違法性宣告的中國(guó)模式及其理論反思
——以非法供述排除為例

蔡元培

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

·法律園地

違法性宣告的中國(guó)模式及其理論反思
——以非法供述排除為例

蔡元培

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

從比較法的角度來講，宣告違法被設(shè)定為排除非法證據(jù)的前置步驟。實(shí)證研究表明，對(duì)于應(yīng)當(dāng)排除的非法供述，我國(guó)法院通常采用默示宣告的方式而非明示宣告；在排除的證明標(biāo)準(zhǔn)上普遍采用較低標(biāo)準(zhǔn)；說理上側(cè)重事實(shí)和證據(jù)的羅列，忽視對(duì)證據(jù)的分析；允許不同形式上的“變相處理”。造成這種現(xiàn)象的原因主要有三：首先，程序性裁判中法院的定位發(fā)生異化；其次，“偵查中心主義”導(dǎo)致偵查行為合法性難以得到有效的司法審查；最后，法律技術(shù)簡(jiǎn)陋甚至欠缺。因此，有必要強(qiáng)化程序性裁判中法院的職權(quán)性，通過徹底的違法性宣告來破解當(dāng)前“泛審判中心主義”的改革危機(jī)，并建立從事實(shí)問題到法律問題的推定規(guī)則。

違法性宣告；明示宣告；默示宣告；證據(jù)撤回；審判中心主義

近年來，我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則已經(jīng)由學(xué)理走向了立法，由文本走向了實(shí)踐。這項(xiàng)經(jīng)歷了美國(guó)判例法數(shù)十年積淀的法律制度，要想真正在我國(guó)生根發(fā)芽，仍然離不開長(zhǎng)期的本土化研究和司法實(shí)踐推動(dòng)。從比較法的角度來看，偵查行為違法是非法證據(jù)排除的前提。在排除證據(jù)之前，法官應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行法庭調(diào)查，然后宣告取證行為違法，從而認(rèn)定證據(jù)無效。[1](p153)由此，違法性宣告被設(shè)定為排除非法證據(jù)的前置要求。然而，這種理論上的假設(shè)是否有確實(shí)的依據(jù)？實(shí)踐中法院會(huì)通過何種方式宣告?zhèn)刹樾袨檫`法？此外，在我國(guó)現(xiàn)行的司法體制下，法院的司法審查功能嚴(yán)重缺失，通過宣告違法能否達(dá)到制約偵查權(quán)的目的？基于此，本文對(duì)我國(guó)違法性宣告的實(shí)踐表達(dá)進(jìn)行了系統(tǒng)研究。

一、數(shù)據(jù)來源和研究路徑

為考察我國(guó)非法證據(jù)排除中法院如何宣告違法，以及這些違法性宣告具有哪些特征，筆者篩選了12起典型的因涉嫌刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)且最終成功排除口供的案例作為考察對(duì)象，①這12起案例系通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)檢索篩選而來，檢索關(guān)鍵詞為“非法證據(jù)排除”，時(shí)間為2013年—2015年，按默認(rèn)排序逐一閱讀并人工篩選。需要說明的是，在近300份案例的篩選過程中，大量沒有排除，以及非因刑訊逼供事由（例如主張未同步錄音錄像）而主張排除的案例均不在選取范圍之內(nèi)。并從以下三個(gè)方面對(duì)這些案例的證據(jù)情況和非法證據(jù)排除的裁判情況進(jìn)行分析。

首先是案件的法庭調(diào)查情況，即法院做出排除決定的事實(shí)依據(jù)。通常來講，這些依據(jù)大致包括：辯護(hù)方提出了刑訊逼供的具體細(xì)節(jié)，訊問筆錄存在明顯違法或瑕疵，同步錄像滅失或系剪輯而成，偵查人員的解釋明顯不合理，健康體檢表證明被告人身上有傷，等等。

其次是排除的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《刑事訴訟法》第58條規(guī)定：“對(duì)于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！比珖?guó)人大法工委對(duì)該條的解釋為，對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查后的處理分為排除和不排除兩種情形，就排除而言，又可以分為“確認(rèn)”和“不能排除”兩種情形。[2](p126-127)有學(xué)者認(rèn)為此條規(guī)定的是非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)。①參見陳光中、郭志媛：《非法證據(jù)排除規(guī)則實(shí)施若干問題研究——以實(shí)證調(diào)查為視角》，載《法學(xué)雜志》2014年第9期，第9頁；陳瑞華：《非法證據(jù)排除程序再討論》，載《法學(xué)研究》2014年第2期，第177頁。筆者基本認(rèn)同此觀點(diǎn)，但是需要明確的是，這里的“證明標(biāo)準(zhǔn)”性質(zhì)不同于傳統(tǒng)的定罪量刑證明標(biāo)準(zhǔn)。一方面，這里的證明標(biāo)準(zhǔn)并非是從控方舉證的角度來進(jìn)行規(guī)定，而是從裁判方的角度進(jìn)行的規(guī)定；另一方面，傳統(tǒng)的證明標(biāo)準(zhǔn)往往只有一個(gè)，任何國(guó)家都不會(huì)對(duì)同一司法證明規(guī)定兩個(gè)不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，而本條的證明標(biāo)準(zhǔn)卻可以分為“確認(rèn)”和“不能排除”。因此，排除證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)在性質(zhì)上與傳統(tǒng)證明標(biāo)準(zhǔn)有所不同，其內(nèi)容類似于“排除的條件”。

