后巴黎時代環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓研究*

馬 文

(武漢大學 法學院，武漢 430072)

后巴黎時代環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓研究*

馬 文

(武漢大學 法學院，武漢 430072)

氣候變化作為當前全球面臨的最大環(huán)境風險，關(guān)乎人類生存和可持續(xù)發(fā)展，需要在全球范圍內(nèi)合作。促進環(huán)境友好技術(shù)在世界范圍內(nèi)的普及和應用成為解決氣候風險問題的根本途徑，但環(huán)境友好技術(shù)存在難以轉(zhuǎn)讓到發(fā)展中國家的困境。作為里程碑意義的多邊氣候談判的公約成果，《巴黎協(xié)定》將推廣與應用環(huán)境友好技術(shù)作為實現(xiàn)其目標的必要條件，在實踐中通過體制轉(zhuǎn)移，將環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓置于多邊氣候談判中予以解決。作為負責任的大國，中國將繼續(xù)積極參與多邊氣候談判、根據(jù)本國承擔的國際責任進行相應國內(nèi)法的修改，通過“一帶一路”戰(zhàn)略作為環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓“南南合作”的紐帶，共建綠色發(fā)展之路。

《巴黎協(xié)定》；環(huán)境友好技術(shù)；轉(zhuǎn)讓

促進和加強環(huán)境友好技術(shù)向發(fā)展中國家的轉(zhuǎn)讓對于減緩溫室氣體排放和適應氣候變化的不利影響至關(guān)重要。2016年11月4日生效的《巴黎協(xié)定》再次強調(diào)了發(fā)達國家在技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓中向發(fā)展中國家提供援助?！栋屠鑵f(xié)定》的中心目標是將全球平均氣溫升幅控制在工業(yè)化前水平以上低于2°C以內(nèi)，并努力將氣溫升幅控制在1.5°C以內(nèi)，該目標的實現(xiàn)離不開環(huán)境友好技術(shù)的推廣與應用。環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓是發(fā)達國家?guī)椭l(fā)展中國家參與氣候變化減排的重要手段，[1]掌握節(jié)能減排先進技術(shù)的發(fā)達國家和私人部門通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓，可以讓更多受氣候影響的國家和地區(qū)通過分享和使用技術(shù)，盡快實現(xiàn)全球節(jié)能減排的目標。但是《巴黎協(xié)定》對環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的條款規(guī)定模糊，因此《巴黎協(xié)定》生效后如何實現(xiàn)各國承諾、提高發(fā)達國家向發(fā)展中國轉(zhuǎn)讓環(huán)境有好技術(shù)的實際效果、幫助發(fā)展中國家完成減排目標成為關(guān)鍵。

一、環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓是應對氣候變化的重要因素

(一)環(huán)境友好技術(shù)定義

明晰的法律概念有利于合理進行司法解釋和法律的有效執(zhí)行，在法律體系中占據(jù)著不可或缺的重要地位。[2]國際法尤其如此，在政治、經(jīng)濟、資源、技術(shù)等諸多不確定因素的作用下，圍繞法律概念而設定的權(quán)利義務關(guān)系是國際法律當事人雙方全面、合理和高效履約的關(guān)鍵。[3](P136)

1、環(huán)境友好技術(shù)

目前對減緩和適應氣候變化的技術(shù)的英文表述分為兩類：一類是Environmentally Sound Technology，中文一般稱為“環(huán)境友好技術(shù)”，也被稱為“環(huán)境有益/無害技術(shù)”；另一類是Climate Friendly Technology中文一般稱為“氣候有益技術(shù)”。“環(huán)境友好技術(shù)”這一概念源于1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會通過的《21世紀議程》第34章的相關(guān)規(guī)定，“保護環(huán)境的技術(shù),與其所取代的技術(shù)比較,污染較少、利用一切資源的方式比較能夠持久、廢料和產(chǎn)品的回收利用較多、處置剩余廢料的方式比較能夠被接受?！贝撕蟮摹堵?lián)合國氣候變化框架公約》也將這一概念保留并持續(xù)使用下去?！?1世紀議程》的定義將環(huán)境友好技術(shù)分為三個層次：第一，環(huán)境友好技術(shù)是產(chǎn)生廢料少或無廢料、防止污染的“加工和生產(chǎn)技術(shù)”，包括治理污染的終端技術(shù)。第二，環(huán)境友好技術(shù)是包括實際知識、程序、產(chǎn)品和服務的整套系統(tǒng)、設備以及組織和管理程序。第三，環(huán)境友好技術(shù)是“促進持持續(xù)發(fā)展、維持世界經(jīng)濟、保護環(huán)境、舒緩貧困和人類痛苦”的新技術(shù)。從該定義中不難看出，環(huán)境友好技術(shù)的目的是解決環(huán)境保護這一全球公共物品問題，雖然有時存在著和商業(yè)利益的重合，但更多時候由于技術(shù)外部性的存在而無法重合。[4](P12)

