美國政府機構(gòu)獲取電子數(shù)據(jù)的法律程序研究

顧偉

（阿里巴巴集團法務部法律研究中心，北京 100102）

美國政府機構(gòu)獲取電子數(shù)據(jù)的法律程序研究

顧偉

（阿里巴巴集團法務部法律研究中心，北京 100102）

隨著大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和政府數(shù)據(jù)治理能力的提升，政府獲取電子數(shù)據(jù)的需求正在不斷增長。對此，本文重點分析美國政府獲取市場主體電子數(shù)據(jù)的法律與實踐，分析美國政府獲取市場主體數(shù)據(jù)的頂層制度設計、程序法律要求、電子數(shù)據(jù)內(nèi)容及相應的法律責任。通過研究，我們也能發(fā)現(xiàn)美國政府機構(gòu)獲取電子數(shù)據(jù)的權(quán)力法定、正當程序、神圣私權(quán)等法源。這些基本理念與法律實踐，對我國當前網(wǎng)絡執(zhí)法乃至電子證據(jù)立法均有一定借鑒意義。

協(xié)助調(diào)查；報送數(shù)據(jù)；電子數(shù)據(jù)；法律程序

0 引言

數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展和信息化水平的不斷提升，為政府等社會主體帶來了“巨大的競爭優(yōu)勢”，實現(xiàn)“數(shù)據(jù)驅(qū)動型創(chuàng)新”（data-driven innovation）[1]，許多國家的政府已經(jīng)成為本國最大的數(shù)據(jù)資源生產(chǎn)者和擁有者，掌握著社會上超過80%的數(shù)據(jù)資源。[2]這些數(shù)據(jù)的來源渠道主要有兩類，一是在履行職責過程中制作的政府數(shù)據(jù)，二是履行職責過程中獲取的各類市場主體電子數(shù)據(jù)。

其中，及時有效地獲取市場主體數(shù)據(jù)，對政府依法履職，準確辨識不同社會主體的各種需求，提升公共服務的質(zhì)量，提升治理能力至關(guān)重要。并且，政府獲取市場主體電子數(shù)據(jù)的行為，必然會涉及到公民、法人和其他組織的權(quán)利義務的認定，因而歷來是各國立法的重點與難點所在。

鑒于美國網(wǎng)絡與電子數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)達，本文以美國法律及其互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實踐為重點研究對象，辨析其中值得我國借鑒的經(jīng)驗，以期對我國立法所有裨益。

1 行政執(zhí)法和司法調(diào)查中的電子數(shù)據(jù)獲取程序

根據(jù)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》與《1984年電子通信隱私法》等，美國政府機構(gòu)在行政執(zhí)法和司法調(diào)查活動中獲取市場主體的電子數(shù)據(jù)，基于取得授權(quán)文件與獲取電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的不同，主要可以分為三種形式，一是基于傳票獲取非內(nèi)容數(shù)據(jù)，二是基于法庭命令獲取未敏感內(nèi)容數(shù)據(jù)，三是基于搜查令獲取內(nèi)容數(shù)據(jù)。無論基于何種電子數(shù)據(jù)獲取形式，法律均明確要求政府應當合理負擔費用，并給予市場主體必要的責任豁免。

1.1 通過傳票獲取非內(nèi)容數(shù)據(jù)

傳票（Subpoena）是政府機構(gòu)獲取電子數(shù)據(jù)的一種相對便捷的方式，但僅用于非內(nèi)容數(shù)據(jù)獲取，既可用于行政執(zhí)法，也可用于刑事司法?！?984年電子通信隱私法》2703（c）（2）規(guī)定，當政府機構(gòu)利用根據(jù)聯(lián)邦或州的法律、大陪審團的授權(quán)制作的行政傳票、法院傳票或者法定其他方式提出要求時，電子通信服務商或者遠程計算服務的運營商應當向政府機構(gòu)提供這些服務的用戶或者客戶的以下信息：

（1）姓名；（2）地址；（3）短途和長途通話記錄，或者通話時間和長度；（4）服務期限（包括開始時間）以及已經(jīng)采用的服務類型；（5）電話、設備號碼或者其他用戶的號碼或者身份，包括任何臨時配置的網(wǎng)絡地址；（6）此類服務支付費用的方式和來源（包括信用卡或銀行賬號）。

