外匯管理依法行政相關(guān)問題研究

文/徐衛(wèi)剛 編輯/靖立坤

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外匯管理依法行政相關(guān)問題研究

文/徐衛(wèi)剛 編輯/靖立坤

近些年，外匯管理部門成功處理了多起行政復(fù)議和訴訟案件。其中有因政府信息公開、行政許可、行政處罰引起的復(fù)議訴訟，也有因?qū)π旁L、舉報(bào)處理不服引起的復(fù)議訴訟。這些復(fù)議訴訟案件的成功處理，說明了外匯管理依法行政水平在逐年提高，但在處理過程中也暴露出在政府信息公開、舉報(bào)處理等方面仍存在進(jìn)一步提高的空間。本文在梳理、總結(jié)近些年外匯管理行政復(fù)議訴訟案件的基礎(chǔ)上，結(jié)合法院對(duì)類似案件的判決，對(duì)一些共性問題進(jìn)行解釋說明，希望能夠引起大家關(guān)注，在未來依法行政過程中切實(shí)保護(hù)好當(dāng)事人和自身的合法權(quán)益。

行政處罰案件處罰決定的送達(dá)方式問題

一直以來，外匯管理行政處罰案件質(zhì)量較高，無論是證據(jù)取得，還是辦案程序、自由裁量權(quán)的使用等，都較為規(guī)范，體現(xiàn)出較高的依法行政水平。其中處罰決定書的送達(dá)也較為規(guī)范，實(shí)踐中沒有發(fā)生明顯的違法問題，但在內(nèi)部自查過程中仍然發(fā)現(xiàn)了一些需要改進(jìn)的環(huán)節(jié)。特別是考察其他行政機(jī)關(guān)類似案例之后發(fā)現(xiàn)，處罰決定送達(dá)環(huán)節(jié)也需要注意方式的合法性。根據(jù)民事、行政訴訟法及相關(guān)司法解釋，送達(dá)法律文書主要包括直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、公告送達(dá)等方式。外匯管理實(shí)踐中一般采取直接送達(dá)和郵寄送達(dá)兩種方式。直接送達(dá)時(shí)要注意驗(yàn)明文書接收人的身份以及文書接收人和被處罰單位的關(guān)系，之后履行簽字手續(xù)，并復(fù)印、留存相關(guān)證明。郵寄送達(dá)時(shí)需要取得送達(dá)回執(zhí)。雖然實(shí)踐中一般被處罰單位如果繳納了罰款，就可以證明已收到法律文書，但為維護(hù)法律程序的完整性，外匯管理部門仍需在將文書交寄郵政部門后記錄交寄時(shí)間，并和郵政部門約定，將郵寄文書被取走的時(shí)間、簽字證明等反饋留檔，以證明文書確已被相關(guān)單位收取，完善行政處罰程序。如因客觀原因需采取留置送達(dá)方式（要注意一般在被處罰單位拒絕接收文書時(shí)才適于采用此方式），還需要邀請(qǐng)見證人，并在送達(dá)回證（回執(zhí)）上注明拒收事由和日期、送達(dá)人和見證人簽字等；如果因單位沒人就將處罰決定書直接貼在傳達(dá)室或者單位門口，不能算依法送達(dá)。

行政處罰案件當(dāng)中違法行為“連續(xù)”或“繼續(xù)”的認(rèn)定問題

外匯管理對(duì)違法行為是否處于“連續(xù)”或“繼續(xù)”狀態(tài)的認(rèn)定，直接關(guān)系到是否可以對(duì)違法行為當(dāng)事人進(jìn)行處罰的問題（見行政處罰法第29條），在外匯管理行政處罰案件中較為常用。行為“連續(xù)”或者“繼續(xù)”狀態(tài)的概念來源于刑事司法，行政法理論和實(shí)踐中研究相對(duì)較少。其中“連續(xù)”的含義相對(duì)來講便于理解，一般是指基于一個(gè)犯罪或者違法故意，連續(xù)實(shí)施多個(gè)獨(dú)立的、性質(zhì)相同的犯罪或者違法行為，并觸犯同一個(gè)罪名或者行政處罰規(guī)定的情形。行政違法行為處理中，以最后一個(gè)行為的終止時(shí)間來確定是否在2年內(nèi)被發(fā)現(xiàn)。而對(duì)“繼續(xù)”狀態(tài)的認(rèn)定則較為模糊，特別是行為的“繼續(xù)”和行為產(chǎn)生結(jié)果的“繼續(xù)”狀態(tài)，在很多情況下難以辨識(shí)。刑法中典型繼續(xù)狀態(tài)的犯罪行為是非法拘禁；而在行政法中，目前結(jié)合國(guó)務(wù)院法制辦的答復(fù)和法院判例，較為明確的是虛報(bào)注冊(cè)資本違法辦理工商登記屬于“繼續(xù)”行為。

