足球改革背景下中國(guó)足協(xié)法律地位之困境及破解

趙 毅

● 本期聚焦：體育法中的熱點(diǎn)問(wèn)題

足球改革背景下中國(guó)足協(xié)法律地位之困境及破解

趙 毅*

在本次足球改革背景下反思中國(guó)足協(xié)法律地位，可以發(fā)現(xiàn)，存在“政社分開(kāi)、依法自治”的改革目的和行政主體留戀于自我定位之困境，由此也導(dǎo)致《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》中的“法律授權(quán)”條款與排除司法審查條款在法律適用上的沖突。造成中國(guó)足協(xié)法律地位不明的原因是多方面的，既有足協(xié)自身定位上的模糊，也與法律解釋存疑、理論回應(yīng)乏力有關(guān)。本質(zhì)上，中國(guó)足協(xié)權(quán)力來(lái)源于成員簽訂協(xié)會(huì)章程這一社會(huì)契約，將中國(guó)足協(xié)定位為私法主體符合本次足球改革的目的。由此，中國(guó)足協(xié)可以獲得行政訴訟上的豁免，但不能排除刑事監(jiān)督、行政監(jiān)管和民事司法審查。應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮私法上社團(tuán)罰的救濟(jì)機(jī)制，解決足協(xié)處罰無(wú)法得到外部救濟(jì)的困境。

足球改革；中國(guó)足協(xié)；章程；社團(tuán)罰

一、引言：足球法之特殊性

在行業(yè)法或者作為行業(yè)法分支之一的體育法中，①參見(jiàn)孫笑俠：《論行業(yè)法》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第1期。足球法具有相當(dāng)大的特殊性。比如，在行業(yè)自治與法治之關(guān)系問(wèn)題上，足球行業(yè)具有濃重的“特別權(quán)力關(guān)系”色彩，絕對(duì)地排斥國(guó)家法介入?！秶?guó)際足聯(lián)章程》規(guī)定，除非有特別規(guī)定，任何事務(wù)不得求助于普通法庭，禁止向民事法庭尋求任何形式的處理（包括臨時(shí)措施）。顯然，這種對(duì)國(guó)家司法的排斥在其他行業(yè)是罕見(jiàn)的，即使在別的體育組織章程中，也很難找到類(lèi)似規(guī)定。在現(xiàn)代足球的發(fā)源地英格蘭，根據(jù)在“女王訴英足總案”（R v. Football Association Ltd. ex p. Football League Ltd.）中確立的原則，足球協(xié)會(huì)不受司法審查的約束，在行政法上，足協(xié)是不可訴的。②See ［1993］2 ALL ER 833.

足球法特殊性之形成也許與足球在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)文化和體育本身中扮演的重要角色有關(guān)。足球是世界第一運(yùn)動(dòng)，“在所有的競(jìng)技項(xiàng)目中，足球是最富有自然天趣的品種?！雹俾吩仆ぃ骸冬F(xiàn)代足球：人類(lèi)動(dòng)作鏡像的終極美學(xué)》，上海人民出版社2015年版，第166頁(yè)。足球在世界的傳播與展示過(guò)程中越來(lái)越體現(xiàn)出一種超越體育自身的價(jià)值和功能，具有強(qiáng)大的社會(huì)號(hào)召力。足球承載了巨大的商業(yè)價(jià)值，②參見(jiàn)［英］史蒂芬·多布森、約翰·戈達(dá)德：《足球經(jīng)濟(jì)》，樊小蘋(píng)、張斷業(yè)譯，機(jī)械工業(yè)出版社2004年版，第329頁(yè)。在意大利，足球產(chǎn)業(yè)位列國(guó)民經(jīng)濟(jì)十大支柱產(chǎn)業(yè)之一。足球是國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)博弈的舞臺(tái)，在博斯曼法案出臺(tái)后，“民族國(guó)家的體育法效力邊界受到極大消解，為跨國(guó)資本主義爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)全球體育人力資源最大化（運(yùn)動(dòng)員、教練員、科研人員等）掃清了制度障礙，后資本主義職業(yè)體育全球市場(chǎng)秩序基本形成?！雹埸S璐：《博斯曼法案的國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)本質(zhì)》，載《天津體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。當(dāng)然，以上皆不必然成為證明足球行業(yè)需要獲得法律特別優(yōu)待之理由，但顯然，足球法具有獨(dú)立且獨(dú)特之研究?jī)r(jià)值。

二、足球改革中足協(xié)法律地位的困境

（一）政策上的沖突

自《中國(guó)足球改革發(fā)展總體方案》2015年3月16日頒布以來(lái)，足球改革已一年有余。在頂層設(shè)計(jì)的推動(dòng)下，本次改革已經(jīng)成為中國(guó)足球史上力度最大的一次改革。④有學(xué)者評(píng)論道：“當(dāng)下的足球改革是建國(guó)以來(lái)力度最大、思想最深刻、變動(dòng)最徹底、最具創(chuàng)新意義的綜合性的體育與社會(huì)變革行為，具有超體育、超文化和超當(dāng)下的積極意義?！睂O科：《中國(guó)足球改革詮釋——對(duì)〈中國(guó)足球改革發(fā)展總體方案〉的思考》，載《體育與科學(xué)》2015年第3期。改革以來(lái)標(biāo)志性的事件包括：2015年8月17日《中國(guó)足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》出臺(tái)；2015年12月，第十屆中國(guó)足球協(xié)會(huì)第二次會(huì)員大會(huì)召開(kāi)，會(huì)議通過(guò)了新的《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》并于2016年2月23日正式印發(fā)；2016年2月，國(guó)家體育總局足球運(yùn)動(dòng)管理中心正式撤銷(xiāo)；2016年4月6日，國(guó)家發(fā)展改革委、國(guó)務(wù)院足球改革發(fā)展部際聯(lián)席會(huì)議辦公室（中國(guó)足球協(xié)會(huì)）、體育總局、教育部聯(lián)合發(fā)布了《中國(guó)足球中長(zhǎng)期發(fā)展規(guī)劃（2016—2050年）》。可以發(fā)現(xiàn)，足協(xié)改革是本次足球改革的重要內(nèi)容，中國(guó)足協(xié)既是改革的對(duì)象，也是改革的推動(dòng)主體之一。根據(jù)《中國(guó)足球改革發(fā)展總體方案》，改革的目的是“按照政社分開(kāi)、權(quán)責(zé)明確、依法自治的原則調(diào)整組建中國(guó)足球協(xié)會(huì)，改變中國(guó)足球協(xié)會(huì)與體育總局足球運(yùn)動(dòng)管理中心兩塊牌子、一套人馬的組織構(gòu)架?！憋@然，把足協(xié)推向市場(chǎng)，使之成為一個(gè)與政府脫鉤的、獨(dú)立的、實(shí)體化的社團(tuán)法人，是頂層設(shè)計(jì)者的初衷。

但是，《中國(guó)足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》改變了上述思路，根據(jù)此一方案，“調(diào)整改革后的中國(guó)足協(xié)既是團(tuán)結(jié)全國(guó)足球組織和個(gè)人共同發(fā)展足球事業(yè)、具有公益性質(zhì)的社會(huì)組織，又是根據(jù)法律授權(quán)和政府委托管理全國(guó)足球事務(wù)、具有公共職能的自律機(jī)構(gòu)，承擔(dān)了體育部門(mén)在足球領(lǐng)域的管理責(zé)任。”新的《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》貫徹了這一思路，其第3條第1款規(guī)定，中國(guó)足協(xié)是中華人民共和國(guó)從事足球運(yùn)動(dòng)的組織自愿結(jié)成的全國(guó)性、非營(yíng)利性、體育類(lèi)社團(tuán)法人；第2款規(guī)定，中國(guó)足協(xié)是團(tuán)結(jié)全國(guó)足球組織和個(gè)人共同發(fā)展足球事業(yè)、具有公益性質(zhì)的社會(huì)組織，根據(jù)法律授權(quán)和政府委托管理全國(guó)足球事務(wù)。顯然，按照這樣的思路，改革后的中國(guó)足協(xié)兼具公法主體與私法主體的性質(zhì)。這樣一來(lái)，作為“法律授權(quán)和政府委托管理全國(guó)足球事務(wù)”的組織，它就不能實(shí)現(xiàn)與政府的完全脫鉤，而是成為了公法上的一個(gè)當(dāng)然行政主體。還可以發(fā)現(xiàn)，作為《中國(guó)足球中長(zhǎng)期發(fā)展規(guī)劃（2016—2050年）》的頒布單位之一，中國(guó)足協(xié)已經(jīng)隱然在扮演著與國(guó)家體育總局、教育部、發(fā)改委等類(lèi)似的部級(jí)行政機(jī)關(guān)的角色，這違背了《中國(guó)足球改革發(fā)展總體方案》所要求的“政社分開(kāi)”“依法自治”的原則。