表1是美國互聯(lián)網(wǎng)認可的、傳票可獲取的非內(nèi)容數(shù)據(jù)。

表1 美國互聯(lián)網(wǎng)認可的、傳票可獲取的非內(nèi)容數(shù)據(jù)

1.2 通過法院命令獲取一般的內(nèi)容數(shù)據(jù)

申請法院命令（Court Order）的門檻高于傳票，政府機構(gòu)需要提交具體事實，經(jīng)有管轄權(quán)法院審查后才能取得，主要用于刑事領(lǐng)域。理論上，政府通過法院命令可獲取電子通信服務商或者遠程計算服務的運營商存儲的用戶內(nèi)容數(shù)據(jù)，也可以獲取基于傳票可獲取的非內(nèi)容數(shù)據(jù)。

2703（d）規(guī)定，有管轄權(quán)的法院按照《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》（如果是州法院則按照州令狀程序發(fā)布）頒布的令狀，政府機構(gòu)才可以獲取電子通信服務的運營商和遠程計算服務商存儲180天以內(nèi)的內(nèi)容數(shù)據(jù)，期間可根據(jù)請求有條件延長。無法律明確禁止的情形下，向政府機構(gòu)披露用戶的內(nèi)容數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應當告知用戶。

需要注意的是，基于美國憲法第四修正案確立的禁止不合理搜查和扣押原則的一系列判例法實踐，美國政府機構(gòu)事實上很難通過法院命令獲取過于敏感的內(nèi)容數(shù)據(jù)，除保證警察安全和保全證據(jù)等先例外，內(nèi)容數(shù)據(jù)的獲取多數(shù)在情況下都需要取得申請門檻更高的搜查令。在Riley訴加利福尼亞州案[8]中，美國聯(lián)邦最高法院首席大法官約翰·羅伯茨發(fā)表了法院的意見，認為“存儲在手機上的電子數(shù)據(jù)本身不能被用作武器，傷害負責抓捕的警官或幫助被捕者的逃命”，判決指出除非處于特殊緊急情況，搜查手機中的電子數(shù)據(jù)必須先取得搜查令。美國互聯(lián)網(wǎng)認可的、法院命令可獲取的不敏感內(nèi)容數(shù)據(jù)見表2。

表2 美國互聯(lián)網(wǎng)認可的、法院命令可獲取的不敏感內(nèi)容數(shù)據(jù)

1.3 搜查令獲取的敏感內(nèi)容數(shù)據(jù)

搜查令（Warrant）主要用于刑事領(lǐng)域，獲取的門檻也最高，需要向法院或治安官申請，并承擔較高的舉證責任，提出合理依據(jù)。搜查令理論上可獲取電子通信服務商或者遠程計算服務的運營商已存儲的所有用戶內(nèi)容數(shù)據(jù)，以及其他非內(nèi)容數(shù)據(jù)。

根據(jù)美國憲法第四修正案，“任何人的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和查封，沒有合理事實依據(jù)，不得簽發(fā)搜查令和逮捕令，搜查令必須具體描述清楚要搜查的地點、需要搜查和查封的具體文件和物品，逮捕令必須具體描述清楚要逮捕的人?！?/p>

搜查令的適用對象范圍，在凱茨訴美國一案之前，法院普遍認為第四修正案關(guān)于搜查的限制性規(guī)定保護的是人身、住所、文件和財產(chǎn)，是一些諸如住所的領(lǐng)域，并且只有執(zhí)法人員具體進入了該受憲法保護的領(lǐng)域，才可能構(gòu)成非法搜查或非法查封。但凱茨一案改變了對搜查的界定。凱茨案認為，憲法第四修正案保護的是人而不是房子等物，所以在任何地方，只要當事人合理合法地認為其享有隱私權(quán)，執(zhí)法人員在沒有搜查令的情況下就不能隨意入侵這些地方。[9]