根據(jù)這些理論和實(shí)踐，行政處罰中認(rèn)定是否屬于“繼續(xù)”狀態(tài)，要看行為人是否持續(xù)負(fù)有行政法意義上的特定義務(wù)，且行為人違反該法定義務(wù)是否處于不間斷的持續(xù)狀態(tài)，即一直采取積極或者消極的方式不履行自己的法定義務(wù)。如果是，就表明其違法行為沒有終了，就屬于“繼續(xù)”狀態(tài)。這種情況下，只有行為人主動(dòng)履行法定義務(wù)（包括主動(dòng)糾正）或者因客觀原因無法繼續(xù)履行法定義務(wù)（如法人消亡），才能視為違法行為終了。在此概念下，違反外匯管理規(guī)定的逃匯行為、非法匯入外匯行為、非法套匯行為都屬于“繼續(xù)”狀態(tài)行為。此類違法行為即使已經(jīng)完成（因?yàn)閰R入或者匯出行為持續(xù)時(shí)間很短，因此顯示為已經(jīng)完成），但因持續(xù)負(fù)有的糾正義務(wù)并沒有終了（完成和終了不同），故在其主動(dòng)糾正前都處于“繼續(xù)”狀態(tài)而應(yīng)接受處罰。

行政許可過程中違反內(nèi)部規(guī)范的責(zé)任承擔(dān)問題

近年來，隨著外匯管理改革創(chuàng)新的不斷推進(jìn)，簡(jiǎn)政放權(quán)的力度也越來越大，很多許可程序規(guī)定時(shí)間都少于行政許可法規(guī)定的20個(gè)工作日（如登記時(shí)間，外匯管理規(guī)范性文件明確3個(gè)或者5個(gè)工作日完成登記）。這樣就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題，如果銀行或者企業(yè)辦理登記，外匯管理部門在行政許可規(guī)定的20個(gè)工作日內(nèi)完成，但卻多于自己內(nèi)部文件規(guī)定的5個(gè)工作日，當(dāng)事人是否可以據(jù)此提起復(fù)議或者訴訟，要求判定外匯管理部門違法呢？外匯管理部門雖然違反了自己的內(nèi)部規(guī)定但并沒有違法，會(huì)否被判敗訴呢？

首先可以明確，當(dāng)事人有權(quán)提請(qǐng)復(fù)議或者訴訟。至于外匯管理部門會(huì)否因此被判決違法，要看行政機(jī)關(guān)的義務(wù)來源。換句話說，只有內(nèi)部規(guī)定轉(zhuǎn)化為外部作為義務(wù)，違反時(shí)才有可能違法。行政機(jī)關(guān)職權(quán)法定，其職權(quán)源自法律法規(guī)和國(guó)務(wù)院其他決定的授權(quán)；同樣其義務(wù)也來自立法，即職權(quán)法定、義務(wù)也法定。但考慮到中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，行政機(jī)關(guān)的義務(wù)除法定外，還應(yīng)包括自定和約定。這些自定和約定一旦對(duì)外公布，形成信賴保護(hù)利益，即公眾或者行為相對(duì)人對(duì)此產(chǎn)生預(yù)期或者信賴，行政機(jī)關(guān)違反并給對(duì)方造成損失，則毫無疑問應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分責(zé)任。但違法并不必然導(dǎo)致敗訴：有些情節(jié)輕微且對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系沒有產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性影響的違法行為，一般法院會(huì)在判決中指出違法并要求改正，但不會(huì)判決敗訴。