最后是法院判決書中的具體表述。與排除的證明標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)應(yīng)，宣告也可以分為“確認(rèn)屬于非法證據(jù)”和“不能排除是非法證據(jù)”兩種，即“明示宣告”和“默示宣告”。宣告違法是從法律上認(rèn)定一個(gè)證據(jù)是否屬于“非法證據(jù)”，而排除證據(jù)所應(yīng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)是從事實(shí)上認(rèn)定一個(gè)證據(jù)是否達(dá)到了應(yīng)當(dāng)排除的證明程度，兩者密切關(guān)聯(lián)，但并不同質(zhì)。

二、違法性宣告的中國(guó)模式

（一）違法性宣告的整體特征。

通過分析這些典型案例，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)非法證據(jù)排除在宣告違法方面存在以下特征。

第一，宣告方式主要采用默示宣告。理論上，司法證明常常無法達(dá)到絕對(duì)確定的程度，此時(shí)，運(yùn)用證明責(zé)任承擔(dān)規(guī)則來認(rèn)定事實(shí)便成為司法證明的末位選擇。這是一種法律真實(shí)觀的體現(xiàn)，也是法律所應(yīng)當(dāng)關(guān)心并能夠?qū)崿F(xiàn)的真實(shí)。在非法證據(jù)排除過程中，只要公訴方無法提出足夠的證據(jù)證明口供系合法取得，裁判者就應(yīng)當(dāng)依照證明責(zé)任承擔(dān)規(guī)則判決公訴方的主張不成立，即認(rèn)定偵查行為不合法。然而，案例分析結(jié)果顯示，法院通常會(huì)刻意回避這一問題，即便法官內(nèi)心確信屬于刑訊逼供，也選擇采取默示宣告而非明示宣告的方式來加以認(rèn)定。

第二，排除的標(biāo)準(zhǔn)上普遍適用較低的標(biāo)準(zhǔn)，即“不能排除非法取證情形”?！缎淌略V訟法》第58條將排除的標(biāo)準(zhǔn)分為“確認(rèn)”和“不能排除”兩種情形，系根據(jù)2010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》總結(jié)，并考慮了應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待的現(xiàn)實(shí)而確定的。然而，新刑訴法生效以后，實(shí)踐中各法院卻忽視了區(qū)別對(duì)待的必要性，而普遍采用了較低標(biāo)準(zhǔn)，較高標(biāo)準(zhǔn)被擱置和架空。筆者認(rèn)為，實(shí)踐中一律采用“不能排除”，而不用“確認(rèn)”的主要原因有下：首先，法律條文存在天然缺陷。刑訴法第58條將證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置成一高一低兩種情形，這意味著只要符合較低情形，證明即告完成，無須達(dá)到更高標(biāo)準(zhǔn)，如此一來，較高標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中便很容易被棄之不用。其次，追求事實(shí)認(rèn)定上的客觀和嚴(yán)謹(jǐn)。我國(guó)司法證明的傳統(tǒng)是追求絕對(duì)客觀，即便2012年引入了“排除合理懷疑”，我國(guó)司法實(shí)踐也沒有絲毫放棄對(duì)客觀真相的追求，至多在客觀判斷的同時(shí)增加一些主觀判斷。筆者對(duì)一些法官訪談時(shí)，法官們透漏，在一些案件中，他們的內(nèi)心是真誠(chéng)確信存在刑訊逼供的，例如表1中的“楊某某盜竊案”和“陸武非法持有毒品案”。然而，由于缺少最直接的證據(jù)，例如目擊證人的指控和刑訊逼供的錄像，法官們不愿意“確認(rèn)”屬于非法證據(jù)，至多認(rèn)定為“不能排除刑訊逼供的可能”。他們傾向于采用一種模棱兩可的表述，這樣既能使事實(shí)認(rèn)定絕對(duì)準(zhǔn)確，也比較能夠使公訴方接受。②這就好比法院對(duì)疑案的處理，法院不愿得出一個(gè)非白即黑的確切答案，也不愿根據(jù)“疑罪從無”原則來宣告無罪。最后，出于對(duì)偵查機(jī)關(guān)的配合與保護(hù)考慮。由于偵查機(jī)關(guān)對(duì)偵查人員的公務(wù)行為（因辦案需要而變相刑訊）持有天然的保護(hù)傾向，導(dǎo)致法院不敢明確認(rèn)定偵查人員實(shí)施了刑訊逼供，否則會(huì)遭遇強(qiáng)大壓力。

第三，說理上側(cè)重事實(shí)和證據(jù)的羅列，忽視對(duì)證據(jù)的分析。從表1可以看出，法院在裁判文書中能夠清晰地羅列控辯雙方在法庭調(diào)查中的主張和證據(jù)，這些證據(jù)大致包括：被告人所提的刑訊逼供線索（通常是刑訊逼供的具體細(xì)節(jié)）、訊問筆錄、看守所的健康體檢表、同步錄音錄像、警察的當(dāng)庭或書面證言、偵查機(jī)關(guān)的情況說明、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的傷情證明，以及控辯雙方對(duì)每一項(xiàng)證據(jù)的質(zhì)證意見。然而，對(duì)于證據(jù)之間的相互聯(lián)系，以及現(xiàn)有證據(jù)為何不能排除非法取證的可能，法院往往敷衍了事。最后只以一句“無法排除存在刑訊逼供的合理懷疑”而排除證據(jù)。