環(huán)境友好技術(shù)具有以下特點：第一，公共產(chǎn)品屬性。公共產(chǎn)品是與私人物品相對的概念，是指具有消費上或使用上的非競爭性或受益上的非排他性的產(chǎn)品。環(huán)境友好技術(shù)具有保護自然環(huán)境、修復自然生態(tài)的作用，這種環(huán)境屬性決定了其屬于公共產(chǎn)品，它在使用過程中產(chǎn)生的改善氣候和環(huán)境的外部性，很難內(nèi)化到技術(shù)所有者和使用者的經(jīng)濟回報中。[5]第二，兼具技術(shù)與環(huán)境雙重屬性。就屬性來看，環(huán)境友好技術(shù)首先是一種技術(shù)，具有一般技術(shù)的自然屬性和社會屬性，知識產(chǎn)權(quán)是其保護工具。環(huán)境友好技術(shù)的使用會對環(huán)境產(chǎn)生影響。無論是企業(yè)研發(fā)的環(huán)境友好技術(shù)產(chǎn)品還是新技術(shù)本身，作為有益于環(huán)境的技術(shù)對降低社會成本、減少污染、改善大氣環(huán)境有促進作用。

2、環(huán)境友好技術(shù)的轉(zhuǎn)讓

從法律角度定義技術(shù)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)涵和外延絕非易事。追溯其概念原意，技術(shù)轉(zhuǎn)讓是指“兩方當事人之間技術(shù)和技術(shù)秘密的傳播和流轉(zhuǎn)，尤其是發(fā)生在私人企業(yè)、大學、金融機構(gòu)、政府和非政府之間”。[6]隨著全球應對氣候變化的深入，對減緩和適應氣候變化的技術(shù)需求擴大，傳統(tǒng)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓概念無法解釋、涵蓋和衡量氣候變化框架下的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，[7]其需要得到國際法的有效支撐。而如何理解和定義技術(shù)轉(zhuǎn)讓一直是國際氣候立法面臨的難題，也是氣候談判分歧的主要來源之一。[8]關(guān)于“環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓”尚無統(tǒng)一的定義，目前常用的定義是IPCC在《技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方法學和技術(shù)問題》特別報告中提出的“技術(shù)轉(zhuǎn)移包括不同利益相關(guān)者之間的緩解和適應氣候變化的技術(shù)知識、經(jīng)驗和設備流動，涵蓋了國內(nèi)外技術(shù)推廣與合作，由技術(shù)的學習、理解、運用和推廣等過程組成?！盵9]這里的轉(zhuǎn)讓涵蓋了發(fā)達國家、發(fā)展中國家和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家之間的技術(shù)流動，以及發(fā)達國家之間、發(fā)展中國家之間和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家之間的技術(shù)擴散。

IPCC對環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓的這一定義是目前最權(quán)威的定義。無論20多年的氣候公約技術(shù)轉(zhuǎn)讓談判多么艱難，分歧多么巨大，甚至在2014年10月的伯恩談判中出現(xiàn)了是否需要繼續(xù)在2015年協(xié)議中保留技術(shù)轉(zhuǎn)讓的承諾內(nèi)容的法律效力問題上的分歧，環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓的定義問題并不是導致技術(shù)談判進展緩慢的根本原因。[10](P30)概念的厘清是為了消除談判進程中的理解分歧并切實推動環(huán)境友好技術(shù)在實踐中的轉(zhuǎn)讓。結(jié)合環(huán)境友好技術(shù)的公共產(chǎn)品屬性和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方向性，本文所闡述的“環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓”主要是指發(fā)達國家向發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家進行的環(huán)境友好技術(shù)的轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓內(nèi)容不僅包括技術(shù)硬件、方法和操作，也包括相關(guān)技術(shù)的維護、學習和推廣。

(二)技術(shù)轉(zhuǎn)讓是應對氣候變化的重要因素

如前所述，全球氣候變暖成為全球公共物品問題，容易導致解決氣候變暖所需資源的“供給不足”和治理成果的“免費搭車”，只有各國通力合作才能減緩全球變暖。在應對氣候變化的過程中，環(huán)境友好技術(shù)的轉(zhuǎn)讓是針對氣候這一全球公共產(chǎn)品進行保護的有效措施。技術(shù)是應對氣候變化的根本依賴，[11](P5)而轉(zhuǎn)讓是其發(fā)揮作用的重要路徑，先進技術(shù)的轉(zhuǎn)讓是發(fā)達國家?guī)椭l(fā)展中國家參與國際氣候變化減排的重要手段。[1]環(huán)境友好技術(shù)對溫室氣體減排的重要作用人們已有共識，技術(shù)分享是應對氣候變化的重要途徑。

環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓是實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的根本所在?？沙掷m(xù)發(fā)展是以不破壞環(huán)境和不浪費資源為條件而獲得經(jīng)濟上的進步，[12]充分發(fā)揮技術(shù)流動和轉(zhuǎn)讓在可持續(xù)發(fā)展中的作用不僅能推動可持續(xù)發(fā)展的實現(xiàn)，同時可持續(xù)發(fā)展的順利進行也能助推技術(shù)的進一步革新和流動。因此發(fā)達國家應著眼于全人類的共同利益，通過公平、合理、共贏的方式轉(zhuǎn)讓技術(shù)，推動發(fā)展中國家的環(huán)境改善，進而促進全球性可持續(xù)發(fā)展。

在尋求全球變暖的破解之道時，目前的策略是將重點放在各國減排指標分配上，這似乎有些本末倒置，一方面溫室氣體排放是能源消費的結(jié)果而不是源頭，根源應在于如何減少或避免溫室氣體的排放；另一方面，減排指標只是靜態(tài)數(shù)據(jù)，而不是動態(tài)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓和開發(fā)。為了抵消工業(yè)革命以來技術(shù)進步帶來的環(huán)境破壞的消極結(jié)果，人類開始開展“節(jié)能、降耗、減排、治污”等以保護環(huán)境為核心的綠色革命，其中溫室氣體減排作為重中之重與環(huán)境友好技術(shù)的轉(zhuǎn)讓密不可分。