政府信息公開中不屬于政府信息或者公開范圍的問題

當(dāng)前，政府信息公開逐漸增多，很多應(yīng)當(dāng)通過復(fù)議和法律咨詢解決的業(yè)務(wù)，有時(shí)也通過信息公開申請(qǐng)實(shí)現(xiàn)。此外，由于很多信息公開申請(qǐng)都涉及其他案件，且信息公開只是作為取證的一個(gè)途徑，因此，辦理信息公開申請(qǐng)要十分小心。

一是誰問回復(fù)誰。公司申請(qǐng)信息公開，就只能回復(fù)公司，不能回復(fù)公司法定代表人；同樣，自然人申請(qǐng)信息公開，就只能回復(fù)該自然人，不能用回復(fù)其單位代替。

二是問什么答什么。與要求公開信息無關(guān)的內(nèi)容不要回復(fù)。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)答非所問的現(xiàn)象，法院一般會(huì)判重新答復(fù)。

三是回復(fù)公開要全面。所有要求公開的信息申請(qǐng)都要予以一一回應(yīng)，不能只回答部分。實(shí)踐中確有部分信息公開申請(qǐng)涉密或者依法不能公開的，對(duì)這部分不能公開的信息，要在回復(fù)中詳細(xì)說明理由，列明根據(jù)。

四是涉及第三方商業(yè)秘密的信息，要書面征求第三方意見。如第三方不同意公開，其要詳細(xì)說明理由和依據(jù)，外匯管理部門要獨(dú)立審核其理由和依據(jù)。只有在審核后認(rèn)定為確實(shí)屬于依法不能公開的，方可以不予公開，并且要在回復(fù)中詳細(xì)說明理由和依據(jù)；否則，依然可能被法院判決敗訴。如果對(duì)第三方只是簡(jiǎn)單書面征求意見，第三方也是簡(jiǎn)單回復(fù)涉及商業(yè)秘密不予公開，并沒有提供相關(guān)材料證明是商業(yè)秘密，也沒有說明實(shí)踐中采取了哪些措施保護(hù)商業(yè)秘密；而外匯管理部門也沒有對(duì)此做進(jìn)一步審核就以第三方不同意公開為由，簡(jiǎn)單回復(fù)申請(qǐng)人，一般是不會(huì)得到法院支持的。

五是一些政府信息需要進(jìn)行匯總分析或者分門別類加工的，可以根據(jù)國(guó)辦相應(yīng)通知，回復(fù)不屬于政府信息公開范圍而不予公開。但在回復(fù)中要詳細(xì)說明為什么不屬于信息公開范圍，且該理由應(yīng)當(dāng)是法定理由，不能簡(jiǎn)單列舉相關(guān)法規(guī)條款而不予說明就回復(fù)不屬于公開范圍。實(shí)踐中對(duì)這類案件可以直接發(fā)函告知不屬于信息公開范圍及其法定根據(jù)和理由。

六是實(shí)踐中一些政府信息公開申請(qǐng)，因所申請(qǐng)信息在分支機(jī)構(gòu)，因此上一級(jí)機(jī)構(gòu)一般會(huì)通過內(nèi)部程序分辦或者轉(zhuǎn)下一級(jí)機(jī)構(gòu)辦理，而不直接回復(fù)申請(qǐng)人。根據(jù)政府信息公開條例和法院判例，這種做法是有法律風(fēng)險(xiǎn)的。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對(duì)依法不屬于本行政機(jī)關(guān)公開或者該政府信息不存在的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人；對(duì)能夠確定政府信息公開機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)告知該行政機(jī)關(guān)名稱、聯(lián)系方式。因此，上一級(jí)機(jī)構(gòu)如需轉(zhuǎn)辦，要告知申請(qǐng)人向誰申請(qǐng)以及該機(jī)關(guān)名稱和聯(lián)系方式；當(dāng)然，也可以要求下級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)告相關(guān)信息，然后以自身名義直接回復(fù)。

作者系國(guó)家外匯管理局綜合司（政策法規(guī)司）副司長(zhǎng)