論股東代表訴訟被告范圍

楊 超

(上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444)

1 股東代表訴訟的訴因

概括地說，股東代表訴訟產(chǎn)生的原因是對公司利益的侵害行為以及董事會、監(jiān)事會和高級管理層的不作為。但并非所有對公司利益侵害的行為都可以產(chǎn)生股東代表訴訟，實(shí)踐中常見的有以下幾種情形。

1.1 公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背忠實(shí)、勤勉義務(wù)損害公司利益

忠實(shí)義務(wù)，指董事、監(jiān)事、高管在公司任職期間將公司利益放在第一位，不得以權(quán)謀私。勤勉義務(wù)，指董事、監(jiān)事、高管在處理公司事務(wù)時必須盡到審慎義務(wù)。

我國《公司法》第147條規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員對公司負(fù)有忠誠和勤勉義務(wù)，不得違反法律、行政法規(guī)和公司章程，利用職權(quán)侵害公司利益。第148條則規(guī)定了董事、高級管理人員侵害公司利益的幾種情形，主要包括：自我交易行為、謀取公司商業(yè)機(jī)會的行為、違法獲取公司利益的行為，以及擅自泄露公司秘密等其他的違反忠實(shí)義務(wù)的行為。這些行為均可能引發(fā)股東代表訴訟。

1.2 控股股東濫用股權(quán)損害公司利益

正如董事、高級管理人員是由于違反對公司的義務(wù)而成為股東代表訴訟的被告一樣，控制股東也是因?yàn)檫`反了法律課以的控制股東應(yīng)對公司承擔(dān)的義務(wù)而成為股東代表訴訟的被告。

按照傳統(tǒng)的資本多數(shù)決原則和股權(quán)平等原則，控股股東可以左右甚至是決定股東會的決議，即使是損害公司利益的決定，中小股東也無法干預(yù)。更甚者，控股股東可以扶植自己在管理層的代言人，使自己不被公司起訴。在這種情形下，股東代表訴訟便是法律賦予中小股東的救濟(jì)途徑。

1.3 第三人侵害公司利益

公司外第三人侵害公司利益分為兩種情況，一種是控股股東、董事、監(jiān)事、高管串通第三人損害公司利益；另外一種是第三人損害公司利益而沒有被公司起訴。

在第一種情況中，第三人與公司內(nèi)部人員構(gòu)成對公司的共同侵權(quán)，應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。此種觀點(diǎn)，已在實(shí)踐中被《北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》和上海市高級人民法院《關(guān)于涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見》所采納。

在第二種情況下股東可否提起代表訴訟？現(xiàn)階段的觀點(diǎn)傾向于不可以，由于現(xiàn)代公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的運(yùn)作模式，是否對第三人提斯訴訟應(yīng)交給具有獨(dú)立法人資格的公司自行決定，即由公司內(nèi)部的專業(yè)管理人員決定。此種做法既有利于防止濫訴，也符合現(xiàn)代公司的管理模式。

2 國內(nèi)外立法對股東代表訴訟被告范圍的界定

國內(nèi)外關(guān)于股東代表訴訟范圍的界定，主要有限制式與自由式兩種立法例。

自由式立法以美國為代表，法律不對被告的范圍加以限制，凡是侵害公司利益的人都可以作為股東代表訴訟中的被告。采用此模式的理由在于美國法將股東的訴權(quán)看作公司訴權(quán)的一部分，從保護(hù)訴權(quán)的角度盡量減少限制。然而經(jīng)歷了一番濫訴之苦以后，美國的股東代表訴訟也增加了限制條件?，F(xiàn)在美國的股東代表訴訟中的被告主要是董監(jiān)高等對公司負(fù)有誠信義務(wù)的人。

限制式立法又分為絕對限制式立法與相對限制式立法。絕對限制式立法的代表是中國臺灣和英國。中國臺灣公司法規(guī)定股東代表訴訟的被告僅限定為董事，由于范圍過窄效果欠佳。英國的股東代表訴訟被告則限定為董事和具有實(shí)際控制人作用的“影子董事”，高級管理人員和公司外部人員等，其他第三人則被排除在被告范圍之外。英國的這一制度與其不公平損害救濟(jì)機(jī)制配套使用，保護(hù)公司利益。