（二）法律地位上的困境

按照基本的公法原理，法定授權(quán)系指法律、法規(guī)、規(guī)章根據(jù)國(guó)家和社會(huì)管理的需要將某些行政職權(quán)授給非行政機(jī)關(guān)（大多是社會(huì)組織）的活動(dòng)，而行政委托系指一個(gè)行政主體在自己缺乏條件直接實(shí)施某個(gè)行政行為時(shí)，委托其他組織或個(gè)人以它的名義代為實(shí)施該行政行為。①參見(jiàn)胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2015年版，第73頁(yè)。在公法上，兩者地位并不相同。法定授權(quán)的結(jié)果是使被授權(quán)者獲得行政主體資格，能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，而行政委托的結(jié)果卻并不能使被委托者取得行政主體資格，其實(shí)施的行為在法律后果上仍然屬于委托者。

先看后者。作為被委托組織的中國(guó)足協(xié)，其行為后果由委托方承擔(dān)，它至多只是行政委托關(guān)系中的行政代理人，以委托方的名義實(shí)施行政行為，行為效果歸屬于委托的行政機(jī)關(guān)，被委托方在行政訴訟階段不能作為被告。然而，理論上，任何組織都可以接受政府委托，作為行政法上被委托的組織發(fā)揮作用。將這種作用寫(xiě)入章程，作為中國(guó)足協(xié)某種法律地位的表現(xiàn)，并無(wú)法律上的特別意義。何況，中國(guó)足協(xié)“管理全國(guó)足球事務(wù)”的權(quán)限是否真的出自中國(guó)政府委托，缺乏法律上之清晰證明，也與《國(guó)際足聯(lián)章程》的規(guī)定不符。②根據(jù)《國(guó)際足聯(lián)章程》的規(guī)定，任何國(guó)家只有一個(gè)會(huì)員協(xié)會(huì)可以成為國(guó)際足聯(lián)的會(huì)員，并成為其所在國(guó)負(fù)責(zé)組織與監(jiān)督各種形式的足球運(yùn)動(dòng)的組織。顯然，國(guó)際足聯(lián)并不認(rèn)為一國(guó)足協(xié)管理其境內(nèi)足球事務(wù)的權(quán)限來(lái)自該國(guó)政府委托。

更具爭(zhēng)議的是前者。作為法定授權(quán)組織的中國(guó)足協(xié)，將是公法上獨(dú)立擁有并行使行政權(quán)，能夠以自己的名義實(shí)施行政管理活動(dòng)，并承擔(dān)由此而引起的法律后果的組織。依照《行政訴訟法》第26條第1款的規(guī)定，“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告?！薄缎姓V訟法》第2條第2款則規(guī)定，行政行為包括了法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為。當(dāng)然，法定授權(quán)是一種個(gè)別授權(quán)而非普遍授權(quán)，在理論上，只要有法律、法規(guī)和規(guī)章明文規(guī)定，任何社會(huì)組織都可能被授權(quán)并在該授權(quán)范圍內(nèi)成為行政主體，由此也就當(dāng)然具有行政訴訟主體地位。問(wèn)題是，中國(guó)足協(xié)有被授權(quán)的可能性，但是否有被授權(quán)的必要性？而且，一旦中國(guó)足協(xié)成為法定授權(quán)組織，就與足球行業(yè)爭(zhēng)端獨(dú)立于司法審查之國(guó)際慣例沖突，也與中國(guó)足協(xié)自我認(rèn)知的爭(zhēng)端解決機(jī)制相矛盾。根據(jù)《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》第51條第1項(xiàng)，“除本章程和國(guó)際足聯(lián)另有規(guī)定外，本會(huì)及本會(huì)管轄范圍內(nèi)的足球組織和足球從業(yè)人員不將任何爭(zhēng)議訴諸法院。所有爭(zhēng)議應(yīng)提交本會(huì)或國(guó)際足聯(lián)的有關(guān)機(jī)構(gòu)?！憋@然，在《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》第3條第2款和第51條第1項(xiàng)之間存在法律適用邏輯上的困境。

強(qiáng)化中國(guó)足協(xié)的行政主體色彩，包括迄今為止中國(guó)足協(xié)主席仍然由國(guó)家體育總局高級(jí)官員兼任的做法，給人一種足協(xié)改革換湯不換藥之感：足球運(yùn)動(dòng)管理中心的確被撤銷(xiāo)了，但獲得了實(shí)體化地位的中國(guó)足協(xié)本質(zhì)上仍然發(fā)揮著足球運(yùn)動(dòng)管理中心的功能，特別是，改革后的中國(guó)足協(xié)已經(jīng)通過(guò)其章程明確將自身定位為一個(gè)主管全國(guó)足球事務(wù)的行政主體。

三、足協(xié)法律地位困境之多重成因

（一）自身定位不清

《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》自1993年10月全國(guó)足球工作會(huì)議首次制定以來(lái)，先后在1995年、1996年、2003年、2005年、2014年、2015年的會(huì)員代表大會(huì)或特別會(huì)員代表大會(huì)上進(jìn)行過(guò)修改。然而，在章程中明確將中國(guó)足協(xié)定性為“法律授權(quán)和政府委托管理全國(guó)足球事務(wù)”的組織，是足球改革以來(lái)的一項(xiàng)新做法。

從表1可見(jiàn)，足協(xié)章程對(duì)自身性質(zhì)的表述歷經(jīng)多次修改，內(nèi)容越來(lái)越長(zhǎng)，定位卻越來(lái)越模糊。事實(shí)上，2015版足協(xié)章程對(duì)足協(xié)地位的“新”表述不過(guò)是對(duì)過(guò)去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代認(rèn)識(shí)理念的一種回籠。1995版《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》第1條第3款曾經(jīng)規(guī)定：“中國(guó)足球協(xié)會(huì)是經(jīng)中華人民共和國(guó)體育運(yùn)動(dòng)委員會(huì)授權(quán)，指導(dǎo)全國(guó)足球運(yùn)動(dòng)的群眾性組織和最高的足球運(yùn)動(dòng)管理機(jī)構(gòu)。”20年后，“授權(quán)”再次出現(xiàn)于最新版章程中，區(qū)別只是從“政府授權(quán)”改變?yōu)椤胺墒跈?quán)”，與主流表述更為吻合而已。①事實(shí)上，我國(guó)行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)即將行政（政府）授權(quán)與法定授權(quán)等而視之，行政授權(quán)只能是法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)而非行政主體的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)只能進(jìn)行委托而非授權(quán)。參見(jiàn)耿寶建：《行政授權(quán)新論——走出理論與現(xiàn)實(shí)困境的一種認(rèn)識(shí)嘗試》，載《法學(xué)》2006年第4期。值得深思的是，足球改革之目的是要脫離足球行業(yè)長(zhǎng)期以來(lái)的官辦色彩，但是，《中國(guó)足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》和以該方案為指導(dǎo)思想修改的2015版足協(xié)章程卻又對(duì)“授權(quán)”戀戀不舍，或許，政府本身就不愿意將足球事務(wù)完全交還社會(huì)。足球運(yùn)動(dòng)管理中心雖然撤銷(xiāo)了，但中國(guó)足協(xié)通過(guò)自封的“法律”授權(quán)和政府委托，事實(shí)上仍在代表政府行使足球領(lǐng)域的行政管理職能。