第四，允許不同形式上的“變相處理”。所謂變相處理，是指對(duì)于應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制排除的情形，法院通過其他方式進(jìn)行處理，從而達(dá)到類似于排除的法律效果。目前，這種變相處理主要包括三種方式：一是宣告對(duì)該證據(jù)不予采信（案例9）；二是在已經(jīng)認(rèn)定本案事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下，仍然準(zhǔn)許檢察院撤回起訴（案例10），從而免于做出無罪判決；①根據(jù)最高人民法院工作報(bào)告，2015年全國(guó)被判決有罪的被告人總數(shù)為123.2萬人，被宣告無罪的被告人總數(shù)為1039人，無罪判決率約為0.08%。而在2000年，全國(guó)被判決有罪的被告人總數(shù)有60余萬人，被宣告無罪的被告人總數(shù)為5878人，無罪判決率接近1%。對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為，司法實(shí)踐中普遍用“撤回公訴”代替“無罪判決”，是導(dǎo)致我國(guó)無罪判決率低的一個(gè)主要原因。正是由于撤回了公訴，可以不被法院宣告無罪，從而避免了績(jī)效考核中的不良業(yè)績(jī)。有關(guān)撤回公訴和無罪判決的文章，參見陳學(xué)權(quán)：《對(duì)“以撤回公訴代替無罪判決”的憂與思》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第1期，第81-85頁。三是對(duì)于應(yīng)當(dāng)排除的情形，準(zhǔn)許或者建議檢察院撤回該證據(jù)（案例11和12），從而免于強(qiáng)制排除。

（二）違法性宣告的個(gè)案研究。

為了深入觀察我國(guó)司法實(shí)踐中違法性宣告的更多細(xì)節(jié)，筆者選取了一起典型案例進(jìn)行深度研究（案例11）。下面簡(jiǎn)單介紹“楊凱等開設(shè)賭場(chǎng)案”的審理情況及有關(guān)爭(zhēng)議點(diǎn)。在本案的庭前會(huì)議階段，被告人楊凱等五人辯稱，在監(jiān)視居住期間，偵查人員使用變相肉刑和疲勞審訊的方式對(duì)其訊問，并事先將筆錄打印好強(qiáng)迫被告人簽字，屬于刑訴法第54條所規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”，請(qǐng)求人民法院予以排除相關(guān)口供。然而，在正式的法庭審理階段，公訴人當(dāng)庭明確表示不再將該供述作為指控證據(jù)，也即請(qǐng)求撤回所謂的“非法證據(jù)”。法庭表示既然公訴人選擇撤回，便不再啟動(dòng)證據(jù)合法性的法庭調(diào)查。被告人及辯護(hù)人當(dāng)場(chǎng)表示抗議，認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)“一撤了之”是怠于行使職權(quán)，包庇了偵查機(jī)關(guān)的違法取證，而且對(duì)“重復(fù)自白”的認(rèn)定產(chǎn)生了消極影響。法院則對(duì)此回應(yīng)如下：

……提起公訴是人民檢察院代表國(guó)家將刑事犯罪嫌疑人提交人民法院審判，要求給予刑事處罰的刑事訴訟活動(dòng)。提起公訴是法律賦予人民檢察院的重要權(quán)力。提起公訴的實(shí)體條件包括兩個(gè)：一是犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分；二是依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。指控的犯罪事實(shí)是否達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的程度標(biāo)準(zhǔn)，是公訴機(jī)關(guān)審查起訴的重要工作內(nèi)容，也是其行使國(guó)家公訴的職責(zé)所在，對(duì)指控證據(jù)的選擇、取舍由公訴機(jī)關(guān)自行決定系其中應(yīng)有之義，就像被告人及辯護(hù)人可自行決定提交何種無罪或罪輕的證據(jù)一樣，系其依法享有的訴訟權(quán)利。而審判機(jī)關(guān)的職權(quán)在于通過庭審，組織控辯雙方進(jìn)行證據(jù)的質(zhì)證、認(rèn)證，并進(jìn)行控辯，做出指控事實(shí)是否定罪量刑的判斷。與民事訴訟原告撤訴，人民法院還需審查原告是否自愿合法不同，公訴機(jī)關(guān)撤回公訴，人民法院基于其“行使職權(quán)的被動(dòng)性”無須審查。同樣，公訴機(jī)關(guān)撤回部分證據(jù)作為指控證據(jù)的，人民法院只需審查其他在案證據(jù)，依法認(rèn)定案件事實(shí)。