采用相對限制式立法的典型代表是韓國和日本。《韓國商法》規(guī)定，股東代表訴訟的被告除了董事以外，還可以是發(fā)起人、監(jiān)事、清算人等，也可以是以不公正的價額認(rèn)購新股者及與股東權(quán)的行使相關(guān)被提供利益者。2005年修改后的新《日本公司法》規(guī)定被告的范圍包括發(fā)起人、設(shè)立時的董事、設(shè)立時監(jiān)事、公司負(fù)責(zé)人或者清算人等。

自由式立法與限制式立法并無絕對優(yōu)劣，而是與一國的實(shí)際公司運(yùn)營狀況與司法環(huán)境緊密相關(guān)。

3 《公司法》第151條第二款中“他人”的范圍

我國《公司法》第151條規(guī)定公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及侵犯公司合法利益的他人可以成為股東代表訴訟的被告。然而這里的“他人”的范圍法律并未明確指出，劉俊海教授認(rèn)為股東代表訴訟的被告應(yīng)作擴(kuò)大解釋，既包括公司內(nèi)部人，也包括公司外的第三人；既包括民事主體，也包括行政機(jī)構(gòu)。蔡立東教授認(rèn)為被告范圍應(yīng)作狹義解釋，包括董監(jiān)高和發(fā)起人、清算人、控股股東、實(shí)際控制人以及擔(dān)任公司審計(jì)人的會計(jì)師事務(wù)所，但不包括公司的外部人。

筆者認(rèn)為，當(dāng)下我國《公司法》151條中的他人應(yīng)包括控股股東、實(shí)際控制人以及行政機(jī)關(guān)、律師事務(wù)所等第三人，也即應(yīng)采用相對限制式的立法模式的思維來解釋該條。理由如下：

(1)中國臺灣式的嚴(yán)格限制模式過窄，且大陸的司法實(shí)踐已經(jīng)確認(rèn)第三人也可作為被告的模式。

(2)現(xiàn)代公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，公司往往實(shí)際由內(nèi)部的管理層控制，若將被告局限于內(nèi)部的董監(jiān)高，在內(nèi)部經(jīng)營者串通第三人損害公司利益時，股東無法對該行為形成有效的牽制，不利于公司利益的保護(hù)。

(3)我國的國有公司，由于歷史原因與行政機(jī)關(guān)有著密切聯(lián)系，且受行政干預(yù)過多，因此在現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)將行政機(jī)關(guān)也作為第三人的一種列入被告范圍。

(4)在公司的運(yùn)作過程中，大股東擁有更多的決策權(quán)，因而將其列入被告范圍有利于防止大股東濫用股權(quán)。

(5)在我國公司的實(shí)際運(yùn)營中，有隱名股東的存在。隱名股東雖不是名義上的股權(quán)持有人，卻往往實(shí)際控制著公司。隱名股東在形式上是地地道道的“局外人”，卻影響著公司的每一個重大決策，如果不將其納入被告的范圍，將會形成法律上很大的缺口，后果不堪設(shè)想。

(6)我國《公司法》僅規(guī)定了代表訴訟的股東原告資格，但并未對股東訴訟的動機(jī)作限定。與此不同，《日本公司法》規(guī)定股東提起代表訴訟不能有以訴訟形式掩蓋不發(fā)目的的意圖。同時，如前文所提及，由于沒有類似于美國嚴(yán)格的事先審查制度，我國《公司法》目前只有向董事會、監(jiān)事會提出起訴請求一道前置程序。況且，當(dāng)代公司普遍采用所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的治理模式，除非有明確證據(jù)，擁有專業(yè)知識的公司管理層的決定應(yīng)被視為合理的經(jīng)營行為，股東不應(yīng)隨意干涉。綜合這些因素來說，股東代表訴訟的被告范圍又不可無限擴(kuò)張，否則有形成濫訴的風(fēng)險，影響公司正常運(yùn)營的同時，造成司法資源的巨大浪費(fèi)。

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