表1 各版《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》對(duì)自身的定性

按照這樣的邏輯，自然的推論是：中國(guó)足協(xié)既然主張自身可能的法定授權(quán)組織身份，也就應(yīng)當(dāng)主動(dòng)將自身置于司法審查之下，如果在職權(quán)行使或足球事務(wù)管理過(guò)程中出現(xiàn)糾紛，它就當(dāng)然應(yīng)該成為行政訴訟的被告。然而，在司法層面上，與中國(guó)足協(xié)相關(guān)的既有判例表明，這只能是一個(gè)理想的愿望。在“長(zhǎng)春亞泰足球俱樂(lè)部訴中國(guó)足球協(xié)會(huì)處罰案”中，原告主張被告接受司法審查的主要理由即為中國(guó)足協(xié)是經(jīng)法定授權(quán)的具有行政管理職權(quán)的組織。被告中國(guó)足協(xié)對(duì)案件的管轄權(quán)提出了異議，認(rèn)為依據(jù)足協(xié)章程有關(guān)排除司法管轄權(quán)條款的規(guī)定，該案不應(yīng)屬于法院的司法管轄范圍。法院最終裁定認(rèn)為該案“不符合《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》規(guī)定的受理?xiàng)l件”，實(shí)質(zhì)上支持了中國(guó)足協(xié)的意見(jiàn)。①參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2002）二中行審字第37號(hào)行政裁定書(shū)。何海波教授認(rèn)為，這類(lèi)糾紛如果發(fā)生在2014年《行政訴訟法》施行后，法院很有可能受理。參見(jiàn)何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第124頁(yè)。筆者也曾撰文認(rèn)為，目前我國(guó)尚無(wú)一例法院受理以體育協(xié)會(huì)為被告的行政訴訟案件，新修訂的《行政訴訟法》將立案審查制改為立案登記制后，或可成為改變這種局面的契機(jī)。然而，即使在此背景下，體育自治在行政訴訟領(lǐng)域的堅(jiān)冰是否肯定被打破，仍然只能留待時(shí)間給出答案。參見(jiàn)趙毅：《自治的黃昏？——從我國(guó)法院裁判考察司法介入體育的邊界》，載《體育與科學(xué)》2015年第5期。在法院裁定書(shū)作出后，中國(guó)足協(xié)發(fā)布聲明：“希望各俱樂(lè)部及協(xié)會(huì)其他成員，在處理與足球運(yùn)動(dòng)有關(guān)的爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格遵守國(guó)家法律和中國(guó)足協(xié)章程規(guī)定的程序?！边@里的潛臺(tái)詞是，中國(guó)足協(xié)根據(jù)自身章程有排除司法介入的權(quán)力。

所以，新版足協(xié)章程增加中國(guó)足協(xié)為法定授權(quán)組織的表述，目的絕不在于否定當(dāng)年其在亞泰案中的立場(chǎng)?；蛟S，2015版章程的修改人以及《中國(guó)足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》的起草人完全忘記了（甚至就從未考慮過(guò)）這一修改隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)：它鮮明地承認(rèn)了亞泰案中原告方的立場(chǎng)，中國(guó)足協(xié)在未來(lái)成為行政訴訟被告的可能性大大增加了。這只能認(rèn)為，是政治（政策）思維而非法律思維在主導(dǎo)著目前的足球改革。中國(guó)足協(xié)在章程中自我標(biāo)榜作為法定授權(quán)和政府委托組織的做法，更重要的原因可能是爭(zhēng)取足球改革中的政府支持。畢竟，在當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，如果離開(kāi)政府的主導(dǎo)和支持，足球改革根本不可能順利推進(jìn)。

（二）法律解釋存疑

立基于我國(guó)現(xiàn)行實(shí)定法體系，有關(guān)中國(guó)足協(xié)之法律地位，法解釋論上最值得探究之處在于兩點(diǎn)：第一，將中國(guó)足協(xié)視為法定授權(quán)之組織，是否具有現(xiàn)行法條文上的依據(jù)？第二，即使承認(rèn)中國(guó)足協(xié)的行政主體地位，是否就意味著足協(xié)處罰可以被視為行政處罰，具有行政法上的可訴性？

先看第一個(gè)問(wèn)題?！扼w育法》第31條第3款規(guī)定：“全國(guó)單項(xiàng)體育競(jìng)賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國(guó)性協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)管理?！蹦敲纯煞裾J(rèn)為，基于該款“授權(quán)”，中國(guó)足協(xié)獲得了行政法上法定授權(quán)組織的地位？在亞泰案中，原告律師在上訴代理詞中即認(rèn)為：“根據(jù)《體育法》第31條規(guī)定有‘全國(guó)單項(xiàng)體育競(jìng)賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國(guó)性協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)管理’的規(guī)定，中國(guó)足協(xié)是法律授權(quán)的管理全國(guó)足球競(jìng)賽的組織，具有對(duì)全國(guó)足球競(jìng)賽進(jìn)行管理的行政職權(quán)?！雹凇堕L(zhǎng)春亞泰足球俱樂(lè)部律師向北京高級(jí)法院提交訴訟代理詞》，載南方網(wǎng)體育頻道：http://www.southcn.com/sports/tyzq/zqzgxw/ 200202070247.htm，最后訪問(wèn)時(shí)間：2016年9月8日。然而，早有批評(píng)者談到，法定授權(quán)之“權(quán)”既有可能是行政權(quán)，也有可能是對(duì)基于社會(huì)契約形成的社會(huì)權(quán)力之確認(rèn)，而后者不過(guò)只是權(quán)力社會(huì)化進(jìn)程中的“還權(quán)”與“確權(quán)”。③參見(jiàn)陳承堂：《社團(tuán)罰的合法性審思——武漢光谷足球俱樂(lè)部退賽事件的法理解讀》，載《武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第7期。行政法學(xué)者也開(kāi)始承認(rèn)，隨著第三部門(mén)的逐漸形成與日趨成熟，由政府直接授權(quán)、委托的情形漸趨減少，更多的是基于團(tuán)體成員的權(quán)利讓渡而獲得公共治理權(quán)，“而法律、法規(guī)授權(quán)組織的理論在這方面就顯得力不從心、鞭長(zhǎng)莫及了?！雹苡嗔柙疲骸缎姓ㄖv義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第140頁(yè)?？梢?jiàn)，認(rèn)為中國(guó)足協(xié)依據(jù)《體育法》第31條第3款獲得授權(quán)，推理過(guò)于簡(jiǎn)單。而且，根據(jù)足協(xié)章程，中國(guó)足協(xié)的職權(quán)相當(dāng)廣泛，而這些職權(quán)是否一定就具有公權(quán)力屬性，并不容易確定。⑤比如，中國(guó)足協(xié)制定章程、吸納會(huì)員、收取會(huì)費(fèi)、簽訂合同、接收捐贈(zèng)等職權(quán)皆不具備公權(quán)力屬性。所以，中國(guó)足協(xié)的管理權(quán)力并不能籠統(tǒng)地說(shuō)都是國(guó)家法律授權(quán)的，而更多地是基于社團(tuán)章程，通過(guò)契約的形式產(chǎn)生的?！扼w育法》頒布于1995年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于中國(guó)足協(xié)成立的時(shí)間，“中國(guó)足協(xié)事實(shí)上的存在并不意味著其法律上的存在，而且其事實(shí)上的存在不僅先于法律上的存在，而且可以說(shuō)是法律規(guī)范設(shè)立的事實(shí)來(lái)源?！雹倮钰S樂(lè)：《中國(guó)足球協(xié)會(huì)法律主體地位研究》，載王小平、馬宏俊主編：《體育法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第62頁(yè)?；诖?，中國(guó)足協(xié)之權(quán)力來(lái)源，很可能并非出自法定授權(quán)，它甚至不依賴(lài)法定授權(quán)，而是直接來(lái)源于自身章程及其他規(guī)范性文件。在比較法上，包括足協(xié)在內(nèi)的單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)是否一定需要類(lèi)似《體育法》第31條第3款的授權(quán)，才能“管理”相關(guān)競(jìng)賽，也少有先例?！兑獯罄闱騾f(xié)會(huì)章程》第1條規(guī)定：“意大利足球協(xié)會(huì)（FIGC）是一個(gè)私主體和俱樂(lè)部的結(jié)合，目標(biāo)在于管理并鼓勵(lì)意大利的足球及相關(guān)活動(dòng)。它是意大利境內(nèi)唯一被意大利奧委會(huì)（CONI）、歐洲足球聯(lián)合會(huì)（UEFA）和國(guó)際足球聯(lián)合會(huì)（FIFA）承認(rèn)的處理與足球有關(guān)的國(guó)內(nèi)和國(guó)際事務(wù)的組織?！雹赟ee Michele Colucci，Italy，in R. Blanpain ed.，International Encyclopaedia of Laws，Vol.1，Alphen aan den Rijn：Kluwer Law International，p. 51.由此可見(jiàn)，意大利足協(xié)的活動(dòng)并不依賴(lài)法定授權(quán)或政府委托而存在。