二、環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實困境

(一)單純依靠市場難以實現(xiàn)環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓

由于技術(shù)大多掌握在私人(跨國公司)手中，技術(shù)所有者利用其所有權(quán)追逐公司利潤最大化，容易限制技術(shù)傳播的速度和范圍。利益驅(qū)動下的私人部門在國內(nèi)關(guān)心環(huán)境友好技術(shù)的創(chuàng)新、獲得、轉(zhuǎn)讓和應用，例如2011年的《美國創(chuàng)新戰(zhàn)略》即為以促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓和擴散為創(chuàng)新的核心和基點，[13]美國自20世紀80年代以來在聯(lián)邦層面頒布了30多部促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律。但在國際層面，這些企業(yè)不斷提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平，同時結(jié)合出口管制法、競爭法等阻礙環(huán)境友好技術(shù)的轉(zhuǎn)讓，對自己擁有的核心技術(shù)進行保護，獲得最大受益。在市場范式下，國家將追求物質(zhì)財富最大化作為唯一的目標，忽略了對分配正義、反壟斷、自然資源的保護、生命健康和安全的關(guān)注。而環(huán)境友好技術(shù)面臨這進退維谷：發(fā)展中國家需要環(huán)境友好技術(shù)，但無法獲取其中的核心技術(shù)；發(fā)達國家通過轉(zhuǎn)讓技術(shù)期待獲得最大利益回報，但限制其核心技術(shù)轉(zhuǎn)讓。因此，對環(huán)境友好技術(shù)而言，僅靠市場進行轉(zhuǎn)讓無法實現(xiàn)其公共物品的性質(zhì)。

技術(shù)作為商品的特殊性使其貿(mào)易制度的建立具有了較大難度，因此，盡管它對貿(mào)易發(fā)展十分重要，但二戰(zhàn)以來的50多年里，其從未成為國際談判的優(yōu)先話題。[14]20世紀70年代聯(lián)合國組織各方談判的《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》、《跨國公司行動守則》一直停留在草案階段，其根本原因在于發(fā)達國家和發(fā)展中國家的利益分歧，發(fā)展中國家所要求的技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的特殊待遇在市場范式下無法實現(xiàn)。市場范式下，任何規(guī)則的制定都是服務于利益最大化而服務，隨著氣候變化等環(huán)境問題的加劇，單純追逐利益的方式已經(jīng)不能適應市場發(fā)展的需要。

(二)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度實現(xiàn)環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓的局限

在WIPO時期，知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度并沒有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)傳播的具體條款。WIPO在知識產(chǎn)權(quán)國際保護層面，其角色主要是一個協(xié)調(diào)者，它不承擔監(jiān)督一個國家知識產(chǎn)權(quán)保護狀況的責任，更不承擔國際知識產(chǎn)權(quán)保護執(zhí)法的責任。[15](P18)此時，國際知識產(chǎn)權(quán)保護制度還未涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓的條款。此后，技術(shù)推動社會進步的同時帶來了諸多社會問題和環(huán)境問題，而這些問題的解決，又需要依靠技術(shù)的革新和普及。TRIPS協(xié)定的誕生形成了新的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，其內(nèi)容涵蓋了調(diào)整技術(shù)轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則。第一，TRIPS協(xié)定第7條目標條款中規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施應有助于促進技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播”，但從TRIPS協(xié)定序言可知，該協(xié)定建立的基礎是對知識產(chǎn)權(quán)充分有效的保護可以減少國際貿(mào)易中的扭曲及障礙，技術(shù)轉(zhuǎn)讓是技術(shù)貿(mào)易的主要途徑，提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平不僅不會阻礙技術(shù)轉(zhuǎn)讓，還會促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓。第二，TRIPS協(xié)定第30條通過例外和限制條款，對各國依據(jù)本國具體情況做出必要的靈活處理，這為處理環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓提供了法律依據(jù)。但實踐中，TRIPS協(xié)定并未因環(huán)境利益對環(huán)境友好技術(shù)優(yōu)先考慮，具體分析如下：

第一，TRIPS協(xié)定雖然將“技術(shù)傳播”作為知識產(chǎn)權(quán)制度意欲實現(xiàn)的目標之一，但TRIPS協(xié)定下的技術(shù)轉(zhuǎn)讓是基于市場規(guī)則而進行轉(zhuǎn)讓，例如通過技術(shù)許可和外國直接投資等市場機制而進行，市場機制下知識產(chǎn)權(quán)制度對技術(shù)轉(zhuǎn)讓目標主要考慮了知識產(chǎn)權(quán)所有人的利益最大化，

第二，TRIPS協(xié)定序言闡明了“知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)”，雖然TRIPS協(xié)定重申了利益平衡原則，成員國有權(quán)在加強知識產(chǎn)權(quán)保護與公共利益之間謀求平衡，但TRIPS協(xié)定并未給出平衡的尺度，表面上看其將這種平衡程度留給成員國自主決定，這也反映出公共利益目標因“貿(mào)易為主導”而難以實現(xiàn)。在TRIPS協(xié)定下，知識產(chǎn)權(quán)保護和公共利益的維護之間時有沖突，主要表現(xiàn)在：無視或貶損第7條的效力或歪曲其含義，阻礙協(xié)定目標與基本原則的充分實現(xiàn)。[16]

