)，或稱錢莊，或稱票號(hào)，無(wú)有稱銀行者。因而大疑，以為中國(guó)既無(wú)銀行，何以譯英文時(shí)用此二字。法政教習(xí)山崎先生屢以此問(wèn)人，并于講義時(shí)問(wèn)中國(guó)學(xué)生，莫之對(duì)也?！?《許同莘日記》，光緒三十年十二月二十四日。這正是明治時(shí)代漢語(yǔ)逆輸入的真實(shí)情況。西方的BANK“銀行”本與中國(guó)的“錢莊”“票號(hào)”的營(yíng)運(yùn)方式不同，故傳教士編制的《華英字典》創(chuàng)造出“銀行”一詞。日本遂直接援用之。清季中國(guó)的錢莊、票號(hào)一直運(yùn)行無(wú)礙，且時(shí)人認(rèn)為較西式銀行更為方便，故作為實(shí)體的“銀行”難以落地中國(guó)，才會(huì)有日本教習(xí)的困惑。

許同莘對(duì)于新名詞的使用，不像林鹍翔那樣樂(lè)觀，但也嘗試為新名詞做古今流變的重新詮釋，使其含義更為明晰。其言略謂：

新律名詞大都自東文譯出，然按之中國(guó)經(jīng)史，亦非全無(wú)來(lái)歷。大抵日本名詞用漢讀者皆沿自中國(guó)，用和讀者則全系日本俗語(yǔ)。每思取新名詞為之考據(jù)疏證，以為新舊溝通之郵，恨讀書不多耳。*《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年八月初八日。

這樣做，目的是為了避免望文生義，使民眾誤解西法。例如“自由”一詞，漢語(yǔ)本意強(qiáng)調(diào)放任自流，而與西文LIBERTY之意義大相徑庭。許同莘注意到：

今人論自由者，橫恣放縱，漫無(wú)約束。此未真識(shí)自由者也?？甲杂啥?，始于法國(guó)革命時(shí)，其時(shí)法之臣民，受苛政之苦，凡一言一動(dòng)皆受箝制，故激而反叛。其宣言之第一條，謂法人于財(cái)產(chǎn)、生命、寄信、著書等事，皆當(dāng)有自由之權(quán)利。日本變法，亦以此等條例，載在明文，謂日本臣民不背日本法律者，有一切之自由。德人約翰加斯巴路·伯倫知理氏著《國(guó)家學(xué)》，論自由甚詳……西人論自由者，不過(guò)如此，安有邪說(shuō)橫議如今日之新黨者乎？*《許同莘日記》，光緒三十一年正月十一日。

宣統(tǒng)元年二月，御史徐定超重提厘定法部、大理院權(quán)限，請(qǐng)旨交政務(wù)處議決。政務(wù)處征求意見于兩處堂官，而戴鴻慈和定成“語(yǔ)多相反”，“相國(guó)(即張之洞)不能決，命條議以對(duì)”。許同莘遂撰寫論部院權(quán)限之說(shuō)帖，其特別指出“監(jiān)督”這一新名詞的問(wèn)題：

(光緒三十二年)厘定官制清單于法部權(quán)限項(xiàng)下，有“監(jiān)督大理院”一語(yǔ)。夫“監(jiān)督”二字，不過(guò)沿襲日本司法省官制名詞，與中國(guó)解釋有別，猶言議院可監(jiān)督政府耳。而法部執(zhí)此一語(yǔ)，謂大理院應(yīng)受法部之干涉，此則名詞不當(dāng)之誤也……竊惟部院地位相同，監(jiān)督之說(shuō)，本新名詞晦澀之弊。若請(qǐng)旨申明，其義自不煩言而解。*《上張相國(guó)論法部大理院權(quán)限事宜》，《許同莘讀書札記(交涉篇)》。

許氏堅(jiān)持的是，審判事務(wù)統(tǒng)歸于大理院，而案件統(tǒng)計(jì)、揀選總檢察廳廳丞等司法行政事務(wù)由法部負(fù)責(zé)，秋朝審仍照前年部院妥協(xié)商定的辦法進(jìn)行。這份說(shuō)帖的頁(yè)眉還記錄沈家本對(duì)于部院權(quán)限之爭(zhēng)的意見：“此事部院皆有不是，部不應(yīng)干涉審判，院不應(yīng)獨(dú)掌行政；又云，秋朝審為部院爭(zhēng)議之端，此事不易分，其實(shí)告朔餼羊而已，廢之未嘗不可。又云，現(xiàn)在大理院正卿品級(jí)太小，不足壓服一切，應(yīng)升為從一品，與尚書同?！笨梢姡S氏說(shuō)帖的意見大致同于沈家本。