再看第二個(gè)問(wèn)題。一些公法學(xué)者認(rèn)為，“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，可以在其授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。例如，中國(guó)足協(xié)根據(jù)《體育法》的授權(quán)，可以對(duì)有違規(guī)行為的俱樂(lè)部或者球員實(shí)施處罰。”③參見(jiàn)林鴻潮：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第44頁(yè)。此處所說(shuō)之《體育法》授權(quán)，即《體育法》第49條的規(guī)定：“在競(jìng)技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為，由體育社會(huì)團(tuán)體按照章程規(guī)定給予處罰。”然而，簡(jiǎn)單地將這類(lèi)處罰等同于行政處罰，并進(jìn)一步將其作為足協(xié)處罰具有行政訴訟上可訴性之理由，在法解釋論上不具有說(shuō)服力。根據(jù)《行政處罰法》，行政處罰遵循處罰法定原則，包括處罰種類(lèi)上的法定和處罰設(shè)定上的法定。能夠設(shè)定行政處罰的，只有法律、法規(guī)和規(guī)章，并未規(guī)定法律可以再授權(quán)社團(tuán)章程設(shè)定行政處罰。而且，很難證明1995年由全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《體育法》是1996年由全國(guó)人大頒布的《行政處罰法》之特別法，從而在適用位階上具有優(yōu)先性。④參見(jiàn)袁曙宏、蘇西剛：《論社團(tuán)罰》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。從《中國(guó)足球協(xié)會(huì)紀(jì)律準(zhǔn)則》第12至14條規(guī)定的各類(lèi)處罰看，⑤第12條規(guī)定：“以下處罰對(duì)自然人和組織都適用：（一）通報(bào)批評(píng)。（二）警告。（三）罰款。（四）退回獎(jiǎng)項(xiàng)。（五）禁止轉(zhuǎn)會(huì)。（六）取消注冊(cè)資格。（七）禁止從事任何與足球有關(guān)的活動(dòng)。（八）中國(guó)足球協(xié)會(huì)規(guī)定的其他處罰?！钡?3條規(guī)定：“以下處罰僅適用于自然人：（一）警告（黃牌）。（二）罰令出場(chǎng)（紅牌）。（三）停賽。（四）禁止進(jìn)入運(yùn)動(dòng)員休息室和/或替補(bǔ)席。（五）禁止進(jìn)入體育場(chǎng)（館）。（六）中國(guó)足球協(xié)會(huì)規(guī)定的其他處罰?！钡?4條規(guī)定：“以下處罰僅適用于組織：（一）進(jìn)行無(wú)觀眾的比賽。（二）在中立場(chǎng)地進(jìn)行比賽。（三）禁止在某體育場(chǎng)（館）比賽。（四）減少轉(zhuǎn)會(huì)名額。（五）限制引進(jìn)外籍運(yùn)動(dòng)員。（六）取消比賽結(jié)果。（七）比分作廢。（八）扣分。（九）取消比賽資格。（十）降級(jí)。（十一）中國(guó)足球協(xié)會(huì)規(guī)定的其他處罰?！贝罅刻幜P種類(lèi)與《行政處罰法》第8條規(guī)定的種類(lèi)相差甚遠(yuǎn)，一些處罰如“退回獎(jiǎng)項(xiàng)”、“罰令出場(chǎng)”、“禁止進(jìn)入運(yùn)動(dòng)員休息室和/或替補(bǔ)席”、“禁止進(jìn)入體育場(chǎng)（館）”、“進(jìn)行無(wú)觀眾的比賽”、“減少轉(zhuǎn)會(huì)名額”、“扣分”、“限制引進(jìn)外籍運(yùn)動(dòng)員”等處罰具有鮮明的行業(yè)色彩，其民事性、自治性大于行政性。如果將這些爭(zhēng)議納入國(guó)家司法審查范疇，顯然與現(xiàn)行法上行政訴訟制度之設(shè)立目的不符。

整體上看，就上述兩個(gè)問(wèn)題，對(duì)《體育法》相關(guān)條款之解釋?zhuān)荒苤煌Ａ粼谖牧x解釋層面進(jìn)行簡(jiǎn)單的三段論推理，也需綜合考慮體系解釋和目的解釋技術(shù)。這樣一來(lái)，中國(guó)足協(xié)之可能的“公法人說(shuō)”將存疑，足協(xié)處罰的“行政處罰說(shuō)”也缺乏正當(dāng)性理由。

（三）理論回應(yīng)乏力

中國(guó)足協(xié)法律地位在法解釋論上不彰，一個(gè)關(guān)鍵原因在于理論儲(chǔ)備不足。極少數(shù)學(xué)者試圖通過(guò)西方公法理論或者法哲學(xué)路徑對(duì)此進(jìn)行回應(yīng)，但在復(fù)雜的、瞬息萬(wàn)變的中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題面前，這些理論的解釋力十分薄弱。下面看兩種代表性觀點(diǎn)：

公法理論界的一種代表性觀點(diǎn)為“公共職能說(shuō)”。該觀點(diǎn)承認(rèn)，從權(quán)力來(lái)源——比如《體育法》第31條第3款——角度并不能充分證明中國(guó)足協(xié)具有行政訴訟被告資格。由此，論者引入了英國(guó)行政法中的公共職能理論，其基本論述邏輯為：（1）英國(guó)法院意識(shí)到通過(guò)判斷主體權(quán)力來(lái)源而決定其是否需要接受司法審查的方式過(guò)于嚴(yán)格，轉(zhuǎn)向從主體行為功能的角度來(lái)區(qū)分主體行為是否需要接受司法審查。（2）某一主體是否具備公共職能，判斷標(biāo)準(zhǔn)包括主體是一個(gè)壟斷性組織、主體被政府默許或者鼓勵(lì)從事活動(dòng)、相對(duì)方在接受同意受主體決定約束時(shí)并無(wú)其他選擇余地等。（3）中國(guó)足協(xié)的行為符合以上公共職能的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在本質(zhì)上與國(guó)家行政機(jī)關(guān)是類(lèi)似的，因此具有接受司法審查的理由。①參見(jiàn)戚建剛：《長(zhǎng)春亞泰足球俱樂(lè)部訴國(guó)足協(xié)案再評(píng)析——以公共職能為視角》，載《行政法學(xué)研究》2004年第3期。表面上看，“公共職能說(shuō)”是一種有效的定位足協(xié)公法地位的理論。然而，在它的發(fā)源地英格蘭，這一理論之存在并非是為了解決足球問(wèn)題。根據(jù)在Datafin案中形成的原則，英格蘭高等法院認(rèn)為，作為被告的“企業(yè)收購(gòu)與兼并小組”雖然并不是一個(gè)法定的政府機(jī)關(guān)，但履行著非常重要的公共職能，政府依賴(lài)它對(duì)這一特定行業(yè)進(jìn)行管理，如果這一組織不再存在，政府顯然會(huì)重新設(shè)立一個(gè)法定機(jī)構(gòu)來(lái)替代它行使權(quán)力，由此，類(lèi)似的組織具備行政可訴性。②See R. v Panel on Take-overs and Mergers ex p. Datafin Plc ［1987］ QB 815.但是，特別需要注意的是，法院還進(jìn)一步補(bǔ)充道，如果權(quán)力的唯一來(lái)源出自受其管轄各方的一致同意，那么該組織就將不受行政可訴性之約束。在“女王訴英足總案”中，Rose法官顯然遵循了Datafin案確定的原則：一方面，他認(rèn)為英足總權(quán)力的唯一來(lái)源即所有會(huì)員的一致同意；另一方面，他也承認(rèn)，沒(méi)有任何證據(jù)可以證明，在英足總不存在的情況下，國(guó)家會(huì)另立一個(gè)公共機(jī)構(gòu)行使其職權(quán)，因?yàn)槿绻娴倪@樣，更有可能舉辦足球賽的是娛樂(lè)公司或是電視臺(tái)，而不可能是政府。③See ［1993］ 2 ALL ER 833.所以，在英格蘭普通法的實(shí)踐中，類(lèi)似英足總這樣的體育組織雖然具有一定的壟斷性，但其行為仍然只受私法而非公法調(diào)整。④See De Smith，Woolf & Jowell’s Principles of Juricial Review，Edinburgh：Sweet & Maxwell，1999，pp.602-603.在R. v. Jockey Club，ex parte Aga Khan案中，賽馬主Aga Khan對(duì)賽馬俱樂(lè)部紀(jì)律委員會(huì)的一個(gè)決定申請(qǐng)司法審查，上訴法院指出，賽馬主與賽馬俱樂(lè)部之間的關(guān)系是純粹契約性的，這意味著必須從契約法而非公法中尋求救濟(jì)。⑤See ［1993］ 1 W. L. R. 909.學(xué)者們承認(rèn)，壟斷性權(quán)力并不必然等同于公共職能的執(zhí)行，他人雖然行使廣泛的權(quán)力，但這在私人領(lǐng)域中是經(jīng)常的現(xiàn)象時(shí)，對(duì)其并不能進(jìn)行司法審查。⑥參見(jiàn)李洪雷：《其他承擔(dān)行政任務(wù)的主體》，載應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國(guó)行政法》（上卷），中國(guó)方正出版社2005年版，第383頁(yè)。