TRIPS協(xié)定設定的知識產(chǎn)權(quán)“最低保護標準”使得發(fā)達國家借助競爭優(yōu)勢，積極推進“TRIPS-Plus”，借以提高知識產(chǎn)權(quán)標準和擴張知識產(chǎn)權(quán)保護范圍，發(fā)展中國家在技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)移受到發(fā)達國家的重重限制。目前一些FTAs中包含了為氣候變化目標而促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓的特別條款，尤其是包括了對減緩和適應氣候變化密切相關(guān)的促進清潔能源技術(shù)發(fā)展的條款。[17]《跨太平伙伴協(xié)定》(TPP)中知識產(chǎn)權(quán)文本中，將知識產(chǎn)權(quán)的保護推向了更高標準，這意味著發(fā)展中國家運用知識產(chǎn)權(quán)靈活條款促進環(huán)境友好技術(shù)的獲取將會受到更多限制、存在更大困難。

因此，從WIPO到TRIPS協(xié)定，知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度堅守私權(quán)不可侵犯的理念，知識產(chǎn)權(quán)制度的目標和原則的實質(zhì)并沒有因為當代諸多公共利益之需而發(fā)生在目標價值上有限次序的任何變化。[10](P59)環(huán)境保護、促進環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓的公共利益，也因知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)而未得到優(yōu)先實現(xiàn)。

(三)多邊氣候條約有效實現(xiàn)環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓困難

自1995年以來《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的氣候談判致力于解決減緩、適應、技術(shù)和資金四大主題，這里的技術(shù)主題談判核心為促進環(huán)境友好技術(shù)向發(fā)展中國家擴散以減緩和適應全球氣候變化。但在談判中，發(fā)達國家并未表現(xiàn)出促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓的意愿，實踐中這樣的轉(zhuǎn)讓也鮮少發(fā)生。主要原因有：

1、難以調(diào)和不同利益集團紛爭

截止到2011年，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》有194個成員方；《京都議定書》共有193個成員方；2016年4月22日《巴黎協(xié)定》開放簽署當天就有175個國家簽署了協(xié)定。數(shù)量眾多的成員方由于不同的經(jīng)濟發(fā)展、歷史責任、資源稟賦、氣候能力有不同的利益考量，因而形成了不同的利益集團，承諾減排的國家希望從改善能源效益中獲益，[18]經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家期待以溫室氣體減排為契機改善經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、發(fā)展能源產(chǎn)業(yè)，[19](P241)持觀望態(tài)度的國家告別曾經(jīng)左右搖擺的立場、重返國際環(huán)境多邊合作。[20](P87)同樣，發(fā)展中國家內(nèi)部也因經(jīng)濟實力、溫室氣體排放量、氣候變化的脆弱性方面存在著較大差異，中國、印度呼吁堅持“共同但有區(qū)別責任原則”、發(fā)達國家給予發(fā)展中國家資金和技術(shù)支持，小島國認為中國、印度等發(fā)展中大國應和發(fā)達國家一起承擔減排義務，大部分的發(fā)展中國家的核心利益是促使發(fā)達國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移資金和技術(shù)。[20](P112)

巴黎氣候大會被視為“史上最成功的氣候大會”，[21]會議通過的《巴黎協(xié)定》共29條，內(nèi)容涵蓋了目標、減緩、適應、損害、資金、技術(shù)、能力建設、透明度等方面。其中第10條對技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓的合作、技術(shù)框架的設立、通過資金機制協(xié)助技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓予以規(guī)定。但技術(shù)的開發(fā)和轉(zhuǎn)讓并不是《巴黎協(xié)定》的主要內(nèi)容，但其提出的2016年5月討論技術(shù)轉(zhuǎn)讓的詳細框架將對落實環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓的技術(shù)細節(jié)予以討論?！栋屠鑵f(xié)定》是國際氣候治理的一個起點，如果說《聯(lián)合國憲章》是規(guī)范全球政治的憲章，WTO相關(guān)法律規(guī)范體系是規(guī)范全球貿(mào)易秩序的憲章，那么《框架公約》《巴黎協(xié)定》及其他氣候變化協(xié)議就是規(guī)范全球氣候治理秩序的憲章。[22]《巴黎協(xié)定》將包括美國在內(nèi)的各國統(tǒng)攬在減緩氣候變化的努力之中，雖然發(fā)達國家和發(fā)展中國家就各自承擔的減排責任仍存在分歧，但《巴黎協(xié)定》重申了“共同但有區(qū)別責任”原則，其設定的自下而上的“國家自主貢獻”減排機制，有利于吸引各國平等廣泛的參加。但該機制依賴于各國的自主減排的方案、計劃和行動，實踐中能否實現(xiàn)公約設定的溫升目標不可得知。氣候變化涉及到每個國家的利益，國際社會在氣候變化面前是一個整體，一榮俱榮一損俱損。但氣候談判中發(fā)展中國家及最不發(fā)達國家微弱的話語權(quán)常常使這些國家技術(shù)轉(zhuǎn)讓的訴求被忽視。