搜查令能否適用于美國境外，也是爭議非常大的問題。2016年7月，美國第二巡回上訴法院的三名法官一致裁定，美國司法部不能強迫微軟和其他科技公司提供存儲在海外服務器上的用戶數(shù)據(jù)。蘇珊·卡尼（Susan Carney）法官表示，《1984年電子通信隱私法》未將搜查條款應用于國外，因此根據(jù)該法案發(fā)布的搜查令不適用于美國服務提供商在海外存儲的通訊信息。這一裁定被認為是美國科技公司首次成功挑戰(zhàn)司法部對海外數(shù)據(jù)的搜查，意義重大。[10]美國互聯(lián)網(wǎng)認可的、搜查令可獲取的內(nèi)容數(shù)據(jù)見表3。

表3 美國互聯(lián)網(wǎng)認可的、搜查令可獲取的內(nèi)容數(shù)據(jù)

1.4 合理費用分擔

費用分擔，是美國法律借以厘清政府與市場邊界的重要形式。政府機構(gòu)在執(zhí)法調(diào)查活動中，要求特定主體提供數(shù)據(jù)，必然會給相關(guān)主體帶來額外成本。例如，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)需要為執(zhí)法調(diào)查活動，專門凍結(jié)賬戶、延長相關(guān)數(shù)據(jù)存儲，進行數(shù)據(jù)加工、數(shù)據(jù)提取和證據(jù)制作（包裝、寄送）等。為此，根據(jù)《1984年電子通信隱私法》第2706節(jié)的規(guī)定，企業(yè)可以依法要求政府報銷執(zhí)法數(shù)據(jù)協(xié)查所產(chǎn)生的相關(guān)費用。

1.4.1 費用補償

政府機構(gòu)獲得通信、記錄或者其他信息的內(nèi)容，應當向搜集或提供此類信息的個人或者機構(gòu)支付一定的報酬以補償他們?yōu)樗鸭蛱峁┬畔⒍С龅谋匾暮椭苯拥某杀?。上述補償成本應當包含任何因為電子通信服務或遠程計算服務的正常運轉(zhuǎn)的必要中斷而產(chǎn)生的費用。

1.4.2 費用確定

補償費用的數(shù)額由政府機構(gòu)和提供信息的個人或機構(gòu)相互協(xié)商確定，如果達不成協(xié)議，則應該由頒布信息保護令（即要求企業(yè)延長特定信息存儲期）的法院進行裁定。如果沒有發(fā)布信息保護令的法院，則可以由管轄因該信息而引起的刑事案件法院進行裁定。美國互聯(lián)網(wǎng)公示的政府費用補償政策見表3。

表4 美國互聯(lián)網(wǎng)公示的政府費用補償政策

1.5 向政府披露數(shù)據(jù)的免責

《1984年電子通信隱私法》2703（e）明確規(guī)定，服務提供商不因其主管、雇員、代理人或者其他相關(guān)人員，根據(jù)法律規(guī)定的法院命令、令狀、傳票、行政命令或者認定書的要求提供信息、設備或者援助而在法院受到起訴。

2 情報監(jiān)控中的電子數(shù)據(jù)獲取程序

情報監(jiān)控目的的數(shù)據(jù)獲取，是美國政府獲取電子數(shù)據(jù)另一重要場景，由于執(zhí)法場景中也存在情報監(jiān)控問題，其實際上與行政執(zhí)法和司法調(diào)查中的電子數(shù)據(jù)獲取存在一定的交叉。但是情報監(jiān)控除獲取存儲的電子信息外，重點還在于其存在實時竊聽等獲取數(shù)據(jù)的情形，包括互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在內(nèi)的通信企業(yè)，需要協(xié)助政府部門對口頭或電子通信形式的信息進行同步或?qū)崟r監(jiān)控，并提供給政府部門。

2.1 情報監(jiān)控中的電子數(shù)據(jù)獲取程序依據(jù)

根據(jù)《1968年綜合犯罪控制與街道安全法》第3部分“竊聽與電子監(jiān)控法”規(guī)定，為保證清白無辜的人的隱私，在未經(jīng)通信任何一方當事人同意的情況下，竊聽只能在擁有適格司法管轄權(quán)的法院授權(quán)批準，并且在受授權(quán)法官的監(jiān)督和控制下才能實施。同時，為捍衛(wèi)美國國家安全，該法還授權(quán)美國總統(tǒng)以額外的特殊權(quán)利。