法院準(zhǔn)許撤回所謂的“非法證據(jù)”的理由主要有：1.公訴機(jī)關(guān)有權(quán)自行決定提交何種證據(jù)，這是公訴權(quán)作為訴權(quán)的應(yīng)有之義；2.撤回證據(jù)類似于撤回公訴，是公訴機(jī)關(guān)的“職權(quán)行為”，法院無須審查是否合法。對(duì)于證據(jù)撤回，有學(xué)者明確表示支持?！叭绻麢z察官能夠表示撤回該非法證據(jù)，在以后的訴訟中不再使用，從而在庭前化解證據(jù)合法性的爭(zhēng)議，這是最好的非法證據(jù)爭(zhēng)議處理程序?！盵3](p75)卞建林教授對(duì)此也表示贊同：“在法庭上對(duì)某證據(jù)合法性產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)承擔(dān)證明該證據(jù)合法收集的責(zé)任，在了解真相后應(yīng)主動(dòng)撤回或者配合審判機(jī)關(guān)排除非法證據(jù)?！盵4](p3)

然而，允許檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)撤回非法證據(jù)是否有正當(dāng)性？在諸如楊凱等開設(shè)賭場(chǎng)等案件中，被告人及其辯護(hù)人明確表示不同意撤回，且法庭經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)有確實(shí)的證據(jù)表明可能存在刑訊逼供，此時(shí)是否能允許檢察官撤回證據(jù)？如果允許，為何我國(guó)刑訴法明文規(guī)定非法言詞證據(jù)要“強(qiáng)制排除”？筆者對(duì)證據(jù)撤回的觀點(diǎn)和做法持反對(duì)態(tài)度，原因如下：

表1 口供排除中宣告違法的基本情況

首先，在司法機(jī)關(guān)的客觀義務(wù)層面。尊重和保障人權(quán)是公檢法機(jī)關(guān)的基本職責(zé)，與發(fā)現(xiàn)真實(shí)共同構(gòu)成刑事訴訟的兩大目標(biāo)。一旦存在非法證據(jù)，肩負(fù)偵查監(jiān)督職能的檢察院和肩負(fù)裁判職能的法院便有了客觀查明義務(wù)，法院不能像傳統(tǒng)訴訟那般“不告不理”。在上述判決書中，法院的主要理由之一是“訴權(quán)具有自治性”，所以撤回證據(jù)無須審查合法性。然而，撤回涉嫌“刑訊逼供”的證據(jù)并不僅僅是訴權(quán)的問題，而是涉及人權(quán)。如果刑訊逼供確實(shí)存在，宣告違法并強(qiáng)制排除是最佳的保障人權(quán)手段。無論是檢察官的撤回證據(jù)，還是法院的準(zhǔn)許撤回，都違反了其自身的客觀義務(wù)。此外，根據(jù)“法不授權(quán)即禁止”原則，縱觀刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋，沒有哪條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)涉嫌刑訊逼供的證據(jù)進(jìn)行撤回，因此這種“證據(jù)撤回”于法無據(jù)，本質(zhì)上屬于司法實(shí)踐中的“潛規(guī)則”。

其次，在程序啟動(dòng)的職權(quán)性層面。與英美法系不同，在非法證據(jù)的排除上，我國(guó)刑訴法不僅規(guī)定了被告方有權(quán)申請(qǐng)，還規(guī)定了司法機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)時(shí)有權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)。①英美法系中，非法證據(jù)的排除程序只能依申請(qǐng)啟動(dòng)。而在大陸法系國(guó)家，非法證據(jù)排除程序既可以依申請(qǐng)啟動(dòng)，也可以依職權(quán)啟動(dòng)。參見閔春雷：《非法證據(jù)排除規(guī)則適用問題研究》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期，第71頁。因此，理論上，即便被告人不提出排除申請(qǐng)，法院也有權(quán)依職權(quán)啟動(dòng)調(diào)查程序。此外，非法證據(jù)不僅不能作為判決的依據(jù)，也不能作為起訴意見和起訴決定的依據(jù)。②《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！庇纱?，當(dāng)非法證據(jù)以任何形式或名義出現(xiàn)在法官面前時(shí)，只要被告方不同意控方撤回證據(jù)，法院就應(yīng)當(dāng)履行其職權(quán)，對(duì)是否存在非法取證問題進(jìn)行審查和回應(yīng)。此時(shí)，基于檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督職能和司法的終結(jié)性，控訴方應(yīng)當(dāng)配合法庭的調(diào)查，在發(fā)現(xiàn)確屬非法證據(jù)時(shí)，主動(dòng)建議法官強(qiáng)制排除，而非私下里“一撤了之”。

最后，在程序性裁判功能層面。程序性裁判所設(shè)立的目標(biāo)不同于實(shí)體性裁判，其功能在于保障程序法的順利實(shí)施，避免“程序失靈”現(xiàn)象發(fā)生。③所謂“程序失靈”，是指當(dāng)出現(xiàn)一定條件時(shí)，立法者所確立的法定程序在刑事司法活動(dòng)中會(huì)受到規(guī)避和擱置，導(dǎo)致刑事訴訟法的書面規(guī)定在不同程度上形同虛設(shè)。參見陳瑞華：《刑事程序失靈問題的初步研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期，第141頁。程序失靈的標(biāo)志之一是“潛規(guī)則”和“隱形制度”大行其道，而正式法律條文中的制度被變通執(zhí)行或者不予執(zhí)行。如果案件中凡是涉及非法取證的，檢察官均一撤了之，那么非法證據(jù)排除規(guī)則就會(huì)陷入被規(guī)避和擱置的局面，程序性裁判的功能也就無法實(shí)現(xiàn)。