另一種對(duì)立的且頗具法哲學(xué)蘊(yùn)涵的代表性觀點(diǎn)為“反思性自治說(shuō)”。該說(shuō)借鑒了德國(guó)法學(xué)家托依布納反思法（reflexive law，另一譯法為“反身法”）理論，力求在足球領(lǐng)域建立一個(gè)自治的、自我指引的次級(jí)系統(tǒng)?；谧銋f(xié)為私法人之定位，該說(shuō)之基本論述邏輯為：（1）實(shí)質(zhì)法在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)陷入了干涉主義國(guó)家的危機(jī)，由此應(yīng)盡量避免法律對(duì)其他系統(tǒng)的直接介入，而應(yīng)通過(guò)社會(huì)自身的自律性和自我運(yùn)作性來(lái)解決社會(huì)問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)自我規(guī)制。（2）像足協(xié)這樣的社會(huì)次級(jí)系統(tǒng)，應(yīng)重在專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行自我管制，實(shí)現(xiàn)自治，最終達(dá)到分擔(dān)社會(huì)管制負(fù)擔(dān)的目的。（3）在反思法理論的關(guān)照下，不應(yīng)對(duì)社團(tuán)的懲戒權(quán)力妄加指責(zé)，而應(yīng)更多地關(guān)注其內(nèi)部程序和救濟(jì)機(jī)制的完善。⑦參見(jiàn)岑劍梅：《反思法在現(xiàn)代社團(tuán)治理中的意義——兼評(píng)長(zhǎng)春亞泰足球俱樂(lè)部訴中國(guó)足協(xié)案》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第1期。有關(guān)托依布納之反思法理論，參見(jiàn)［德］貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)2004年版。然而，正如批評(píng)者談到的那樣，反思法之適用并不意味著去規(guī)制（deregulation），相反，它意味著對(duì)以前不曾規(guī)制的社會(huì)諸領(lǐng)域之規(guī)制，在這個(gè)意義上，它帶來(lái)的也許并非是法律的自我限制，而是更多的法律規(guī)避與不守法。⑧See Erhard Blankenburg，“The Poverty of Evolutionism：A Critique of Teubner's Case for‘Reflexive Law’”，Law & Society Review，Vol.18，No.2，1984，p.273.何況，反思法理論之提出，是建立在托依布納洞見(jiàn)到了西方社會(huì)先后經(jīng)歷的形式法治與實(shí)質(zhì)法治缺陷之基礎(chǔ)上的，而中國(guó)社會(huì)從來(lái)沒(méi)有建構(gòu)過(guò)嚴(yán)格意義上的形式法治與實(shí)質(zhì)法治。在足球法中加入反思元素來(lái)制造所謂的行業(yè)自治，可能只是一種簡(jiǎn)單的理論移植。在實(shí)踐中，基于反思法理論的足球行業(yè)絕對(duì)自治不可能實(shí)現(xiàn)，無(wú)論在“龔建平受賄案”還是“廣西足球俱樂(lè)部有限公司訴廣東宏遠(yuǎn)足球俱樂(lè)部等經(jīng)營(yíng)合同案”中，①參見(jiàn)廣西壯族自治區(qū)南寧市江南區(qū)人民法院（2001）江經(jīng)初字第3號(hào)民事判決書(shū)。法院都進(jìn)行了積極介入。相關(guān)論者也不得不承認(rèn)，“在反思性合作中可以通過(guò)法律（司法權(quán)）某種程度的外部干預(yù)來(lái)收到社團(tuán)權(quán)力內(nèi)部自我改進(jìn)的效果”。②參見(jiàn)韋志明：《論體育行業(yè)自治與法治的反思性合作——以中國(guó)足球協(xié)會(huì)為中心》，載《體育科學(xué)》2016年第4期。只是這樣一來(lái)，“反思性自治說(shuō)”就迷失了本身，而必然走向其對(duì)立面。

不難發(fā)現(xiàn)，“公共職能說(shuō)”是為了證明中國(guó)足協(xié)之公法地位，“反思性自治說(shuō)”則是為了證明中國(guó)足協(xié)之私法地位。但是，理論上的英風(fēng)德雨對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題均回應(yīng)乏力。

四、破解足協(xié)法律地位困境之可能路徑

（一）準(zhǔn)確定位本次足球改革的目的

以上論述已經(jīng)清楚地揭示出中國(guó)足協(xié)法律地位的困境，那就是無(wú)論對(duì)于中國(guó)足協(xié)自身而言，還是法律上、理論上，皆無(wú)法對(duì)中國(guó)足協(xié)性質(zhì)進(jìn)行邏輯清晰的準(zhǔn)確定位。一方面，目前的足球改革頂層設(shè)計(jì)以足協(xié)同政府脫鉤為核心目標(biāo)；另一方面，中國(guó)足協(xié)對(duì)于自身是否為法定授權(quán)組織模棱兩可，章程規(guī)定與司法主張各異，由此又導(dǎo)致了法律解釋和理論研究的混亂。

我們可以對(duì)比與足球改革幾乎同期進(jìn)行的行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)改革。實(shí)現(xiàn)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)與行政機(jī)關(guān)的真正脫鉤，是2013年11月十八屆三中全會(huì)提出的目標(biāo)。2015年8月，也即《中國(guó)足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》出臺(tái)前一個(gè)月，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)與行政機(jī)關(guān)脫鉤總體方案》，要求“按照去行政化的要求，切斷行政機(jī)關(guān)和行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)之間的利益鏈條，建立新型管理體制和運(yùn)行機(jī)制，促進(jìn)和引導(dǎo)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)自主運(yùn)行、有序競(jìng)爭(zhēng)、優(yōu)化發(fā)展。”中國(guó)足協(xié)作為足球領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會(huì)，理應(yīng)遵循此一方案之基本精神。置身行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)脫鉤的大背景，顯然能夠更加深入地認(rèn)識(shí)到本次足球改革的目的：厘清行政機(jī)關(guān)與行業(yè)協(xié)會(huì)的職能邊界，讓行業(yè)協(xié)會(huì)與政府部門(mén)徹底脫鉤，斬?cái)啾澈蟮睦骀湕l，促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。相比之下，《中國(guó)足球改革發(fā)展總體方案》和《中國(guó)足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》都沒(méi)有“去行政化”的明確表述，這不能不說(shuō)是一種遺憾。

兩相對(duì)比，行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)脫鉤的步子邁得顯然比足協(xié)改革大。2015年9月7日，民政部印發(fā)了《全國(guó)性行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)負(fù)責(zé)人任職管理辦法（試行）》。根據(jù)該辦法，全國(guó)性行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)負(fù)責(zé)人不設(shè)行政級(jí)別，不得由現(xiàn)職和不擔(dān)任現(xiàn)職但未辦理離退休手續(xù)的公務(wù)員兼任。然而，《中國(guó)足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》對(duì)改革后中國(guó)足協(xié)負(fù)責(zé)人法律地位的表述則被人詬?。骸白闱蛑行念I(lǐng)導(dǎo)班子成員作為國(guó)務(wù)院體育行政部門(mén)代表進(jìn)入中國(guó)足協(xié)工作，免去事業(yè)單位職務(wù)，按國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行管理?！边@一表述存在法律上自相沖突之處：既然免去相關(guān)人員“事業(yè)單位職務(wù)”，他們就應(yīng)該不屬于國(guó)家工作人員身份，但又如何作為“國(guó)務(wù)院體育行政部門(mén)代表”承擔(dān)工作？

