恐怖主義預(yù)備行為犯罪化的立法妥當性考量

陳俊華　王景

摘 要：針對恐怖主義活動的防治，《刑法修正案（九）》對刑法第一百二十條、一百二十條之一進行了修改，并在刑法第一百二十條之一后增加了五條進行補充，新增設(shè)的五個條文將恐怖活動的預(yù)備、宣揚、煽動甚至是非法持有相關(guān)資料等一系列行為明確定性為犯罪，只要實施了上述行為，即構(gòu)成犯罪，但恐怖主義犯罪中的預(yù)備行為應(yīng)否犯罪化及其合理性、規(guī)定是否符合刑法的謙抑性原則等問題，卻值得認真探究。本文試圖以抽象危險犯理論及刑法謙抑主義，來探討此次刑法立法將恐怖主義預(yù)備行為犯罪化的合理性。

關(guān)鍵詞：恐怖主義；前置保護；抽象危險犯；刑法謙抑主義

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）35-0067-02

作者簡介：陳俊華（1992-），男，湖北仙桃人，中南財經(jīng)政法大學(xué)，2014級刑法學(xué)專業(yè)研究生，研究方向：中國刑法；王景（1989-），男，山東菏澤人，中南財經(jīng)政法大學(xué)，2014級刑法學(xué)專業(yè)研究生，研究方向：中國刑法。

2014年，“伊斯蘭國”（ISIS）異軍突起，迅速躥升為國際恐怖主義勢力的“領(lǐng)頭羊”。在國內(nèi)，恐怖襲擊也頻頻發(fā)生：4·23新疆巴楚縣暴力恐怖、10·28暴力恐怖襲擊、5·22烏魯木齊爆炸案、3·01云南昆明火車站暴力恐怖案件等等。應(yīng)當認識到，中國面臨的恐怖主義威脅已不容小覷，且這些威脅的種類與特征隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展在不斷的變化，國內(nèi)反恐形勢嚴峻，有必要將打擊恐怖主義作為保障國家安全的重要內(nèi)容。正是在這一背景下，第十二屆全國人民代表大會委員會第十六次會議審議并于2015年8月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）對刑法第一百二十條、第一百二十條之一進行了修改，并在一百二十條之一后一次性增加了五條，作為第一百二十條之二、第一百二十條之三、第一百二十條之四、第一百二十條之五、第一百二十條之六（156）。其中第一百二十條之二將恐怖活動的預(yù)備行為犯罪化，第一百二十條之三將煽動恐怖活動的行為犯罪化。

在懲治恐怖活動犯罪中，刑法的保護無疑被前置了。那么《刑法修正案（九）》將刑法保護前置的合理性何在呢？

一、明晰犯罪預(yù)備與犯罪預(yù)備行為犯罪化

我國《刑法》將犯罪預(yù)備規(guī)定在第22條：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！薄皩τ陬A(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。”在這里，我們先明確一下犯罪預(yù)備與預(yù)備犯這兩個概念。預(yù)備犯由馬克昌教授在《論預(yù)備犯》首次提出，馬克昌教授指出，犯罪預(yù)備是立法關(guān)于犯罪預(yù)備行為要件的描述的概念，而預(yù)備犯則是由犯罪預(yù)備成立的犯罪形態(tài)，因而其犯罪構(gòu)成中至少但不僅僅包括了犯罪預(yù)備行為要件。①至于犯罪預(yù)備行為犯罪化，則是指將某些犯罪的預(yù)備行為在刑法典中直接上升規(guī)定為犯罪。且看此次《刑法修正案（九）》增設(shè)的刑法第一百二十條之二，刑法明確將恐怖活動的犯罪預(yù)備行為上升規(guī)定為犯罪，這種犯罪預(yù)備行為犯罪化在我國目前的刑事立法活動中是十分罕見的。