2、無法克服的“軟法”軟肋

“軟法”(Soft law)是指帶有某種規(guī)范或?qū)嵺`意義、但不依賴于任何具有約束力的規(guī)則和懲罰機制的規(guī)范和治理制度,[23]與“硬法”主要區(qū)別在于是否具有強制執(zhí)行力。國際法上的“軟法”通常是指沒有法律拘束力和強制執(zhí)行力的國際組織決議、行為準則、指南、示范法等。軟法可以在一定程度上取代過硬的國際條約，或者在多邊條約中規(guī)范談判過程、解釋條款、提供條約履行的標準或充當邁向“硬法”的一個過渡步驟。氣候變化議題中，從1982年《框架公約》到《京都議定書》，從“巴厘島路線圖”到“德班一攬子協(xié)定”，在《巴黎協(xié)定》通過之前，應對氣候變化國際談判已經(jīng)走過34年，歷次氣候談判達成的宣言、協(xié)議中，除了《框架公約》和《京都議定書》各國達成了有約束力的承諾和遵約機制外，其他都可以被視為“軟法”。氣候領域中的“軟法”使歷次氣候談判提出的減排目標在“自愿”等字眼中以失敗而告終。誠然，由于各國對氣候變化的本質(zhì)原因、嚴重性程度存在疑問和爭議，現(xiàn)有應對氣候變化機制背后隱含著激烈的國家權(quán)益之爭，“軟法”的靈活性一定程度上能化解各締約方利益集團的矛盾、達成并強化共識。[24]但由于“軟法”缺乏強制性、過于依賴各國的自覺性，在氣候變化“搭便車”現(xiàn)象普遍存在情況下，締約國通常口頭上表示遵守國際機制的規(guī)定，一旦沒有履行承諾，國際社會和其他締約方也只能予以譴責。由于缺乏懲罰機制，參與者未能真正兌現(xiàn)承諾，也會阻礙合作的進行。[25]許多學者在多哈會議失敗后呼吁國際氣候機制應具有約束力，軟法已經(jīng)不能滿足應對全球變暖的需要。[26]從《巴黎協(xié)定》的通過不難看出，國際社會更傾向于“軟法+硬法”的制度設計模式，未來國際氣候機制大有軟硬兼施的趨勢?！栋屠鑵f(xié)定》生效后，協(xié)定中的條款對所有締約國將產(chǎn)生法律約束力，除非是締約國退出該協(xié)議。

《巴黎協(xié)定》的法律約束力主要體現(xiàn)在：第一，各國要求制定并公布低碳發(fā)展長期戰(zhàn)略并向秘書處提交；第二，對各國自主貢獻定期盤點(每5年)；第三，建立《巴黎協(xié)定》促進實施和遵約機制。《巴黎協(xié)定》采取的“國際自主貢獻機制”實現(xiàn)了最大限度的國家參與，目前已經(jīng)有188個締約方提交了“國家自主決定的貢獻”，接近全球排放的100%。[27]“國家自主決定的貢獻”就是各國根據(jù)本國政治經(jīng)濟狀況做出的自愿減排安排，因此各國能否實現(xiàn)和完成減排目標，仍是《巴黎協(xié)定》面臨的巨大挑戰(zhàn)。即使是被視為理想型氣候變化協(xié)議模式和全球應對氣候變化里程碑、轉(zhuǎn)折點的《巴黎協(xié)定》，亦受到“軟法”軟肋的考驗。

三、體制轉(zhuǎn)移制度下的環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓路徑設想

(一)“體制轉(zhuǎn)移”與環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓

體制轉(zhuǎn)移(Forum-shifting)是指體制內(nèi)的國家為了謀求變革，促使現(xiàn)行體制確切地反映其利益訴求，將條約談判、法律起草、規(guī)則(標準)制定活動從一個國際舞臺轉(zhuǎn)移到另一個國際舞臺。[28](P40)體制轉(zhuǎn)移的前提是存在可供轉(zhuǎn)換的國際舞臺，不同體制、機制的多樣性、成員國構(gòu)成、決策方式、運行方式、爭端解決、外部影響等存在的差異性，為體制轉(zhuǎn)移提供了充分的空間。知識產(chǎn)權(quán)國際體制的發(fā)展過程中，發(fā)達國家就曾利用體制轉(zhuǎn)移的策略，將知識產(chǎn)權(quán)的國際保護從世界知識產(chǎn)權(quán)組織轉(zhuǎn)移到世界貿(mào)易組織。體制轉(zhuǎn)移的策略并非發(fā)達國家專利，它亦可以為發(fā)展中國家所用；它既可以為知識產(chǎn)權(quán)國際保護最大化服務，也可以為公共利益與私人利益平衡發(fā)揮作用。雖然發(fā)達國家擁有體制轉(zhuǎn)移的先天優(yōu)勢，但發(fā)展中國家同樣能夠運用體制轉(zhuǎn)移推動國際體制的轉(zhuǎn)變。從WIPO到WTO的實踐證明，發(fā)展中國家將知識產(chǎn)權(quán)問題引入原本與知識產(chǎn)權(quán)無關(guān)或者鮮有關(guān)聯(lián)的領域，促使紛繁復雜的國際體制之間產(chǎn)生新的聯(lián)系，可以增加談判的籌碼和回旋的余地，進而催生有利于發(fā)展中國家新的國際規(guī)則和標準。

環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓的困境普遍被歸結(jié)為發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間的利益之爭，而環(huán)境友好技術(shù)之所以承載的利益如此復雜，主要由其調(diào)整法律的復雜性所決定。目前不存在調(diào)整環(huán)境友好技術(shù)的國際專門立法，WTO未對環(huán)境友好技術(shù)設立專門規(guī)則，而國際知識產(chǎn)權(quán)制度能否促進環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓仍飽受爭議。與此同時，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》(以下簡稱《框架公約》)為核心的氣候公約自1995年以來技術(shù)談判的核心要務是消除阻礙環(huán)境友好技術(shù)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓的障礙，以便通過環(huán)境友好技術(shù)的全面應用減緩和適應全球氣候變化。[10](P3)2015年12月12日《巴黎協(xié)定》的通過再次強調(diào)了“必須落實技術(shù)開發(fā)和技術(shù)合作，以改善對氣候變化的抵御力和減少溫室氣體排放”。既然發(fā)達國家掌握著環(huán)境友好技術(shù)的核心技術(shù)，并主導著知識產(chǎn)權(quán)的話語權(quán)，其必然維護有利于自身優(yōu)勢的現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護制度；對廣大發(fā)展中國家而言，發(fā)達國家利用其優(yōu)勢地位濫用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，干擾發(fā)展中國家獲取和發(fā)展環(huán)境友好技術(shù)。相較之TRIPS協(xié)定，多邊氣候公約更能彰顯氣候變化的公共物品屬性，也更能體現(xiàn)氣候正義和可持續(xù)發(fā)展原則。