所以，對(duì)于中國(guó)足協(xié)之法律地位，必須在改革的背景下反思：我們?yōu)楹涡枰母?？早有學(xué)者評(píng)論過(guò)：“它是一個(gè)法律建立起來(lái)的主體，但更像一個(gè)游離于法律之外的‘變色龍’，在行政監(jiān)督方面，缺乏有效的監(jiān)督，在司法監(jiān)督方面，沒(méi)有有效的權(quán)利救濟(jì)。它一面是一個(gè)社團(tuán)，另一面可以是一個(gè)事業(yè)單位，但同時(shí)又是一個(gè)不受法律制約的卻擁有法律權(quán)力的執(zhí)法者。它究竟是什么呢？既讓人清楚，又讓人糊涂，這就是使人躊躇的中國(guó)足協(xié)的法律主體地位。”①李赟樂(lè)：《中國(guó)足球協(xié)會(huì)法律主體地位研究》，載王小平、馬宏俊主編：《體育法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第98頁(yè)。所以，本次足球改革的目的，就是不能再使中國(guó)足協(xié)的法律地位繼續(xù)保持面目不清的模糊狀態(tài)，而是要像其他行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)的改革一樣，將中國(guó)足協(xié)徹底去行政化，其中也包含了領(lǐng)導(dǎo)班子的去行政化。由此，中國(guó)足協(xié)不宜被視為公法主體，不能讓其承擔(dān)其本不應(yīng)承擔(dān)的、與政府機(jī)關(guān)相同或類(lèi)似的職能。否則，改革只能是一場(chǎng)換湯不換藥的游戲，改革后的中國(guó)足協(xié)將不過(guò)是以另一種形式出現(xiàn)的足球運(yùn)動(dòng)管理中心而已。

（二）現(xiàn)實(shí)地看待足球改革中的政府作用

中國(guó)足球管理體制從其誕生開(kāi)始，就與西方足球管理體制存在本質(zhì)區(qū)別。西方足球管理體制受分權(quán)制衡和民主政治的影響，是一種分權(quán)型的管理體制，而中國(guó)足球管理體制屬于集權(quán)型管理體制，受?chē)?guó)家政治體制、體育體制改革等政策影響及改革過(guò)程階段性、漸進(jìn)性及不完整性特征所制約。②參見(jiàn)龔波：《文明視野：中國(guó)足球的困境與出路》，北京體育大學(xué)出版社2014年版，第130頁(yè)?，F(xiàn)實(shí)的一種擔(dān)心是，如果足協(xié)與政府徹底脫鉤，在當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，沒(méi)有政府力量介入的足球事務(wù)是否能夠順利運(yùn)作？

事實(shí)上，在行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)脫鉤改革中，也遇到過(guò)類(lèi)似疑問(wèn)。有學(xué)者談到，行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)不是斷線的風(fēng)箏，政府與行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)之間既徹底脫鉤，也存在密切聯(lián)系：在脫鉤之后，各行業(yè)主管部門(mén)與行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)之間不存在上下級(jí)之間的行政隸屬關(guān)系，但行業(yè)主管部門(mén)有權(quán)依法按照主體法定、職權(quán)法定、程序法定的法治政府原則，對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)進(jìn)行政策和業(yè)務(wù)指導(dǎo)，并依法履行相關(guān)監(jiān)管職責(zé)。③參見(jiàn)陳磊：《行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)脫鉤改革亟需立法保障》，載《法制日?qǐng)?bào)》2015年12月1日第4版。同樣，我們需要意識(shí)到，讓足協(xié)與政府脫鉤、成為一個(gè)徹底的私法法人，與政府在足球改革中發(fā)揮其應(yīng)有作用是兩回事。前者來(lái)自法律規(guī)范維度，為足球自治提供了一個(gè)更廣闊、更民主的法律基礎(chǔ)，使得中國(guó)足協(xié)作為一個(gè)獨(dú)立的社團(tuán)法人，可以依據(jù)其章程，在自治范圍內(nèi)行事。后者則來(lái)自于實(shí)踐維度，展示的是政府指導(dǎo)、幫助的力量。政府可以在不妨礙中國(guó)足協(xié)獨(dú)立活動(dòng)的基礎(chǔ)上，處理各種足協(xié)自身無(wú)法處理、協(xié)調(diào)和應(yīng)對(duì)的事務(wù)。比如，《中國(guó)足球改革發(fā)展總體方案》所要求的“改革推進(jìn)校園足球發(fā)展”、“普及發(fā)展社會(huì)足球”、“加強(qiáng)足球場(chǎng)地建設(shè)管理”、“加強(qiáng)足球產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)”等，皆非中國(guó)足協(xié)在其自身行業(yè)自治范圍內(nèi)所能應(yīng)對(duì)的工作。顯然，在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，足球改革要想順利進(jìn)行，特別是中國(guó)足球國(guó)家隊(duì)要想出成績(jī)，都離不開(kāi)政府的支持，中國(guó)足球必須依靠國(guó)家力量才能完成改革目標(biāo)。但是，這并不以中國(guó)足協(xié)具有公法主體地位為前提。

（三）合理建構(gòu)法律上的足球監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制

足球行業(yè)自治并不意味著其脫離法治，尤其是脫離法律上的監(jiān)督機(jī)制。那么，對(duì)于定位為私法主體的中國(guó)足協(xié)，如何在不破壞足球行業(yè)自治，且在盡量遵循足球行業(yè)爭(zhēng)端獨(dú)立于司法審查之國(guó)際慣例的基礎(chǔ)上，從法律上建構(gòu)相關(guān)的足球監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制呢？

首先，堅(jiān)守足球行業(yè)刑事監(jiān)督的底線。刑事管轄權(quán)是一國(guó)主權(quán)的體現(xiàn)，不因行業(yè)不同而有所不同。在這個(gè)意義上，無(wú)論是《國(guó)際足聯(lián)章程》還是《中國(guó)足協(xié)章程》，都不能排除主權(quán)國(guó)家在足球領(lǐng)域的刑事管轄權(quán)。在世界范圍內(nèi)，作為“獨(dú)立王國(guó)”的國(guó)際足聯(lián)正在受到主權(quán)國(guó)家日益增多的法律挑戰(zhàn)。根據(jù)瑞士法律，國(guó)際足聯(lián)被認(rèn)定為非營(yíng)利組織，因此，對(duì)于任何賄賂指控或指控，國(guó)際足聯(lián)享有豁免權(quán)。但是，為了貫徹《國(guó)際商事交易中對(duì)外國(guó)公職人員反賄賂公約》（Convention on Combating Bribery of Foreign Public Offi cials in International Business Transactions）的要求，瑞士政府已經(jīng)開(kāi)始廢除其對(duì)國(guó)際足聯(lián)的聯(lián)邦反腐敗法規(guī)的豁免。④See Ryan J. Becker，“World Cup 2026 Now Accepting Bribes：A Fundamental Transformation of FIFA’s World Cup Bid Process”，International Sports Law Journal，Vol.13，No.1，2013，pp.143-144.美國(guó)聯(lián)邦刑法典專(zhuān)門(mén)規(guī)定了體育競(jìng)賽賄賂罪，⑤18U.S.C.§224.由此成為美國(guó)司法部門(mén)在2015年夏天起訴國(guó)際足聯(lián)高官受賄罪名的重要依據(jù)。①參見(jiàn)呂偉：《從國(guó)際足聯(lián)受賄案看司法長(zhǎng)臂管轄權(quán)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年6月9日第3版。在“南勇受賄案”中，辯護(hù)人提出，中國(guó)足球協(xié)會(huì)系社會(huì)團(tuán)體法人組織，不具有國(guó)家公共事務(wù)管理職能，南勇以足協(xié)副主席身份從事各項(xiàng)事務(wù)過(guò)程中收受財(cái)物，不應(yīng)認(rèn)定為利用國(guó)家工作人員身份實(shí)施受賄犯罪。②參見(jiàn)遼寧省鐵嶺市中級(jí)人民法院（2012）鐵刑一初字第00020號(hào)刑事判決書(shū)。在足協(xié)改革以后，特別是在足協(xié)負(fù)責(zé)人脫離公職人員身份后，這一意見(jiàn)將具有合理因素，相關(guān)行為將只構(gòu)成“非國(guó)家工作人員受賄罪”。所以，無(wú)論從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)還是國(guó)內(nèi)實(shí)踐來(lái)看，公權(quán)力都不會(huì)放棄對(duì)足球事務(wù)刑事案件的司法管轄，在刑事案件中，足球自治應(yīng)當(dāng)受到限制。