而且，處罰犯罪預(yù)備雖然是刑法的一種原則，但在各國的司法實踐中，只有在極其罕見的情況下才會處罰犯罪預(yù)備。根據(jù)張明楷教授的觀點，對犯罪預(yù)備的成立范圍應(yīng)進行嚴格限制，理由如下：（1）犯罪預(yù)備行為對法益的威脅并不緊迫，只有極少數(shù)的情形才具有值得科處刑罰的實質(zhì)違法性。（2）日常生活中的一些行為與犯罪預(yù)備行為從表面上來看是相差無幾的，大量處罰犯罪預(yù)備行為，就必然會致使非犯罪預(yù)備的日常生活行為也附著上犯罪預(yù)備行為的嫌疑，最終導(dǎo)致普通的日常生活行為卻受到了刑罰的嚴厲制裁。（3）在犯罪預(yù)備的行為實施過程中，行為人是否一定會去實施犯罪是存在不確定性的，他隨時可能在預(yù)備階段中止犯罪行為，大規(guī)模的處罰犯罪預(yù)備行為，可能導(dǎo)致行為人鋌而走險，繼續(xù)實施犯罪活動。②從刑事政策的角度來看，只有在某些犯罪十分嚴重需要提前預(yù)防的時候，犯罪預(yù)備的處罰才具有必要性。此外，還要求行為人的犯罪故意確定而強烈，不會輕易放棄。毫無疑問，結(jié)合恐怖主義犯罪活動的特征，恐怖主義預(yù)備行為對國家的安全和人民的人身財產(chǎn)存在緊迫的威脅，一旦恐怖主義犯罪活動開始實施，必將造成嚴重的后果；總結(jié)各國發(fā)生的恐怖主義犯罪活動的特點，恐怖主義犯犯罪是一般有組織的犯罪，恐怖主義活動成員一般依附于組織或國家，經(jīng)過秘密培訓(xùn)和精密計劃后，才會著手實施，在實施之前，其成員的行蹤一般不被掌握，而恐怖主義犯罪的預(yù)備行為與日常生活行為是存在較大差異的；此外，恐怖主義組織一般是基于民族或者宗教甚至是政權(quán)的原因而實施恐怖活動，其成員實施恐怖活動的信念十分堅決，不太具有中止恐怖活動的可能性。綜上恐怖主義犯罪預(yù)備是符合上述三點要求的。因此，筆者對處罰恐怖主義犯罪活動的犯罪預(yù)備不存在異議。

雖然對處罰恐怖主義犯罪的預(yù)備行為不存在疑問，但是將恐怖主義犯罪活動的犯罪預(yù)備行為進一步犯罪化，是否顯得突?；蚨啻艘慌e呢？

事實上，將預(yù)備行為犯罪化在西方國家是有例可循的。如德國刑法就對單純的預(yù)謀行為和準備行為規(guī)定了處罰，在總則和分則中均有規(guī)定。德國刑法第三十條，在多人參與的情況下，例外地一般性處罰共犯的特定的初級階段。對共犯預(yù)備的處罰是在在1876年刑法的修訂中增加的，1943年進一步將對犯重罪的約定、嚴肅的協(xié)商和無結(jié)果的幫助犯的處罰擴大為重罪，并加重了處罰。③在德國司法實踐中，重點受處罰的主要是“與他人約定實施重罪”，這種約定行為主要出現(xiàn)在恐怖主義犯罪、綁架、搶劫等暴力犯罪之中。除了在總則中規(guī)定處罰重罪的“約定”行為外，德國刑法在分則中也規(guī)定了獨立的預(yù)備罪。在國家法益層面，如德國刑法第八十條“準備侵略戰(zhàn)爭罪”，第八十三條“準備從事內(nèi)亂活動罪”，以及2009年7月29日最新的刑法修正增加的第八十九條a“對嚴重危害國家的暴力犯罪的預(yù)備罪”、第八十九條b“為了實施嚴重危害國家的暴力犯罪而建立關(guān)系罪”、第九十一條“引導(dǎo)實施嚴重危害國家的暴力犯罪”等三項獨立的預(yù)備罪罪名。④

此外，在意大利刑事法治框架下，也存在將預(yù)備行為上升為犯罪處罰的模式。意大利刑法經(jīng)常將特定的未遂行為本身規(guī)定為一種犯罪，其次，意大利刑法典和其他法律有許多刑事規(guī)范會對下面這種行為科處刑罰：該行為對法益的侵害性完全是建立在一個推斷之上，換句話說，該行為造成了被告人或者其他人在未來實施進一步犯罪的危險。⑤近年來，意大利面對恐怖主義與有組織犯罪的威脅，刑法的側(cè)重點已經(jīng)從對已經(jīng)造成的危害結(jié)果科處刑罰的“傳統(tǒng)”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤邦A(yù)防”對作為整體的人民或社會造成損害。

既然有前車可鑒，而結(jié)合我國恐怖活動發(fā)生次數(shù)頻繁、危害后果嚴重的實際情況來看，此次《刑法修正案（九）》將恐怖主義犯罪的預(yù)備行為上升為犯罪，至少從形式上看，可謂符合了社會現(xiàn)實與刑事政策的需要。

二、犯罪預(yù)備行為犯罪化的理論支撐

在恐怖主義犯罪中提前介入刑法的保護，無論多么符合社會現(xiàn)實與刑事政策的需求，都需要探尋這一立法行為背后的理論支撐是否牢固。依筆者看來，在恐怖主義犯罪中將犯罪預(yù)備行為犯罪化可以從抽象的危險犯理論中來尋求支撐。

抽象的危險犯在我國刑法中主要有放火罪、決水罪、爆炸罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等罪名，關(guān)于抽象的危險犯的立法的具體理由，刑法理論并沒有形成一致的觀點。大致看來，理論界對抽象危險犯的立法原因主要有純粹的不服從說，危險擬制說，安全保護說，一般危險說，法益保護說等不同觀點。