(二)知識產(chǎn)權(quán)應成為后期氣候談判的正式議題

從《框架公約》到《巴黎協(xié)定》，在各種層面的應對氣候變化的法律文件中，環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓始終成為國際談判的重要主題之一，但大多予以原則規(guī)定，字眼含糊，實踐中因缺乏實施細則和強制機制難以操作。相較于環(huán)境友好技術(shù)的開發(fā)，技術(shù)的轉(zhuǎn)讓能有效解決發(fā)展中國家應對環(huán)境問題的技術(shù)障礙而導致的污染排放擴大趨勢，實現(xiàn)資源共享，進而在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)節(jié)能減排、減少溫室氣體排放目標。從性質(zhì)上看，環(huán)境友好技術(shù)首先是一種技術(shù)產(chǎn)品，具有一般商品投入和產(chǎn)出的逐利性質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)及專利是保障受益的工具。[5]許多環(huán)境友好技術(shù)是以專利、商業(yè)秘密(know-how)等知識產(chǎn)權(quán)形式存在，在《框架公約》技術(shù)轉(zhuǎn)讓談判中發(fā)達國家和發(fā)展中國家爭執(zhí)不下的問題是：知識產(chǎn)權(quán)是否阻礙了環(huán)境友好技術(shù)的轉(zhuǎn)讓？[29]對此，發(fā)達國家和發(fā)展中國家存在分歧：發(fā)達國家主張不應在氣候變化談判中討論知識產(chǎn)權(quán)事宜，應在專門的知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)如WIPO、WTO中討論。發(fā)展中國家強調(diào)不能將技術(shù)轉(zhuǎn)讓與技術(shù)貿(mào)易混為一談，主張建立全球技術(shù)基金、依靠非市場的多邊公共資金推動技術(shù)開發(fā)與轉(zhuǎn)讓。[30]環(huán)境友好技術(shù)多是應對氣候變化的低碳技術(shù)、新能源技術(shù)、清潔能源技術(shù)，從環(huán)境友好技術(shù)全球?qū)＠植记闆r可以看出，發(fā)達國家在此類技術(shù)上占據(jù)優(yōu)勢，環(huán)境友好技術(shù)的轉(zhuǎn)讓主要發(fā)生于發(fā)達國家之間。較之WTO的TRIPS協(xié)議高標準無區(qū)分的知識產(chǎn)權(quán)保護，發(fā)展中國家更希望能在聯(lián)合國氣候框架下解決環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題，充分考慮氣候變化的公共物品性，平衡公共利益和私人利益。當前國際環(huán)境公約對環(huán)境有好技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定模糊，《框架公約》僅規(guī)定“發(fā)達國家締約方和其他發(fā)達締約方應采取一切實際可行的步驟，酌情促進、便利和資助向其他締約方特別是發(fā)展中國家締約方轉(zhuǎn)讓或使它們有機會得到環(huán)境友好技術(shù)和專有技術(shù)，以使他們能夠履行本公約的各項規(guī)定”，但對“一切實際可行的步驟”、“環(huán)境友好技術(shù)”并無明確解釋?！毒┒甲h定書》規(guī)定“合作促進有效方式用以開發(fā)、應用和傳播與氣候變化有關(guān)的有益于環(huán)境的技術(shù)……以便利有效轉(zhuǎn)讓公有或公共支配的有益于環(huán)境的技術(shù)，并為私有部門創(chuàng)造有利環(huán)境以促進和增進轉(zhuǎn)讓和獲得有益于環(huán)境的技術(shù)?！薄毒┒甲h定書》將技術(shù)分為公有和私有，并提及私有部門技術(shù)的轉(zhuǎn)讓，但并未涉及環(huán)境友好技術(shù)如何轉(zhuǎn)讓?！栋屠鑵f(xié)定》提出“建立一個技術(shù)框架，為技術(shù)機制在促進和便利技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓的強化行動方面的工作提供總體指導”，強調(diào)應為技術(shù)轉(zhuǎn)讓提供資金支持，但鑒于技術(shù)轉(zhuǎn)讓并非《巴黎協(xié)議》討論的重要主題，對如何實現(xiàn)環(huán)境友好技術(shù)從發(fā)達國家轉(zhuǎn)讓給發(fā)展中國家并未涉及。雖然知識產(chǎn)權(quán)議題尚未被列為氣候談判的正式議題，但從巴黎大會的談判來看，各國就減排義務達成共識后，知識產(chǎn)權(quán)在未來談判過程中必然成為焦點。