然而由于“水門事件”的影響，美國社會對秘密監(jiān)聽問題高度敏感，國會隨即通過《1978年涉外情報監(jiān)控法》（FISA），嚴格限制情報機構(gòu)對涉及美國公民以及長期在美居住的居民的通信進行攔截的權(quán)力。對于通信一方當事人是美國人時，要求司法部長向特別組建的涉外情報監(jiān)控法院（FISC）申請獲得進行監(jiān)控的授權(quán)命令。當然，F(xiàn)ISA也規(guī)定了例外，例如戰(zhàn)爭期間，總統(tǒng)可實施為其15天的無法院授權(quán)命令竊聽；發(fā)生危及時，可先行竊聽，有溯及力的授權(quán)竊聽命令能夠事后獲得。

《1986年電子通信隱私法》、《1994年通信協(xié)助執(zhí)法法》、《2001年愛國者法》等系列法律則進一步擴大了監(jiān)聽、監(jiān)控的范疇。規(guī)定電信和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應當具備法定的技術(shù)協(xié)助能力，在有法庭命令或其他合法授權(quán)的前提下，為執(zhí)法人員提供攔截、竊聽、識別、屏蔽等功能的能力。根據(jù)《1994年通信協(xié)助執(zhí)法法》第108、201、202節(jié)及《愛國者法》的規(guī)定，法庭可以在“具備替代技術(shù)或能力，或其他運營商設備未能合理的用于執(zhí)法機構(gòu)監(jiān)聽通信或訪問呼叫識別信息時”，發(fā)布命令“授權(quán)監(jiān)聽與恐怖主義相關(guān)的有線、口頭和電子形式的通信”，“授權(quán)監(jiān)聽有線、口頭和電子形式的計算機欺詐和濫用行為”。根據(jù)搜查令，聯(lián)邦執(zhí)法部門可以搜查、扣押保存在電子通訊設備中存儲的信息，如未經(jīng)閱讀的電子郵件等，還可以對正在傳遞中的信息進行截取等。

2.2 協(xié)助情報監(jiān)控企業(yè)的法律責任豁免

愛國者法的實施過程中，政府權(quán)力和公民權(quán)利保護之間的沖突日益加劇，美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的協(xié)助風險也不斷增加。2007年《保護美國法》通過，其旨在恢復《涉外情報監(jiān)控法》的立法目的，同時也為涉外情報監(jiān)控法院增加一定權(quán)力，可要求第三方為情報機構(gòu)的情報收集活動提供幫助，并豁免提供幫助第三方向權(quán)益受損人承擔的訴訟責任。

2008年7月，國會又通過《2008年涉外情報監(jiān)控法增補法》，進一步加強對在情報收集過程中向政府提供協(xié)助的電信和互聯(lián)網(wǎng)公司的保護，允許聯(lián)邦法院駁回對這些提供協(xié)助公司的訴訟；禁止州政府對公司和個人依據(jù)涉外情報監(jiān)控法提供協(xié)助的行為展開調(diào)查和制裁；將執(zhí)法部門可以實施的無令狀監(jiān)控從48小時延長到7天。

2.3 合理費用分擔

運營商因協(xié)助監(jiān)控而增加的技術(shù)改造和運營費用，可以通過提高費率等方式得到彌補?！?994年通信協(xié)助執(zhí)法法》第301節(jié)提出，運營商可以向聯(lián)邦通信委員會（FCC）申請調(diào)整費用、慣例、分級和規(guī)則，以返回為遵循法律要求所進行的設施、設備或服務調(diào)整花費的費用。FCC如果認定費用合理，且費用的返回符合公眾利益，可以認可申請，并作出是否調(diào)整的決定。

其他情報監(jiān)控費用支出，包括向合作企業(yè)等支付的報酬或費用報銷，并未在法律中列明，但會在政府預算中體現(xiàn)，并受到國會監(jiān)督。

3 無明確法律授權(quán)的電子數(shù)據(jù)獲取程序

隨著科技發(fā)展的日新月異和相關(guān)立法的嚴格授權(quán)，美國政府機構(gòu)也存在極少數(shù)情形的電子數(shù)據(jù)獲取需求，找不到直接法律依據(jù)的情況。例如2016年初FBI要求獲得蘋果公司的服務器中沒有存儲、只存在用戶蘋果手機中的數(shù)據(jù)，此時，無明確的法律規(guī)范可援引，F(xiàn)BI只能尋求向法院申請授權(quán)，要求根據(jù)古老的《所有令狀法》，要求蘋果公司配合解密用戶的手機，間接獲取其中的電子數(shù)據(jù)。