純粹的不服從說的基礎(chǔ)是規(guī)范違反說，將抽象危險犯歸屬為純粹不服從犯這一類別。純粹不服從犯處罰的是這一行為類型：該行為違反了概括的禁止，而這一禁止是為了防止某種法益侵害或者說某種惡害結(jié)果。因此，純粹的不服從犯的行為，有危險者，也有不危險者，而不是原則上抑或是普遍的危險行為。

危險擬制說認為，只要某種行為存在部分符合構(gòu)成要件的行為，法律就擬制該行為存在抽象危險，不用理會是否會發(fā)生危險。這種預(yù)防是出于立法上的動機。⑥

安全保護說由德國學(xué)者提出，他們認為，考慮到抽象危險犯的目的，抽象危險犯提供的是一種“安全”，并不涉及保護法益的層面，安全是一種在法律上充分的通過預(yù)防措施而受到保護的狀態(tài)。⑦

一般危險說將“抽象危險”定義為依據(jù)日常生活中的經(jīng)驗法則，對生活中的某一類行為進行歸納，倘若可以判斷出某種行為造成損害后果的幾率較大，則可認為該行為存在抽象危險。

法益保護說認為抽象危險犯的以對法益的提前為其構(gòu)成要件，核心就是前置對法益的保護。如果只在絕對的報應(yīng)思想下創(chuàng)立刑法，無疑具有很大的局限性，不應(yīng)該只對危害結(jié)果做出被動的反應(yīng)，還應(yīng)該具有積極預(yù)防作用。

在上述學(xué)說中，筆者較為贊同的是法益保護說。法益保護說看中刑法規(guī)范在某些實害結(jié)果發(fā)生之前的預(yù)防作用，符合恐怖主義犯罪的特征。蓋因恐怖主義犯罪，不論是有組織的還是個人的，在實施之前很難為人察覺，而一旦實施，造成的危害與損失是不可估量的。根據(jù)保護法益原則，刑法將恐怖主義犯罪的預(yù)備行為上升為犯罪，提前介入刑法的保護，有利于對恐怖主義犯罪進行打擊，保護國家與公民的安全以及財產(chǎn)。將恐怖主義犯罪預(yù)備行為犯罪化與風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險控制觀點也是有異曲同工之處的。風(fēng)險社會理論源自西方，是一種以風(fēng)險現(xiàn)象為切入點，來展開對20世紀中期以來（尤其是西方社會）所經(jīng)歷的社會轉(zhuǎn)型的解讀的普遍理論，它是一種關(guān)于后工業(yè)時代的現(xiàn)代性理論。貝克是最早探討風(fēng)險問題的社會學(xué)家之一，他在《風(fēng)險社會》、《風(fēng)險社會再思考》、《世界風(fēng)險社會》等等一系列著作和文章中，詳細闡述了風(fēng)險社會“風(fēng)險”的內(nèi)涵，很據(jù)貝克的觀點，風(fēng)險社會的風(fēng)險主要包括：核爆炸與核泄漏、有毒物質(zhì)、基因技術(shù)、生態(tài)污染、金融危機、恐怖主義，面對這些風(fēng)險，傳統(tǒng)社會的風(fēng)險控制邏輯已然失效。自2008年起，發(fā)生在我國境內(nèi)的恐怖襲擊數(shù)量從每年2起暴增至每年15起，其中不乏震驚世界的嚴重恐怖襲擊事件。在這一背景下，《刑法修正案（九）》將恐怖主義犯罪活動預(yù)備行為上升規(guī)定為犯罪，在恐怖主義犯罪中將刑法保護前置，嚴懲恐怖主義犯罪行為的同時也重視對恐怖主義犯罪的預(yù)防，從源頭上降低恐怖主義犯罪發(fā)生的風(fēng)險，是逐步完善我國反恐怖主義犯罪體系的立法舉措，應(yīng)當認定為具有妥當性。

[ 注 釋 ]

①馬克昌.預(yù)備犯比較研究[J].中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報，1993.

②張明楷著.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：313.

③陳毅堅.預(yù)備罪及其共犯比較研究[J].中國刑事法雜志，2011（09）.

④陳毅堅.預(yù)備罪及其共犯比較研究[J].中國刑事法雜志，2011（09）.

⑤[意]弗朗西斯科·維加諾.意大利反恐斗爭與預(yù)備行為犯罪化——一個批判性反思[J].吳沈括譯.法學(xué)評論，2015（05）.

⑥甘添貴.刑法總論講義[A].臺灣瑞興圖書股份有限公司，1992：66-67.自李林.危險犯研究[C].西南政法大學(xué)，2010.

⑦[德]克勞斯·羅克辛.德國刑法總論（第一卷）[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005：279.