四、中國應對環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度的對策

(一)積極參與《巴黎協(xié)定》后續(xù)談判

在氣候變化國際談判中，中國政府一直堅持《框架公約》所倡導的“共同但有區(qū)別責任”原則，強調(diào)發(fā)達國家應承擔起溫室氣體排放的歷史責任，并考慮到發(fā)展中國家面臨的經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，堅持發(fā)展中國家不承擔減排義務的立場，堅持在可持續(xù)發(fā)展框架下應對氣候變化，為中國經(jīng)濟的發(fā)展贏得了時間。在巴黎氣候大會上，在中國的外交努力下《巴黎協(xié)定》堅持和重申了“共同但有區(qū)別責任”原則，維護了發(fā)展中國家的利益?！肮餐袇^(qū)別責任”原則不僅可以用于確定世界各國公平合理的減排目標，而且適用于環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)移中發(fā)達國家和發(fā)展中國家的義務分擔。[31]

《京都議定書》后，美國、歐盟不斷向中國、印度等發(fā)展中大國施壓，要求其和發(fā)達國家一起承擔減排義務。隨著中國超過美國成為第一排放大國后，中國又相繼成為世界能源消費第一大國、世界經(jīng)濟第二大經(jīng)濟體。哥本哈根會議后中國成為西方媒體指責的對象，一方面是中國堅持不承擔減排義務，另一方面國際社會對中國高速增長的化石能源需求擔憂。中國不斷調(diào)整自身經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，加強與非政府組織和國際智庫的交流合作，中國在節(jié)能減排、能源清潔化方面的努力逐漸被國際社會認可?！栋屠鑵f(xié)定》之所以能被不同利益方接受，其中一個很重要的原因是處理“共同但有區(qū)別責任”原則分歧時，既充分考慮到了不同發(fā)展階段國家應對氣候變化能力水平的不同，也充分意識到了只讓發(fā)達國家承擔責任的“一刀切”行為的不合理，最大限度照顧了各方關(guān)切的微妙平衡。[32]對中國而言，只有堅守住“共同但有區(qū)別責任”，才能最大限度拓展談判空間，爭取談判籌碼，捍衛(wèi)本國利益。未來關(guān)于環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓，中國應繼續(xù)發(fā)揮大國作用，積極推動《框架公約》下國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)定的談判，積極參與《巴黎協(xié)定》下的技術(shù)機制談判。

(二)完善環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓國內(nèi)法

環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，發(fā)展中國家技術(shù)消化能力、技術(shù)的轉(zhuǎn)化和改進，有時候也會成為技術(shù)轉(zhuǎn)讓的障礙。在氣候談判中，發(fā)展中國家要求發(fā)達國家向發(fā)展中國家提供資金和技術(shù)，增強發(fā)展中國家的氣候變化適應能力建設。因此除了積極與國際社會一道應對氣候變化外，中國還應通過完善國內(nèi)法律制度，實現(xiàn)國際條約或協(xié)定的遵守或履行，將氣候正義的理念在中國領土上得以實現(xiàn)。

中國在2007年正式發(fā)布了《中國應對氣候變化國家方案》，2008年出臺了《中國應對氣候變化的政策和行動》(白皮書)，2012年推出《中華人民共和國應對氣候變化法(初稿)》。對于環(huán)境友好技術(shù)的轉(zhuǎn)讓，中國尚無該方面的專門法律，有關(guān)立法多見于專利法、反不正當競爭法等知識產(chǎn)權(quán)和貿(mào)易法方面的法律中，此外在環(huán)境保護的法律中也有所體現(xiàn)(如《大氣污染法》第8、9、12、19、21條)。一方面對技術(shù)轉(zhuǎn)讓尚未形成獨立完整的法律體系，缺乏權(quán)威法律法規(guī)；另一方面，相關(guān)規(guī)定較為分散、原則，缺乏可操作性。中國應重視環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓或引進的立法，加快完善國內(nèi)環(huán)境友好技術(shù)的轉(zhuǎn)化、轉(zhuǎn)讓及鼓勵科技創(chuàng)新立法，建立和逐步完善技術(shù)交易機制。[33](P449-556)

相比在國際氣候談判中通過談判為發(fā)展中國家開發(fā)和轉(zhuǎn)讓環(huán)境友好技術(shù)唇槍舌劍，國內(nèi)立法的完善更為重要。首先，通過立法對環(huán)境友好技術(shù)的標準予以明確，或通過《專利法》統(tǒng)一界定，或通過《專利法實施細則》予以列舉，或參考歐洲專利局的“清潔能源技術(shù)”分類計劃和師姐知識產(chǎn)權(quán)的綠色發(fā)明分類體系，由相關(guān)部門結(jié)合我國國情出臺專門的環(huán)境友好技術(shù)分類表。其次，探索建立環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，包括申請制度、強制許可制度等。最后，在反壟斷法、環(huán)境保護立法層面加強環(huán)境友好技術(shù)立法，促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律之間的銜接。

(三)一帶一路下環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓之“南南合作”

盡管發(fā)達國家承擔著環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓的主要義務，但不應低估發(fā)展中國家作為環(huán)境友好技術(shù)來源及傳播工具的潛在動力。一些發(fā)展中國家在一些關(guān)鍵氣候相關(guān)技術(shù)方面正在成為世界領導者，涉及多個項目中的其他發(fā)展中國家，并通過貿(mào)易及投資傳播清潔技術(shù)。通過南南合作應對氣候變化是中國對外合作的重要內(nèi)容，一方面聯(lián)合其他發(fā)展中國家在國際談判中爭取普遍達成共識的環(huán)境友好技術(shù)的轉(zhuǎn)讓，另一方面作為一些技術(shù)的輸出國，通過資金支持、合作開發(fā)環(huán)境友好技術(shù)，為其他發(fā)展中國家提供幫助?！吨袊鴳獙夂蜃兓恼吲c行動2016年度報告》提到，中國政府積極推動應對氣候變化南南合作，為小島國、最不發(fā)達國家、非洲國家等其他發(fā)展中國家提供實物及設備援助，并對其參與氣候變化國際談判、政策規(guī)劃人員培訓等方面給予大力支持；積極開展東亞地區(qū)區(qū)域性對話與交流，參與和關(guān)注東亞低碳增長伙伴計劃；與非洲、拉丁美洲、南太平洋地區(qū)有關(guān)發(fā)展中國家在緊急救災、農(nóng)業(yè)抗旱、清潔能源開發(fā)等多領域?qū)嵤┘夹g(shù)合作，提供援助。[34]