不僅從理論上講這種撤回證據(jù)的行為不可取，從實(shí)務(wù)角度看這種做法也存在難以彌補(bǔ)的消極后果。具體來說，第一，當(dāng)非法證據(jù)隨著全部案卷材料移送到了法院，辯護(hù)方從法院處進(jìn)行了查閱和復(fù)制，在此情況下，公訴人如何從法院的案卷材料和辯護(hù)方的案卷副本中“拿掉”這份證據(jù)？?jī)H憑檢察官個(gè)人恐怕無法做到。第二，如果此案引發(fā)二審，辯護(hù)方能否以“應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)沒有排除”為由提起上訴？這些問題均不是公訴人簡(jiǎn)單地“撤回證據(jù)”或者“不再作為證據(jù)使用”就可以解決的，恐怕還離不開法院的程序性裁判，只有通過裁判結(jié)論才能予以徹底地彌合。

三、我國(guó)違法性宣告的成因

（一）程序性裁判中法院自身定位的異化。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，司法具有中立性和被動(dòng)性，因此法院的地位應(yīng)當(dāng)界定為“消極中立的事實(shí)裁判者”。[5](p43)筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)存在一定局限性，只適用于法院的實(shí)體性裁判，而無法解釋程序性裁判中的法院定位。一個(gè)典型例證是，英美法系國(guó)家的非法證據(jù)排除只能依申請(qǐng)啟動(dòng)，而我國(guó)則不同。根據(jù)我國(guó)刑訴法第56條，對(duì)于可能涉嫌非法取證行為的，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第8條和第9條還規(guī)定，法庭對(duì)于控辯雙方證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，進(jìn)行庭外調(diào)查核實(shí)證據(jù)，必要時(shí)可以延期審理?？梢?，在非法證據(jù)排除問題上，法庭不再是消極的裁判者，而是主動(dòng)的事實(shí)查明者，一旦發(fā)現(xiàn)可疑線索，法院有職責(zé)主動(dòng)查明是否存在非法取證行為。此外，在庭前會(huì)議、證人出庭、鑒定人出庭等問題上，均能體現(xiàn)出法院程序性裁判權(quán)的職權(quán)性。

然而，在司法實(shí)踐中，法院程序性裁判權(quán)的職權(quán)性卻極為有限。這是因?yàn)?，在公檢法流水作業(yè)關(guān)系下，我國(guó)法院逐漸被賦予了一種政治屬性——配合偵查機(jī)關(guān)打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。由此一來，法院的黨內(nèi)地位便天然地從屬于偵查機(jī)關(guān)。即便是憲法地位，法院也低于檢察機(jī)關(guān)。④根據(jù)我國(guó)憲法第129條，人民檢察院是我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)監(jiān)督其他國(guó)家機(jī)關(guān)。在實(shí)踐中，同級(jí)檢察院甚至可以直接對(duì)同級(jí)法院的法官以涉嫌職務(wù)犯罪為由立案?jìng)刹?。面?duì)破案率低下的刑事偵查，以及矛盾尖銳的法民關(guān)系，法院只能肩負(fù)起打擊犯罪的政治使命。盡管如此，每當(dāng)嚴(yán)重的司法不公現(xiàn)象被媒體曝光時(shí)，法院總是首先被推上輿論的風(fēng)口浪尖，這是因?yàn)椋阂环矫?，在人們心中，法院是社?huì)公平正義的最后一道防線，肩負(fù)保障人權(quán)、維護(hù)司法公正的職責(zé)。另一方面，近年來法院公信力較低，輿論質(zhì)疑頻繁涌現(xiàn)，即使是一些小問題也會(huì)在短時(shí)間內(nèi)被迅速放大，并以驚人的速度擴(kuò)散和傳播。因此，法院通常不愿意明確揭露偵查行為中存在的問題，而是傾向于對(duì)其進(jìn)行“隱形處理”。

（二）“偵查中心主義”與“泛審判中心主義”。

近年來，審判中心主義逐漸成為刑事司法改革的最熱關(guān)鍵詞之一。所謂以審判為中心，是指?jìng)刹?、起訴活動(dòng)應(yīng)當(dāng)面向?qū)徟小⒎膶徟幸?，同時(shí)發(fā)揮審判在認(rèn)定事實(shí)、適用法律上的決定性作用。[6](p847)之所以提出審判中心主義，是因?yàn)橐恢币詠?，我?guó)的刑事司法呈現(xiàn)出“偵查中心主義”的特征，對(duì)查明事實(shí)最關(guān)鍵、最具有決定性的環(huán)節(jié)不是審判階段，而是偵查階段。偵查中心主義在程序性裁判中的最明顯特征是，偵查行為的違法性得不到任何有效的審查，被告人的程序性權(quán)利得不到保障。在審判中心主義改革開始之前，我國(guó)法院對(duì)偵查行為宣告違法的情形極為罕見，絕大多數(shù)非法證據(jù)均無法被法庭認(rèn)定為非法證據(jù)。近年來，隨著新刑訴法的貫徹落實(shí)和審判中心主義改革的深入，一些法院陸續(xù)開始適用非法證據(jù)排除規(guī)則來宣告?zhèn)刹闄C(jī)關(guān)取得的被告人口供違反法律程序。然而，這種宣告違法是不徹底的，是一種妥協(xié)的產(chǎn)物。通常法院為了照顧偵控機(jī)關(guān)，不僅采用默示宣告的方式，盡可能地回避偵查行為違法這一核心問題，還進(jìn)行不同程度的變相處理。真正確立針對(duì)偵查行為的司法審查制度還有很長(zhǎng)的路要走。