3.1 《所有令狀法》的兜底適用

1789年作為《司法法》一部分發(fā)布的《所有令狀法》，雖然只有兩句話，但為聯(lián)邦法院提至關(guān)重要的概括授權(quán)，適用至今。它規(guī)定：“最高法院和所有依據(jù)《國會法》設立的法院，可以在各法院管轄和符合法律適用或原則的范圍，發(fā)布所有必要的或者適當?shù)牧顮?。有管轄?quán)法院的最高院大法官和法官可以發(fā)布可選令狀（alternative writ）或者提審裁決（rule nisi）?！?/p>

《所有令狀法》可以適用于以下四種情形，一是可選救濟方式缺失，適用于其他司法工具無法適用的情況下；二是有獨立司法管轄基礎(chǔ)，基于本法發(fā)布的令狀是建立在司法管轄基礎(chǔ)上，本身不能創(chuàng)造聯(lián)邦屬事管轄權(quán)（federal subjectmatter jurisdiction，與屬人管轄權(quán)相對）；三是基于管轄必要或適當?shù)?，令狀必須基于特定個案必要或者適當?shù)?；四是法庭發(fā)布令狀“符合法律適用或法律原則”。

最高法院在1977年美國訴紐約電話公司案的判決中指出，《所有令狀法》授權(quán)美國聯(lián)邦地區(qū)法院可以命令電話公司協(xié)助執(zhí)法官員，在一個轉(zhuǎn)盤電話上安裝追蹤電話撥打的裝置，這是應對犯罪活動發(fā)展所合理的。[11]

3.2 互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)明確反對《所有令狀法》

美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對《所有令狀法》擴展適用于政府電子數(shù)據(jù)獲取的場景，基本持反對立場，理由包括違憲，侵犯用戶隱私，未對企業(yè)提供經(jīng)濟補償和責任免除等。在前述FBI與蘋果解密爭議案中，蘋果公司明確反對根據(jù)《所有令狀法》向FBI提供解密用戶手機的技術(shù)支持，該立場獲得了Google、Facebook等互聯(lián)網(wǎng)巨頭的一致聲援。最終FBI選擇通過第三方公司提供的破解服務，而放棄依據(jù)該法對蘋果提出解密要求。

4 稅務等特定領(lǐng)域的電子數(shù)據(jù)獲取程序

與基于個案執(zhí)法調(diào)查的、被動提供電子數(shù)據(jù)的場景不同，美國市場主體在稅務、統(tǒng)計等特定領(lǐng)域也需要承擔日常的、主動向政府提供電子數(shù)據(jù)的特別義務，將法律明確要求的特定字段數(shù)據(jù)，按照法定周期和方式報送相關(guān)部門。

以稅務領(lǐng)域數(shù)據(jù)報送最為典型，因為除企業(yè)自主納稅數(shù)據(jù)報送外，還存在企業(yè)作為第三方向稅務機關(guān)報送數(shù)據(jù)。鑒于第三方數(shù)據(jù)提供有利于提高誠信納稅人納稅申報的效率，并從源頭上遏制不誠信納稅人的逃稅行為，所以美國非常重視互聯(lián)網(wǎng)交易平臺企業(yè)的第三方數(shù)據(jù)報送。自2012年起，美國國稅局通過《國內(nèi)稅法》第6050節(jié)“支付卡和第三方網(wǎng)絡交易的支付信息報送”對支付卡和互聯(lián)網(wǎng)交易平臺中發(fā)生的相關(guān)交易行為，提出了明確的第三方數(shù)據(jù)報送要求。

4.1 報送主體是支付結(jié)算機構(gòu)

根據(jù)6050（b）（1）支付卡和第三方網(wǎng)絡交易的支付信息報送的主體，是支付結(jié)算機構(gòu)（payment settlement entity），即（1）支付卡交易中的“收單機構(gòu)”（merchant acquiringentity），即“在支付卡交易結(jié)算中，銀行或其他有合同義務向合同收款人付款的機構(gòu)”；（2）第三方網(wǎng)絡交易中的“第三方結(jié)算機構(gòu)”（third party settlement organization），即“在第三方交易中，有合同義務向合同收款人付款的中間組織”。