2013年中國提出“一帶一路”戰(zhàn)略構(gòu)想后，沿線國家不斷掀起合作熱潮，在經(jīng)濟合作一馬當先的前提下，氣候變化合作的重要性也逐漸凸顯。在《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》中，[35]中國政府明確表示加強生態(tài)環(huán)境、生物多樣性和應對氣候變化合作，共建綠色絲綢之路。在《中國應對氣候變化的政策與行動2015年度報告》發(fā)布會上，中國氣候變化事務特別代表解振華提出，“一帶一路”合作會越來越和應對氣候變化的措施相結(jié)合。[36]2015年中國科學院科技政策與管理科學研究所相關(guān)團隊對“一帶一路”沿線，包括中國在內(nèi)的38個主要國家資源環(huán)境績效進行了評估，研究結(jié)果發(fā)現(xiàn)，“一帶一路”沿線國家總體上還處于經(jīng)濟增長與資源消耗和污染物排放的掛鉤階段，經(jīng)濟發(fā)展方式的粗放、生態(tài)環(huán)境相對脆弱的現(xiàn)狀已成為該地區(qū)可持續(xù)發(fā)展的瓶頸，但同時也為環(huán)境友好技術(shù)的國際合作提供了契機。

“一帶一路”沿線的大多數(shù)新興經(jīng)濟體和發(fā)展中國家，可以借助中國政府與“一帶一路”沿線國家簽署的46項政府間科技合作協(xié)定，通過國際技術(shù)轉(zhuǎn)移中心科技創(chuàng)新合作平臺以及中國-南亞和中國-阿拉伯國家技術(shù)轉(zhuǎn)移中心等合作實體，獲得先進的環(huán)境友好技術(shù)，同時發(fā)揮科技對共建“一帶一路”的提升和促進作用。[37]中國致力于建設“綠色絲綢之路”，用綠色發(fā)展理念指導“一帶一路”合作，分享中國在生態(tài)文明建設、環(huán)境保護、污染防治、生態(tài)修復、循環(huán)經(jīng)濟等領域的最新理念、技術(shù)和實踐，積極履行應對氣候變化等國際責任。在應對氣候變化方面，中國為全球氣候治理積極貢獻中國智慧和方案，與各國一道推動達成《巴黎協(xié)定》，為協(xié)定的實施作出重要貢獻。積極開展氣候變化南南合作，向“一帶一路”沿線國家提供節(jié)能低碳和可再生能源物資，開展太陽能、風能、沼氣、水電、清潔爐灶等項目合作，實施提高能效、節(jié)能環(huán)保等對話交流和應對氣候變化培訓。

環(huán)境友好技術(shù)的有效轉(zhuǎn)讓并非易事，過程曲折，而且還面臨著各國經(jīng)濟狀況不同帶來的傳播和吸收新技術(shù)方面的挑戰(zhàn)。此外技術(shù)轉(zhuǎn)讓還涉及到發(fā)展中國家特定狀況的能力建設目標，這是個長期的復雜的過程。對中國來說，構(gòu)建環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度意義重大，一方面中國作為發(fā)展中國家迫切需要應對氣候變化的核心技術(shù)；另一方面中國亦可作為技術(shù)輸出國，鼓勵國內(nèi)清潔能源產(chǎn)業(yè)進行技術(shù)輸出，滿足其他發(fā)展中國家應對氣候變化的科技發(fā)展需要，配合實現(xiàn)“一帶一路”戰(zhàn)略。

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責任編輯：周延云

A Study on Transference of Environmentally Friendly Technology in Post-Paris Era

Ma Wen

(Law School, Wuhan University,Wuhan 430072, China)

As the biggest environmental risk facing the world today, climate change is related to human survival and sustainable development, and demands a globalcooperation. The popularization and application of the environmentally friendly technology in the world becomes a fundamental way to solve the climate risk, but environmentally friendly technology is difficult to transfer to developing countries. As a landmark convention of the multilateral climate negotiations, Paris Agreement regard the promotion and application of environmentally friendly technology as a necessary condition to achieve its goal. Through system shifting in practice, we can settle environmentally friendly technology transferencewithin the framework of multilateral climate negotiation. As a responsible country, China will continue participating in multilateral climate negotiations, amend the corresponding domestic laws according to its international responsibility, and build a green development road through "TheBelt and Road" strategy which is the bond of the south-south cooperation.

ParisAgreement; environmentally friendly technology; transference

2016-10-24

國家人文社科重點研究基地重大項目：“二十一世紀國際知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中的若干重大法律問題研究”( 07JJD820163)

馬文(1981- )，女，河南濮陽人，武漢大學法學院博士研究生，主要從事國際知識產(chǎn)權(quán)法研究。

D996.5

A

1672-335X(2017)04-0107-08