然而，目前實(shí)務(wù)界所熱衷的“審判中心主義”改革是否就是應(yīng)對(duì)“偵查中心主義”的良藥？筆者不以為然。最近一兩年，“審判中心主義”改革呈現(xiàn)出“泛審判中心化”傾向。究竟什么才是審判中心主義的核心內(nèi)涵？部分學(xué)者所主張的保障審判權(quán)依法獨(dú)立行使、完善辯護(hù)制度、完善證人出庭制度、貫徹直接言詞原則等和破解偵查中心主義究竟有多大程度的聯(lián)系？[7](p123-126)很多學(xué)者甚至將規(guī)范偵查行為、完善起訴制度等措施納入都到這一改革中來。[8](p10-13)即凡是有些許聯(lián)系的制度均被納入“審判中心主義”改革中，這導(dǎo)致改革的外延被不斷放大。

（三）法律技術(shù)簡(jiǎn)陋甚至欠缺。

美國(guó)的非法證據(jù)排除起源于20世紀(jì)20年代，歷經(jīng)普通法幾十年的沉淀而逐漸完備。而我國(guó)在2010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》生效時(shí)才正式確立非法證據(jù)排除規(guī)則。在短短的六年內(nèi)，我國(guó)司法體制和訴訟實(shí)踐不斷發(fā)生變化，而成文法的滯后性在一定程度上妨礙了法律規(guī)則的自我完善?？梢哉f，法律技術(shù)的簡(jiǎn)陋甚至欠缺進(jìn)一步導(dǎo)致了我國(guó)違法性宣告的異化。

在眾多法律規(guī)則中，我國(guó)最為欠缺的是證據(jù)推定規(guī)則，即如何將一個(gè)復(fù)雜的事實(shí)問題轉(zhuǎn)化為一個(gè)法律問題。我國(guó)法院通常采用的默示宣告，在本質(zhì)上混淆了事實(shí)問題和法律問題的界限。如果說法庭調(diào)查是事實(shí)認(rèn)定問題，那么宣告違法則是法律評(píng)價(jià)問題。法律評(píng)價(jià)是對(duì)偵查行為進(jìn)行司法審查的最終落腳點(diǎn)，然而，我國(guó)法律和司法實(shí)踐大多忽視了法律評(píng)價(jià)的重要性。一方面，盡管我國(guó)刑訴法確立了不得強(qiáng)迫自證其罪和非法證據(jù)排除，但是沒有確立諸如沉默權(quán)和任意自白等推定規(guī)則，“如實(shí)回答”義務(wù)的相關(guān)規(guī)定仍然存在。①參見《刑事訴訟法》第118條。另一方面，法庭要求控方舉證來證明偵查行為的合法性，在實(shí)踐中被逐漸異化為“聽取控訴方的辯解”，使得原本的“內(nèi)心確信”變成了“證明兩難”，進(jìn)一步加劇了事實(shí)認(rèn)定的難度。

四、對(duì)我國(guó)違法性宣告的反思

（一）強(qiáng)化程序性裁判中法院的職權(quán)性的必要性。

如前所述，程序性裁判中法院自身定位不清是導(dǎo)致違法性宣告異化的主要原因之一，應(yīng)對(duì)之道是增強(qiáng)法院在人權(quán)保障和訴權(quán)保障方面的職權(quán)性。法律賦予法院一定的職權(quán)性的理論基礎(chǔ)主要有三個(gè)方面。首先，控強(qiáng)辯弱的司法實(shí)踐要求法院不能保持絕對(duì)的中立，而應(yīng)當(dāng)對(duì)偵控方施加一定的制約，對(duì)辯護(hù)方施以一定的關(guān)照。其次，法院是確保政府權(quán)力合法行使的象征，因此面對(duì)政府官員非法行為中的獲利，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)侵害公民憲法權(quán)利的公務(wù)行為加以必要的制裁，此即“司法純潔性理論”。司法的純潔性有兩個(gè)潛在的目標(biāo)：（1）在公共關(guān)系方面，法院希望被視為合法與正義的象征。（2）法院不能顯示出與非法行為存在共犯關(guān)系。換句話說，就是法官們不想顯示出與違法者是一伙的。[9](p464)最后，為了避免非法證據(jù)排除程序的失靈，法院必須主動(dòng)調(diào)查，主動(dòng)排除，否則非法證據(jù)排除制度會(huì)被徹底架空。