“電子支付服務商”（Electronic payment facilitators）或其他第三方支付機構(gòu)從事“支付結(jié)算機構(gòu)”活動的，則相應的數(shù)據(jù)報送義務主體就是電子支付服務商或其他第三方支付機構(gòu)。當前，美國常見的支付結(jié)算機構(gòu)包括eBay平臺上的支付機構(gòu)貝寶（PayPal）、Apple Pay以及提供電子銀行業(yè)務的銀行等。

4.2 報送的內(nèi)容和對象明確

根據(jù)6050（a）（1）和（2），支付結(jié)算機構(gòu)應當向美國國稅局進行年度信息報告，報告內(nèi)容包括：（1）應報單筆或多筆交易中，每個收款人的姓名、地址、納稅識別號（TIN）；（2）每個收款人在年度應報交易中的收款總額。上述數(shù)據(jù)應當按照美國國稅局規(guī)定的格式和方式進行年度報送。

“應報交易”是指所有利用支付卡的交易和第三方網(wǎng)絡交易。支付卡交易是指“利用支付卡進行支付結(jié)算的交易”；第三方網(wǎng)絡交易是指“利用第三方交易網(wǎng)絡進行的交易”。

收款人主要是指平臺上的商戶，也包括“監(jiān)管機構(gòu)與執(zhí)行機構(gòu)在內(nèi)的政府單位”，但不包括外籍人士。

美國國稅局為此還出臺專門的指引，指導相關(guān)數(shù)據(jù)報送行為，避免同一交易行為被多次報送。

4.3 報送有一定的門檻

不是所有的交易都需要報送。根據(jù)6050（e），只有下列兩種情形之一，支付結(jié)算機構(gòu)才需要報送：

（1）支付結(jié)算機構(gòu)統(tǒng)計的某收款人年度收款總額突破20,000美元；（2）支付結(jié)算機構(gòu)為某收款人累計提供的年度交易數(shù)大于200。

例如，對于第三方網(wǎng)絡交易中的商戶而言，只有某商戶使用單一支付結(jié)算機構(gòu)的年交易額大于20,000美元或者年交易筆數(shù)大于200，其相關(guān)信息才需要由支付結(jié)算結(jié)構(gòu)報送美國國稅局。

4.4 對被報送主體的書面告知

支付結(jié)算機構(gòu)需要在第二年1月31日前，將上一年度需要報送的收款人數(shù)據(jù)書面通知收款人（商戶），具體內(nèi)容包括其姓名、地址、電話號碼（電子郵件地址）以及年度應報交易總額。

5 結(jié)語

權(quán)力法定和正當程序是美國法的重要淵源，“天賦人權(quán)”理論及私權(quán)神圣更是美國法的基石。縱觀政府機構(gòu)獲取市場主體電子數(shù)據(jù)的不同法律程序，我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)，美國對政府機構(gòu)獲取電子數(shù)據(jù)已基本形成了層次清晰、分類分級的法律授權(quán)與法律程序體系。相關(guān)法律不僅區(qū)分了執(zhí)法調(diào)查、日常監(jiān)管等不同場景下的電子數(shù)據(jù)獲取程序，還在執(zhí)法調(diào)查的電子數(shù)據(jù)獲取場景下，根據(jù)電子數(shù)據(jù)對私權(quán)利的影響程度即數(shù)據(jù)的敏感程度，分別規(guī)定了傳票、法庭命令、搜查令等申請難度依次遞增的法律函件。其主要特征包括：

政府執(zhí)法調(diào)查場景下獲取市場主體的電子數(shù)據(jù)，法律嚴格區(qū)分了非內(nèi)容數(shù)據(jù)和內(nèi)容數(shù)據(jù)，施加以不同的法律門檻。政府機構(gòu)應當按照法定的程序，申請不同類型的函件，向相關(guān)企業(yè)發(fā)出明確請求，調(diào)取相應的電子數(shù)據(jù)，并向相關(guān)市場主體支付因此而發(fā)生的必要成本費用，豁免其履行對用戶的數(shù)據(jù)保護承諾。