其次，行政機(jī)關(guān)根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》依法對(duì)中國(guó)足協(xié)進(jìn)行監(jiān)管?！吨袊?guó)足球協(xié)會(huì)章程》明確規(guī)定，《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》同《憲法》、《民法通則》、《體育法》一道，是協(xié)會(huì)章程制定的重要依據(jù)。因此，與其他社會(huì)團(tuán)體一樣，中國(guó)足協(xié)需要依法接受行業(yè)管理部門(mén)和登記管理機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)與監(jiān)督管理。中國(guó)足協(xié)與行政機(jī)關(guān)脫鉤不等于脫管，脫鉤后應(yīng)同樣受到行政機(jī)關(guān)的依法監(jiān)管。民政部門(mén)作為登記管理機(jī)關(guān)，應(yīng)對(duì)脫鉤后的中國(guó)足協(xié)進(jìn)行事中和事后監(jiān)管。由此，在中國(guó)足協(xié)的行業(yè)治理中，形成既包括黨和國(guó)家自上而下推行的頂層制度設(shè)計(jì)，也包括中國(guó)足協(xié)在內(nèi)部自下而上推行的草根制度設(shè)計(jì)。足球行業(yè)的外部法律制度體系將以《憲法》、《民法通則》、《體育法》和《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》為核心，既包括法律，也包括行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章；內(nèi)生法律制度則以中國(guó)足協(xié)章程和自律規(guī)章制度為核心。

再次，充分發(fā)揮私法上社團(tuán)罰的救濟(jì)機(jī)制，走出足協(xié)處罰無(wú)法得到外部救濟(jì)的困境。對(duì)我國(guó)法院涉體司法裁判的考察顯示，法院一般不受理以中國(guó)足協(xié)為被告的行政訴訟案件，但在民事訴訟上，法院保持開(kāi)放的態(tài)度。③參見(jiàn)趙毅：《自治的黃昏？——從我國(guó)法院裁判考察司法介入體育的邊界》，載《體育與科學(xué)》2015年第5期。早在1999年，因?qū)χ袊?guó)足協(xié)作出的《關(guān)于奧運(yùn)會(huì)足球預(yù)選賽上海賽區(qū)假新聞事件的處理決定》〔體足字（1999）302號(hào)〕不服，無(wú)錫市崇安區(qū)人民法院就審理過(guò)“無(wú)錫日?qǐng)?bào)社訴中國(guó)足球協(xié)會(huì)名譽(yù)侵權(quán)案”。④參見(jiàn)高鳴：《狀告中國(guó)足協(xié)——代理無(wú)錫日?qǐng)?bào)社與中國(guó)足球協(xié)會(huì)名譽(yù)侵權(quán)案一審訴訟前后》，載《法學(xué)天地》2000年第4期。在“李根訴沈陽(yáng)東進(jìn)足球俱樂(lè)部有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案”中，被告提出，根據(jù)《體育法》第33條第1款⑤即“在競(jìng)技體育活動(dòng)中發(fā)生糾紛，由體育仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)調(diào)解、仲裁”。該條的問(wèn)題是，我國(guó)目前并無(wú)相關(guān)體育仲裁機(jī)構(gòu)。相關(guān)破解方案，參見(jiàn)董金鑫：《論我國(guó)單獨(dú)的體育仲裁法的制定》，載《北京體育大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期。、《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》和《國(guó)際足聯(lián)章程》，雙方的爭(zhēng)議只能由中國(guó)足協(xié)仲裁委員會(huì)處理，而不屬法院受理范圍，但法院仍然行使了積極的管轄權(quán)。⑥參見(jiàn)沈陽(yáng)市鐵西區(qū)人民法院（2013）沈鐵西民四初字第1005號(hào)民事判決書(shū)。這些都說(shuō)明，相比于行政訴訟介入上的保守，我國(guó)法院并不認(rèn)同足球行業(yè)自治在民事領(lǐng)域有排除司法管轄的可能性。

由此可見(jiàn)，將中國(guó)足協(xié)定位為一個(gè)私法法人而非公法法人，能有效在行業(yè)自治與司法介入之間找到一個(gè)微妙的平衡：通過(guò)非公法法人之定位，可以有效排除中國(guó)足協(xié)受到國(guó)家行政司法審查的可能性；而作為私法法人，參與民事領(lǐng)域的司法訴訟構(gòu)成中國(guó)足協(xié)平等參與市場(chǎng)活動(dòng)之正當(dāng)內(nèi)容。國(guó)際足聯(lián)反對(duì)國(guó)家干預(yù)足球事務(wù)的禁令更有可能是公法意義上的，這些年來(lái)的實(shí)踐也表明，國(guó)際足聯(lián)從未就我國(guó)法院對(duì)足球民事糾紛的干預(yù)發(fā)表評(píng)論。

然而，既有法院民事介入之實(shí)踐，缺乏在足協(xié)處罰救濟(jì)上之成功經(jīng)驗(yàn)。足協(xié)處罰更有可能屬于社團(tuán)罰而非行政處罰，其法理基礎(chǔ)在于行業(yè)自治的生發(fā)機(jī)制：行業(yè)協(xié)會(huì)的自治權(quán)因其成員簽訂協(xié)會(huì)章程這一社會(huì)契約而產(chǎn)生，建立在成員之間同意的基礎(chǔ)上。在“廣州吉利俱樂(lè)部訴中國(guó)足球協(xié)會(huì)案”中，原告以中國(guó)足協(xié)下發(fā)的《關(guān)于對(duì)廣州吉利隊(duì)違規(guī)違紀(jì)的處罰決定》內(nèi)容嚴(yán)重失實(shí)為由，提起名譽(yù)權(quán)侵權(quán)訴訟。中國(guó)足協(xié)在答辯書(shū)中認(rèn)為，廣州吉利俱樂(lè)部無(wú)權(quán)起訴中國(guó)足球協(xié)會(huì)，因?yàn)闊o(wú)論是《國(guó)際足聯(lián)章程》、《亞洲足聯(lián)章程》還是《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》，都排除了對(duì)爭(zhēng)議的司法管轄權(quán)，中國(guó)足球的所有會(huì)員和各足球俱樂(lè)部均應(yīng)承認(rèn)和遵守上述三項(xiàng)章程的規(guī)定，不得將它們與協(xié)會(huì)之間以及它們彼此之間的爭(zhēng)議提交法院解決。廣州天河區(qū)法院最終駁回了原告的起訴，但并非基于被告答辯的理由，而是援用了《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解釋》。根據(jù)這一解釋?zhuān)瑖?guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位對(duì)其內(nèi)部人員作出的處理決定，當(dāng)事人以侵害名譽(yù)權(quán)為由提起訴訟的，法院不予受理。①參見(jiàn)郭樹(shù)理：《體育糾紛的多元化救濟(jì)機(jī)制探討——比較法與國(guó)際法的視野》，法律出版社2004年版，第432-441頁(yè)。

法院在此案中的態(tài)度頗為微妙。明顯的是，法院并不認(rèn)同中國(guó)足協(xié)在答辯書(shū)中所列舉的理由。如前所述，在民事糾紛中介入足球事務(wù)，我國(guó)法院已經(jīng)早有先例。然而，在真正面對(duì)被告作出的作為訴訟案由的足協(xié)處罰時(shí)，我國(guó)法院卻采取了回避做法。設(shè)想，如果原告不是基于名譽(yù)權(quán)受到侵害提起訴訟，或者當(dāng)時(shí)恰好沒(méi)有此項(xiàng)司法解釋?zhuān)ㄔ河衷撊绾螒?yīng)對(duì)？究其原因，在于我國(guó)缺乏私法上合理的社團(tuán)罰救濟(jì)機(jī)制。