加強(qiáng)法院的職權(quán)性不是一朝一夕就能完成的，必須從司法體制入手來加以改善。具體而言：其一，通過員額制改革提高法官的素質(zhì)。程序性裁判與傳統(tǒng)的實(shí)體性裁判差別較大，需要法官具備一定的素質(zhì)和能力，諸如法官的辦案經(jīng)驗(yàn)、理論水平、決心勇氣、協(xié)調(diào)各方利益的能力等。員額制改革的目標(biāo)就是使法官精英化，并為其合理配置審判輔助人員。[10](p13)其二，通過司法責(zé)任制提高審判案件的質(zhì)量。司法責(zé)任制不僅包括對(duì)錯(cuò)誤裁判的問責(zé)，還包括賦予法官依法獨(dú)立審理案件的權(quán)力。[11](p128)無論是保障法官的審判權(quán)，還是對(duì)法官的職業(yè)倫理提出更高的要求，均旨在提高案件的審判質(zhì)量，讓人民群眾在每一個(gè)案件中都感受到公平正義。其三，通過推進(jìn)司法公開來提高司法的權(quán)威。司法公開是現(xiàn)代司法制度的重要支點(diǎn)。[12](p3)只有實(shí)行陽光司法，杜絕暗箱操作，加強(qiáng)裁判文書說理，才能逐漸提高司法的公信力和可接受性。唯有做到以上三點(diǎn)，面對(duì)違法取證，法院才有可能明示宣告?zhèn)刹樾袨檫`反法律或侵犯人權(quán)；也唯有徹底地宣告違法，司法才能真正成為保護(hù)公民基本人權(quán)的象征。

（二）違法性宣告對(duì)“泛審判中心主義”的破解。

審判中心主義的外延不宜過于寬泛，“重點(diǎn)攻克”往往比“全面鋪開”更有效果。審判中心主義最為核心的就是讓法院敢于宣告違法。筆者認(rèn)為，只有賦予法院足夠的權(quán)威去制約乃至制裁公權(quán)力機(jī)關(guān)，審判才會(huì)成為中心。這就必須建立科學(xué)的、權(quán)威的、有效的偵查行為違法性宣告機(jī)制，這種機(jī)制的價(jià)值和必要性主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

首先是制約偵查權(quán)、公訴權(quán)。“審判中心”是相對(duì)于偵查、起訴而言的中心。盡管刑事訴訟法確立了公檢法三者間“分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”的關(guān)系，但是在實(shí)踐中，公檢法三機(jī)關(guān)往往只有配合，缺少制約，尤其是缺少后階段機(jī)關(guān)對(duì)前階段機(jī)關(guān)的制約。只有讓法院敢于宣告違法，才能對(duì)偵查、起訴產(chǎn)生一定的倒逼和震懾。美國(guó)當(dāng)下最為流行的非法證據(jù)排除理論基礎(chǔ)震懾理論（Rationale of deterrence）認(rèn)為，“當(dāng)強(qiáng)迫獲得的供述被排除時(shí)，對(duì)警察違反米蘭達(dá)規(guī)則的行為就具有了足夠的震懾力?！雹賲⒁奌arris v.New York，401 U.S.222（1971），at 225.有數(shù)據(jù)顯示，在馬普案之后，令狀的使用激增，警察為避免證據(jù)被排除，拓展了相關(guān)訓(xùn)練（例如米蘭達(dá)規(guī)則），很大程度上改變了以前的偵查方式，足見確實(shí)發(fā)生了震懾的效果。[13](p33-34)若永遠(yuǎn)采取默示宣告或“證據(jù)撤回”的方式進(jìn)行處理，則明顯違背了非法證據(jù)排除制度的初衷，起不到絲毫的震懾作用。

其次是保障人權(quán)。宣告違法的根本目的在于保障人權(quán)不被任意侵犯，制約公權(quán)只是一種手段。美國(guó)的非法證據(jù)排除也是如此，“其目的是為了震懾將來的警察非法行為，并通過這個(gè)方法來確保第四修正案，反對(duì)不合理搜查扣押的權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)?！雹趨⒁奤nited States v.Calandra，414 U.S.338（1974），at 347.此外，通過宣告違法不僅可以保障犯罪嫌疑人、被告人的憲法性權(quán)利，還可以通過違法性宣告的公開形成一般預(yù)防，從而保障所有人的憲法性權(quán)利。

最后是保障裁判結(jié)果的正當(dāng)性。法庭審判的正當(dāng)性為裁判結(jié)論的正當(dāng)性提供程序保障，事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性為裁判結(jié)論的正當(dāng)性提供實(shí)體保障。從程序上講，一方面，警察在執(zhí)法的同時(shí)自己也應(yīng)當(dāng)遵守法律；③參見Spano v.New York，360 U.S.315（1959），at 320.另一方面，在國(guó)家權(quán)力的行使過程中，公民個(gè)人必須受到尊重。從實(shí)體上講，刑訊逼供等非法方法獲得的證據(jù)有時(shí)不具有真實(shí)性，容易引發(fā)冤假錯(cuò)案。誠(chéng)如美國(guó)證據(jù)法學(xué)家威格莫爾所言：“自白有時(shí)候被認(rèn)為不具有可采性，理由是在受到強(qiáng)制的情況下其缺乏可靠性?！盵14](p246-247)因此，法庭面對(duì)非法的偵查行為必須明示地將其宣告違法，從實(shí)體上和程序上保障裁判結(jié)論的正當(dāng)性。