情報監(jiān)控場景下獲取市場主體的電子數(shù)據(jù)，法律對政府權(quán)力和企業(yè)配合義務有原則性規(guī)定，并且不斷根據(jù)實踐情況變化，調(diào)整有權(quán)監(jiān)控的主體、監(jiān)控內(nèi)容、監(jiān)控程序，明確市場主體配合監(jiān)控和提供電子數(shù)據(jù)的義務。法律根據(jù)實際需要，確定通信企業(yè)具備相應的技術(shù)協(xié)助能力，通過費率調(diào)整等彌補企業(yè)必要的支出，并明確免除通信企業(yè)訴訟風險。

無明確法律授權(quán)場景下獲取市場主體的電子數(shù)據(jù)，雖然政府機構(gòu)理論上仍可援引美國法律對有管轄權(quán)聯(lián)邦法院在不違背法律原則和法律規(guī)范前提下，發(fā)布相關(guān)命令的授權(quán)獲取電子數(shù)據(jù)，但這種傳統(tǒng)法律的擴展適用，明顯觸及到公民憲法權(quán)利的限縮。FBI訴蘋果案中，最后FBI無奈自行委托第三方破解蘋果手機密碼的結(jié)局，也從側(cè)面表明美國社會對這種無必要約束權(quán)力的高度警惕。

稅務等特別領(lǐng)域的日常監(jiān)管場景下政府機構(gòu)獲取電子數(shù)據(jù)，法律應當盡可能明確具體。以稅務領(lǐng)域為例，美國國內(nèi)稅法對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)據(jù)報送規(guī)定，集中在支付卡交易和第三方交易領(lǐng)域，明確由支付結(jié)算機構(gòu)將達到報送門檻的收款人姓名、地址、稅號及收款額等，按年度報送美國國稅局。

對中國而言，美國法律對于政府機構(gòu)獲取市場主體電子數(shù)據(jù)的程序要求，最大借鑒意義在于政府權(quán)力的明確授權(quán)，公平正義的制度設計，電子數(shù)據(jù)的分類規(guī)范，公民、法人及其他組織合法權(quán)利的法律救濟。當前，我國行政機關(guān)和司法機關(guān)獲取電子數(shù)據(jù)，仍然落于傳統(tǒng)法律窠臼。行政處罰法和三大訴訟法僅在原則上提出基本調(diào)查形式要件和被調(diào)查人配合義務，不會根據(jù)電子數(shù)據(jù)敏感程度，確定相應的法律函件及獲取程序，程序透明、權(quán)利救濟和責任減免規(guī)則也有缺失。2016年9月最高法、最高檢、公安部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，雖然對獲取的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容進行了進一步解釋，但數(shù)據(jù)分類與程序分級依然沒能得到重視。

建設網(wǎng)絡強國，推進數(shù)據(jù)治理，中國政府應當根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的新特點，加強執(zhí)法調(diào)查和日常監(jiān)管中電子數(shù)據(jù)獲取制度的頂層設計，大力推動政府機構(gòu)獲取電子數(shù)據(jù)主體、過程、內(nèi)容、責任的規(guī)范化，為運用大數(shù)據(jù)推動經(jīng)濟發(fā)展、完善社會治理、提升政府服務和監(jiān)管能力，提供進一步的法治保障。

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顧偉，阿里巴巴集團法務部法律研究中心副主任，中國社科院研究生院法學博士，主要研究方向為數(shù)據(jù)保護與網(wǎng)絡安全法。

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GU Wei
(Alibaba Group ，Center for Law Studies, Beijing 100102,China)

With the development of Big Data industry and the improvement of government data governance capabilities, the government's demand for electronic data is growing rapidly. In this regard, this paper focuses on the analysis of the U.S. law and practices on government obtain the electronic data of market. And on the base of the analysis, the paper concludes the corresponding top-level system design, legal procedure requirements, electronic data content and the legal responsibility. Through the study, we can also find that the U.S. government agencies to obtain electronic data, has the power of legal, due process, the sacred private rights and other legal sources. These basic ideas and the legal practice, to our country current network law enforcement and even the electronic evidence legislation have the certain reference significance.

investigation assistance; data submit; electronic data; legal procedure

D99

A

1009-8054(2016)12-0041-09