對(duì)快播涉黃案的幾點(diǎn)法理學(xué)思考

快播庭審在互聯(lián)網(wǎng)上引發(fā)了廣泛的討論，作為國(guó)內(nèi)最受歡迎的播放器之一，快播CEO王欣在庭審中的自辯得到了了大批網(wǎng)友的同情與支持，甚至輿論對(duì)于快播呈現(xiàn)一邊倒的態(tài)勢(shì)。那么快播的工作原理是否涉及傳播淫穢物品，快播公司是否具有利用淫穢視頻牟利的目的，支持率極高的“技術(shù)中立論”是否能成為無罪理由，都是本案的關(guān)鍵點(diǎn)。

一、案件回顧

2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會(huì)從位于本市海淀區(qū)的北京某技術(shù)有限公司查獲快播公司托管的服務(wù)器四臺(tái)，隨后北京市公安局從上述服務(wù)器中的三臺(tái)服務(wù)器里提取了29841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中21251個(gè)屬于淫穢視頻文件，因而涉嫌傳播淫穢物品牟利罪被起訴。2015年2月10日，北京市海淀區(qū)人民法院對(duì)被告單位深圳市快播科技有限公司及其主管人員被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉涉嫌傳播淫穢物品牟利一案已立案審查完畢，決定依法受理。2016年1月7日，北京海淀區(qū)人民法院公開審理深圳市快播科技有限公司及其主管人員涉嫌傳播淫穢物品牟利一案，該案公開審理持續(xù)兩天。

二、本案三大爭(zhēng)議焦點(diǎn)

（一）快播軟件是否有發(fā)布、傳播淫穢視頻的行為

刑法上所指的傳播淫穢物品的行為是指通過播放、陳列、出租等方式使淫穢物品流傳的行為。而網(wǎng)絡(luò)傳播主要是通過播放、陳列的方式使淫穢物品為人感知，或是以鏈接的方式流傳、散布?？觳サ募夹g(shù)實(shí)質(zhì)上是一個(gè)基于P2P協(xié)議的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)文件傳輸，具體來說就是利用程序建立點(diǎn)對(duì)點(diǎn)鏈接，實(shí)現(xiàn)直接傳輸數(shù)據(jù)，用戶在下載數(shù)據(jù)的時(shí)候同時(shí)也在上傳，類似BT下載的原理?？觳ヌ峁?shù)據(jù)鏈接服務(wù)，只要有網(wǎng)站提供視頻資源，或者有用戶正在使用快播觀看本地的視頻，這些資源都能成為數(shù)據(jù)源。但與BT下載技術(shù)不同的是：建立BT下載需要自行提供數(shù)據(jù)源，然后根據(jù)一個(gè)序列碼，也就是BT種子來作為數(shù)據(jù)索引，引導(dǎo)數(shù)據(jù)下載。而快播應(yīng)用的P2P技術(shù)的數(shù)據(jù)收發(fā)兩端都是用戶，快播本身不提供數(shù)據(jù)，也即快播軟件本身不提供視頻資源，它充當(dāng)用戶觀看某網(wǎng)站視頻的工具或?qū)崿F(xiàn)用戶相互之間交流分享視頻的媒介的角色。不過，快播在播放視頻的時(shí)候會(huì)把視頻數(shù)據(jù)存到本地一個(gè)叫Media的文件夾里，并且播放完畢不會(huì)自動(dòng)刪除，視頻會(huì)保存在本地，可供用戶隨意使用。也就是說快播軟件本身并不具備發(fā)布、傳播淫穢視頻功能。快播只是被不特定的用戶用以觀看網(wǎng)絡(luò)視頻（包括淫穢視頻），其軟件的自動(dòng)保存視頻數(shù)據(jù)并可隨意使用（包括分享）的工作原理也是導(dǎo)致快播公司頻陷版權(quán)糾紛中的根本原因，但并不能據(jù)此說快播公司利用快播軟件實(shí)施了刑法及司法解釋規(guī)定的傳播淫穢視頻的行為。

（二）快播公司是否有監(jiān)管其軟件被合理使用的義務(wù)

快播公司既然研發(fā)了軟件并投入市場(chǎng)運(yùn)行用以盈利，那么其當(dāng)即派生出管理其軟件被合理使用的義務(wù)。若明知自己的軟件被用以做非法用途應(yīng)當(dāng)阻止，否則構(gòu)成不作為的犯罪。工具本身無善惡性質(zhì)但工具的生產(chǎn)者或管理者有義務(wù)保障其工具被合理使用。舉例來說，菜刀的生產(chǎn)者并不會(huì)因?yàn)閷⒌渡a(chǎn)之后而不負(fù)任何責(zé)任，首先必須保障菜刀的質(zhì)量合格，可以很好地用于切割食物而不是被用于殺人等非法目的。若其明知產(chǎn)品被不法分子廣泛用于專門從事某種非法活動(dòng)，廠家就有義務(wù)阻止這種非法活動(dòng)，比如積極改進(jìn)產(chǎn)品的性能使其失去幫助犯罪的功能或者召回產(chǎn)品等，防止危害進(jìn)一步擴(kuò)大否則就構(gòu)成不作為犯罪，并且構(gòu)成他人犯罪的幫助犯。

（三）快播公司是否具有犯罪故意

判斷快播公司是否具有刑法上的犯罪故意需從主觀意識(shí)上區(qū)分其是否屬于明知和放任心態(tài)。對(duì)于是否明知：快播公司明知快播播放器被大量的用戶用以點(diǎn)播淫穢視頻可從兩個(gè)證據(jù)證明：1.快播軟件的風(fēng)評(píng)?？觳ボ浖痪W(wǎng)友戲稱為“宅男神器”的曖昧含義是眾所周知的，作為一個(gè)注重用戶使用體驗(yàn)和反饋的軟件開發(fā)公司不可能不知。2.深圳網(wǎng)監(jiān)的懲處。深圳網(wǎng)監(jiān)曾在2012年對(duì)快播作出責(zé)令其整改的行政行為已反映出了快播公司被迫整改，從之后的整改效果看更是反映出快播公司之前對(duì)于淫穢色情信息的管控不力。