通說(shuō)認(rèn)為，社團(tuán)罰即社團(tuán)對(duì)社員之制裁，其處罰的條件、種類(lèi)及程序，一般由基于社員合意而形成的社團(tuán)章程作出具體規(guī)定。②參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第156頁(yè)。社團(tuán)處罰的目的一般是為了強(qiáng)行貫徹其行為規(guī)范，如一個(gè)體育俱樂(lè)部需遵守比賽規(guī)則，或者是為了除去那些長(zhǎng)期不履行社團(tuán)義務(wù)或損害社團(tuán)的名譽(yù)或者行為違背社團(tuán)宗旨的社員。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“社團(tuán)有自己獨(dú)立的處罰權(quán)，國(guó)家認(rèn)可這個(gè)權(quán)力，社員要依章程的規(guī)定服從這個(gè)權(quán)力”。③［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第228頁(yè)。社團(tuán)罰的內(nèi)在生成邏輯在于行業(yè)自治權(quán)，而司法審查則是國(guó)家權(quán)力分立與制衡的產(chǎn)物，兩者格格不入。所以有論者認(rèn)為，試圖將社團(tuán)罰納入司法審查的思維模式顯然與中國(guó)社團(tuán)改革的方向背道而馳。④參見(jiàn)陳承堂：《社團(tuán)罰的合法性審思——武漢光谷足球俱樂(lè)部退賽事件的法理解讀》，載《武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第7期。但是，社團(tuán)罰拒絕帶有公權(quán)力因素的司法審查，并不意味著其不受?chē)?guó)家司法權(quán)的管轄。德國(guó)聯(lián)邦最高法院的大量民事裁判表明，法院不僅審查處罰是否有事實(shí)依據(jù)，處罰是否符合章程規(guī)定的程序，被處罰者是否依照法律規(guī)定被征求過(guò)意見(jiàn)，而且還審查有關(guān)的決議是否“顯然不合理”，或者是否違法或者違反了《德國(guó)民法典》第826條規(guī)定的善良風(fēng)俗條款。⑤參見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第228頁(yè)。簡(jiǎn)而言之，社團(tuán)罰如果突破了比例及衡平原則，民事法庭就有權(quán)對(duì)其予以審查。⑥參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第156頁(yè)。

在“南京安盛財(cái)務(wù)顧問(wèn)有限公司訴祝鵑股東會(huì)決議罰款糾紛案”中，法院認(rèn)為，“公司章程在賦予股東會(huì)對(duì)股東處以罰款職權(quán)時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定罰款的標(biāo)準(zhǔn)、幅度，股東會(huì)在沒(méi)有明確標(biāo)準(zhǔn)、幅度的情況下處罰股東，屬法定依據(jù)不足，相應(yīng)決議無(wú)效?！雹邊⒁?jiàn)“南京安盛財(cái)務(wù)顧問(wèn)有限公司訴祝鵑股東會(huì)決議罰款糾紛案”載《最高人民法院公報(bào)》2012年第10期。本案之判決對(duì)于足協(xié)處罰救濟(jì)機(jī)制之引入，極具參考價(jià)值。無(wú)論就該案之股東會(huì)處罰，還是足協(xié)處罰，都并非公法意義上的處罰權(quán)，不能適用《行政處罰法》來(lái)評(píng)價(jià)其合法性，而只能解釋為一種私法意義上的團(tuán)體自治性制裁權(quán)。⑧參見(jiàn)蔣大興：《社團(tuán)罰抑或合同罰：論股東會(huì)對(duì)股東之處罰權(quán)——以“安盛案”為分析樣本》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第5期。本案判決顯示，我國(guó)法院支持社團(tuán)成員在用盡社團(tuán)內(nèi)部救濟(jì)途徑后，向國(guó)家法院尋求法律保護(hù)。理想的路徑包括：在《憲法》中規(guī)定包括了足球處罰在內(nèi)的社團(tuán)罰之處罰權(quán)力來(lái)源——社團(tuán)自治或私法自治；在《民法典》中規(guī)定社團(tuán)罰的范圍、種類(lèi)；在《民事訴訟法》中規(guī)定對(duì)社團(tuán)罰的審查及仲裁方式。一個(gè)立體、全面的社團(tuán)罰法律體系之建立，將從根本上妥適協(xié)調(diào)、處理足球行業(yè)自治與國(guó)家司法介入的關(guān)系。

五、結(jié)論

史家考證，最早從事足球運(yùn)動(dòng)的是中國(guó)人。⑨See Bram Cohen，Ancient Chinese Football，in A. Wild ed.，CAS and Football：Landmark Cases，The Hague：T.M.C. Asser Press，2012，pp.1-2.在今天，包括法律改革在內(nèi)的足球改革，將為足球在神州大地的復(fù)興奠定基礎(chǔ)。在本次足球改革背景下反思中國(guó)足協(xié)之法律地位，可以發(fā)現(xiàn)，存在“政社分開(kāi)、依法自治”的改革目的和行政主體留戀于自我定位之困境，由此也導(dǎo)致《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》中的“法律授權(quán)”條款與排除司法審查條款在法律適用上的沖突。本質(zhì)上，中國(guó)足協(xié)權(quán)力來(lái)源于成員一致同意通過(guò)的章程，其以社會(huì)契約為基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)定位為私法主體，作為社團(tuán)法人發(fā)揮作用。將中國(guó)足協(xié)視為法定授權(quán)的組織無(wú)論在法解釋上還是理論上皆缺乏有效證明。中國(guó)足協(xié)的私法主體定位符合本次足球改革的目的，但并不意味著否定政府在足球改革中的作用。足球不是法外之地，《國(guó)際足聯(lián)章程》和《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》中的排除司法審查條款只能在中國(guó)足協(xié)定位為私法主體的背景下限縮解釋為行政訴訟之排除，但刑事監(jiān)督、行政監(jiān)管和民事司法管轄皆客觀存在，且已為我國(guó)法院裁判實(shí)踐所確認(rèn)。為了明晰中國(guó)足協(xié)的私法主體地位，建立基于私法上社團(tuán)罰制度的救濟(jì)機(jī)制，特此建議：（1）刪除《中國(guó)足球協(xié)會(huì)章程》第3條第2款中有關(guān)“根據(jù)法律授權(quán)和政府委托管理全國(guó)足球事務(wù)”的表述；（2）要求包括主要負(fù)責(zé)人在內(nèi)的中國(guó)足協(xié)全體工作人員脫離公務(wù)員編制和原有行政級(jí)別，并真正按照《中國(guó)足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》規(guī)定的那樣，在中國(guó)足協(xié)與其全體工作人員之間建立勞動(dòng)合同關(guān)系；（3）通過(guò)立法或者法院判決，推動(dòng)社團(tuán)罰法律體系的建立，以解決足協(xié)處罰缺乏有效外部監(jiān)督的困境。

（責(zé)任編輯：施立棟）

Dilemma and Solution: Refl ection on the Legal Status of Chinese Football Association in the Background of Football Reform

Zhao Yi

When reflecting the legal status of Chinese Football Association in the background of current football reform，it is found that there is dilemma between the reform goal of dividing government and society so as to achieve autonomy by law and the self-definition as an administrative subject. This，as a result，leads to the conflict between clause of law-authorizing organization and the clause of excluding the judicial review. Multiple reasons contribute to the unclarification of current legal status of Chinese Football Association，including its vagueness in self-recognition，the failure in legal interpretation and the weakness of theoretical response. Essentially，the power of Chinese Football Association was obtained from the consensus agreement of its members as a social contract. Regarding Chinese Football Association as a private body satisfies the goal of current football reform. Therefore，it is possible for Chinese Football Association to gain the exemption from administrative litigation，but still under the criminal supervision，administrative regulation and judicial review. The remedy system of club penalty in private law should be positively exerted so as to solve the dilemma of not being able to get external remedy for the penalty from Chinese Football Association.

Football Reform；Chinese Football Association；Statutes of China Football Association；Club Penalty

D912.1

A

2095-7076(2016)04-0001-12

*蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員。

本文系作者主持的2015年度司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究課題“足球改革背景下的足球行業(yè)自治研究”（項(xiàng)目編號(hào)：15SFB3004）的階段性研究成果。