值得注意的是，張之洞向以反對(duì)司法獨(dú)立而著稱，嘗專門奏請(qǐng)反對(duì)司法獨(dú)立*吳劍杰：《張之洞年譜長(zhǎng)編》下卷，上海：上海交通大學(xué)出版社，2009年，第939—940頁(yè)。。報(bào)載：“從前反對(duì)司法獨(dú)立者，以張文襄為最。張氏未死，阻力甚大，館員之主張司法獨(dú)立之議者，不敢輕議及此?！?《要聞》，《時(shí)報(bào)》宣統(tǒng)元年十二月二十三日，第2版。許同莘明白承認(rèn)部院權(quán)限有分，明確大理院在審判方面的全權(quán)，確系敢言。另外，張之洞亦就司法獨(dú)立一事，令王孝繩傳諭，“不必求合鈞意，不妨直抒己見”。許氏故有《上張宮保論司法獨(dú)立說(shuō)帖》之作，認(rèn)為“司法分離，非惟無(wú)損于督撫之權(quán)，抑且足以專督撫之寄。此又弭教之要圖、救時(shí)之先務(wù)矣”*《上張宮保論司法獨(dú)立說(shuō)帖》，《許同莘讀書札記(交涉篇)》。?？梢?，張、許在法政大節(jié)目上的持論也是甚不相同的。

結(jié) 語(yǔ)

在清季這一傳統(tǒng)律學(xué)向近代法學(xué)過(guò)渡的時(shí)代，許同莘立身其間，對(duì)于新舊、中西等問(wèn)題確有自己的切身體會(huì)。宣統(tǒng)二年三月，同鄉(xiāng)李季康自吉林來(lái)，“席間談及延請(qǐng)幕友之難，意欲招一新舊學(xué)問(wèn)兼通，而又擅長(zhǎng)公牘者。余謂通新學(xué)易，通舊學(xué)難，新舊兼通而又熟于公牘則更難。果有此等人材，則各省幕府已早羅致矣”*《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年三月十三日。。新舊兼通固然可以左右逢源，但新律畢竟是未來(lái)的趨勢(shì)，自然更吸引輿論的注意力。法部司員吉同鈞就觀察到：“研究法學(xué)之士，喜談新律之簡(jiǎn)要，而以現(xiàn)行之律為不適用，群思有以廢之。”*吉同鈞：《律學(xué)館第四集課藝·序》，《樂(lè)素堂文集》卷5，北京：中華印書局，1932年，第15頁(yè)。許同莘亦不例外，而其法學(xué)理路無(wú)疑更傾向于新律，“讀舊律易生厭倦，讀新律則否。此無(wú)他，一無(wú)脈絡(luò)可尋，一有系統(tǒng)可據(jù)故也”*《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年十月十六日。。

其實(shí)，許同莘等人覺(jué)得新律比舊律有“系統(tǒng)”和“簡(jiǎn)要”，很可能只是出于致用的考慮，以舊律行將淘汰而未能深入鉆研。就真正用心習(xí)律者而言，《大清律例》處處皆系條理。晚清官員何剛德就認(rèn)為：“余曾讀處分則例及大清律。初讀第一條，便掩卷思之曰：這樣情節(jié)，如此處置，若犯那樣情節(jié)，又當(dāng)如何處置？旋讀第二條，而那樣情節(jié)便有處置之法。緊接而來(lái)，絲絲入扣，毫發(fā)不爽，可見當(dāng)日字斟句酌，煞費(fèi)刪訂，非僅一二人起草之功也?！?何剛德：《春明夢(mèng)錄》下卷，上海：上海古籍書店，1983年，第32頁(yè)。

吊詭的是，許氏最后名揚(yáng)后世者，卻是根據(jù)“取向所聞?dòng)诟?、師及覽觀所得者”*許同莘：《公牘學(xué)史·自序一》，第3頁(yè)。該書列入檔案學(xué)界通稱的民國(guó)時(shí)期“十三本舊著”。相關(guān)研究，參見王金玉：《許同莘與公牘學(xué)》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版1995年第1期；何金龍：《許同莘與〈公牘學(xué)史〉》，《檔案管理》2006年第3期。而寫成的《公牘學(xué)史》。是書論述中國(guó)歷代公文書的流變與要旨，頗為得法。在西潮的沖擊下，傳統(tǒng)幕學(xué)迅速退去，具體治事又不可或缺，反而顯得彌足珍貴。彼所認(rèn)為較易入手之西法，反而不見若何著述，蓋因所習(xí)之西法多據(jù)日人教科、講義，往往淺嘗輒止，歸國(guó)即以此授課，深造無(wú)由。建基于這樣的知識(shí)結(jié)構(gòu)，許氏的日記不時(shí)流露出對(duì)于工作和時(shí)事的無(wú)力感：“此一年中，自問(wèn)無(wú)一事可以有益于身，有益于世者?！薄皶r(shí)局日非，每喜為憤激之談，然使設(shè)身處地，未必有濟(jì)于事。”*《許同莘日記》，宣統(tǒng)二年十二月二十九日。另可參其詩(shī)作《生日述懷》，《三惜齋文集》第4冊(cè)，第22頁(yè)。其法學(xué)理路與實(shí)際所成相距甚遠(yuǎn)，正是西法東漸浪潮下法政人的一個(gè)無(wú)奈縮影。

【責(zé)任編輯：趙洪艷；責(zé)任校對(duì)：趙洪艷，楊海文】

2016—06—12

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“晚清刑罰制度的轉(zhuǎn)型研究”(14BZS035)

李欣榮，中山大學(xué)歷史學(xué)系(廣州 510275)。

10.13471/j.cnki.jsysusse.2017.03.012