對(duì)于是否屬于放任：按照法庭辯論的過程來看，快播公司對(duì)其淫穢視頻的屏蔽力度和效果有待商榷。首先不得不承認(rèn)快播確實(shí)設(shè)置了110報(bào)警系統(tǒng)也得到過深圳網(wǎng)監(jiān)的肯定，但是公訴方的證據(jù)也指出這項(xiàng)屏蔽工作并非持續(xù)有效地進(jìn)行，與其說是快播公司管理不力，實(shí)質(zhì)上是一種間接的放任行為?？觳プ鳛橐粋€(gè)擁有4億用戶的較大軟件公司理應(yīng)注意到其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。然而快播公司在明知現(xiàn)有技術(shù)不足以控制淫穢視頻的傳播的情況下，沒有派出更多的人管理網(wǎng)絡(luò)，反而減少監(jiān)管人員，使監(jiān)管部門形同虛設(shè)，因其怠于履行其義務(wù)已構(gòu)成間接的放任。所以快播公司本身不具備傳播淫穢視頻的故意但其存在放任他人利用其軟件進(jìn)行傳播的故意并且因?yàn)榭觳ス镜倪@種放任升高了淫穢視頻傳播的風(fēng)險(xiǎn)，且這種風(fēng)險(xiǎn)升高嚴(yán)重?fù)p害了刑法所保護(hù)的法益，造成了惡劣的社會(huì)影響，故而有了必須承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)。

（四）快播公司是否利用淫穢視頻牟利

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的牟利方式頗具新穎性和隱蔽性?？觳?duì)用戶提供免費(fèi)播放服務(wù)，其盈利模式與網(wǎng)站相同，快播獲得收入的多少取決于它在播放器中插播的廣告的時(shí)長(zhǎng)和數(shù)量，它與多少網(wǎng)站合作以及會(huì)員的會(huì)費(fèi)?？觳サ姆?wù)器中抽檢出數(shù)量如此龐大的淫穢視頻，加之快播的4億用戶只要使用播放器觀看視頻就會(huì)彈出廣告，試想不少用戶利用快播在觀看不良視頻的時(shí)候快播也憑借著廣告客觀獲得了一筆非法所得。由于快播放任淫穢視頻的播放，快播因淫穢視頻盈利的客觀事實(shí)是不可否認(rèn)的，也就是借淫穢視頻間接牟利。而無論直接牟利或間接牟利都體現(xiàn)了行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，都應(yīng)該被追究責(zé)任。

三、關(guān)于技術(shù)中立論

王欣在庭審中提出“技術(shù)本身并不可恥”的觀點(diǎn)，反映出其站在了技術(shù)中立論的立場(chǎng)上。筆者認(rèn)為技術(shù)應(yīng)當(dāng)樹立風(fēng)向標(biāo)。首先正如愛因斯坦所說“技術(shù)應(yīng)當(dāng)造福人類”，技術(shù)應(yīng)當(dāng)被用于正當(dāng)渠道才符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀，才能被人們所認(rèn)可，否則技術(shù)也將被人所拋棄，將無任何存在的價(jià)值和意義。也就是說快播的技術(shù)應(yīng)當(dāng)被引導(dǎo)而不是放任其被錯(cuò)誤的使用，如果一項(xiàng)技術(shù)如果存在道德上的缺陷就應(yīng)該被禁止，除非人們攻克了他的缺陷，那么可以被繼續(xù)使用。其次，技術(shù)保持中立不利于技術(shù)本身的進(jìn)步，因?yàn)榧夹g(shù)中立實(shí)際上是對(duì)原有技術(shù)的過分保護(hù)，這與互聯(lián)網(wǎng)世界對(duì)技術(shù)的高要求是背道而馳的，會(huì)導(dǎo)致技術(shù)公司的固步自封，眾所周知違反事物的發(fā)展規(guī)律即意味著被淘汰，從時(shí)間上看這對(duì)一項(xiàng)技術(shù)本身會(huì)造成毀滅。

總之，技術(shù)中立論對(duì)于快播今天所造成的惡劣社會(huì)影響顯然不能成為脫罪的理由。

從犯罪的四要件看，筆者認(rèn)為目前就公訴方提供的證據(jù)尚不能認(rèn)定快播公司構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，雖然快播公司客觀上的確存在明知其軟件被用戶用于傳播、播放淫穢視頻且放任這種傳播的客觀事實(shí)，損害了善良風(fēng)俗，并且在淫穢視頻的播放中也間接獲取了一定的廣告費(fèi)，但是快播從技術(shù)上并不存在傳播行為，由此更難證明其非法的牟利目的。但是對(duì)于技術(shù)公司如何使用技術(shù)、公司在商業(yè)運(yùn)營(yíng)中采取何種的模式以及公司面對(duì)不法行為的主觀態(tài)度如何，卻是判斷技術(shù)公司法律責(zé)任的重要指標(biāo)。筆者認(rèn)為快播公司雖不構(gòu)成本罪，但是要承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任，因?yàn)榭觳ス敬嬖谝欢ǔ潭确湃蔚墓室?，并且存在不?dāng)?shù)美瓦@部分承擔(dān)責(zé)任，可以處以一定數(shù)額的罰款，責(zé)令其整改，包括停用快播技術(shù)、加強(qiáng)監(jiān)管措施等。

（作者單位：西華大學(xué)人文學(xué)院）