（三）事實(shí)問題和法律問題的有效銜接。

非法證據(jù)排除中的事實(shí)問題，是指法庭依據(jù)控辯雙方提出的證據(jù)認(rèn)定偵查過程是否存在刑訊逼供等非法方法，以及確定存在的可能性大小。正如證明責(zé)任分配規(guī)則那般，有時(shí)案件事實(shí)既無法證實(shí)也無法證偽，這時(shí)便需要由應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任的一方承擔(dān)舉證不能的不利后果。然而有時(shí)案件更為復(fù)雜，部分事實(shí)真?zhèn)尾幻髑页尸F(xiàn)出較強(qiáng)的主觀性，導(dǎo)致部分法官不敢貿(mào)然運(yùn)用證明責(zé)任承擔(dān)規(guī)則來認(rèn)定事實(shí)。此時(shí)，法官需要求助于推定規(guī)則。即滿足一定條件時(shí)，裁判者可以直接推出待證事實(shí)成立或不成立的結(jié)論，從而將一個(gè)復(fù)雜的事實(shí)問題轉(zhuǎn)化為法律問題，除非另一方能舉出確切的證據(jù)證明該情形不成立。典型的刑事推定的例證是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，以及毒品犯罪中對(duì)毒品的“明知”要素。非法證據(jù)排除程序也是如此，當(dāng)對(duì)于是否存在刑訊逼供的問題雙方各執(zhí)一詞無法判斷時(shí)，法官可以使用一定的法律規(guī)則推定非法取證是否存在，從而降低事實(shí)認(rèn)定的難度。

美國(guó)是最早運(yùn)用法律推定規(guī)則認(rèn)定供述合法性的國(guó)家，部分經(jīng)驗(yàn)值得我國(guó)考慮借鑒。通過考察美國(guó)任意自白規(guī)則的歷史演進(jìn)可以發(fā)現(xiàn)，美國(guó)聯(lián)邦法院在審查口供任意性的問題上經(jīng)歷了兩個(gè)階段，綜合判斷階段和法律推定階段。所謂綜合判斷，是指法院根據(jù)訊問的方法、人數(shù)、地點(diǎn)、時(shí)間、律師是否在場(chǎng)以及訊問對(duì)象的個(gè)體情況對(duì)口供的合法性進(jìn)行綜合判斷。[15](p149)美國(guó)聯(lián)邦法院曾經(jīng)概括這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為是否存在“壓垮意志”：“自白是否是嫌疑人在享有實(shí)質(zhì)自由而且不受任何限制的條件下做出的？如果是，他的供述就是基于自由意志做出的，該供述可以被采用；如果不是，他的意志即已經(jīng)被壓垮，其自我決定的能力已經(jīng)被嚴(yán)重?fù)p害，該供述是不可采的。”①參見Culombe v.Connecticut,367 U.S.568(1961),at 602.這種綜合審查對(duì)事實(shí)的認(rèn)定相對(duì)精準(zhǔn)，體現(xiàn)了客觀真實(shí)的基本理念。但這種方式也有相當(dāng)?shù)谋锥?，即具有模糊性和不確定性，由于事實(shí)問題的復(fù)雜性和多樣性，法官的最終結(jié)論會(huì)不自覺地傾向于“不構(gòu)成違法”。為了克服這一弊端，美國(guó)通過判例確立了著名的米蘭達(dá)規(guī)則，并通過米蘭達(dá)規(guī)則逐漸由綜合審查階段過渡到法律推定階段。所謂法律推定，是指為了解決事實(shí)認(rèn)定的模糊性和不確定性，當(dāng)偵查行為滿足米蘭達(dá)規(guī)則時(shí)，供述可以推定為具有自愿性，若不滿足米蘭達(dá)規(guī)則，供述則被推定為不具有自愿性。由此一來，審查口供是否自愿的問題便轉(zhuǎn)化為是否保障犯罪嫌疑人沉默權(quán)的問題，法院的審查結(jié)論也從一個(gè)事實(shí)問題轉(zhuǎn)化成了法律問題。這種法律推定方式克服了綜合審查模式的一些弊端，其簡(jiǎn)單、明確、易操作，盡管有時(shí)也過于絕對(duì)，但在美國(guó)仍然保持著旺盛的生命力。

筆者認(rèn)為，要想從技術(shù)層面解決違法性宣告存在的問題，就應(yīng)當(dāng)將側(cè)重點(diǎn)由事實(shí)判斷移向法律判斷。應(yīng)當(dāng)明確，法院做出的違法性宣告是一種“法律上的違法”，而非“事實(shí)上的違法”，設(shè)置這種違法性宣告的目的是使法院能按照一定的推定規(guī)則，明確宣布口供的取得違反程序法規(guī)范，但這種宣告不等同于偵查人員刑訊逼供的事實(shí)直接成立。宣告違法，是法院在程序性裁判中的固有權(quán)利，但是認(rèn)定偵查行為中的犯罪事實(shí)，則需要另行對(duì)偵查人員提起刑事公訴，并達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。因此，宣告違法不等于宣告犯罪成立，法院在宣告違法中刻意保護(hù)偵查人員不僅毫無必要，而且易降低非法證據(jù)排除規(guī)則的震懾力，實(shí)屬畫蛇添足之舉。

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責(zé)任編輯 王京

D915.3

A

1003-8477（2016）12-0132-08

蔡元培（1991—），男，北京大學(xué)法學(xué)院、加州大學(xué)伯克利分校聯(lián)合培養(yǎng)博士生。

國(guó)家建設(shè)高水平大學(xué)公派研究生項(xiàng)目（201606010187）；北京大學(xué)靖江青年法律領(lǐng)袖國(guó)際交流項(xiàng)目（1501111025）。