論我國網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的刑法規(guī)制

崔征

【摘要】國內(nèi)在網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的刑法規(guī)制方面，已經(jīng)初步形成了以刑法典為核心，行政法規(guī)、單行刑法、相關(guān)規(guī)范性文件、行政規(guī)章、司法解釋為輔的框架體系。但在法律表述方面，尚存在“適法牽強(qiáng)”、“無法可依”的爭議。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)犯罪 刑法規(guī)則 立法缺陷 【中圖分類號】D922.12 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

網(wǎng)絡(luò)犯罪是基于計算機(jī)應(yīng)用需求而成長起來的新型犯罪形式

網(wǎng)絡(luò)犯罪多指依靠互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)或者互聯(lián)網(wǎng)平臺對侵害目標(biāo)或者犯罪對象進(jìn)行利益侵害的行為，由于此行為實施的過程中，不僅涉及到侵害目標(biāo)或者犯罪對象的利益受損問題，還關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)正常秩序及網(wǎng)絡(luò)被影響的問題，因此網(wǎng)絡(luò)犯罪本身就富含多樣性、復(fù)雜性、多面性、傳染性等多項特質(zhì)。由于經(jīng)濟(jì)形態(tài)決定犯罪類型，在計算機(jī)及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的輔助下滋生并“茁壯成長”的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為勢必與農(nóng)業(yè)社會以偷盜犯罪、暴力犯罪為主，工業(yè)社會中以經(jīng)濟(jì)詐騙及特殊主體犯罪形式為表征的犯罪行為不同，其屬于經(jīng)濟(jì)架構(gòu)調(diào)整過程中，基于計算機(jī)應(yīng)用需求而成長起來的一種新型犯罪形式。

純正和不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪促進(jìn)了中國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法結(jié)構(gòu)“兩點一面”的轉(zhuǎn)變。按照中國刑法對計算機(jī)犯罪的界定，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為可劃分成純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為和非純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為兩種。

首先是純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。刑法第285條和286條以計算機(jī)作為對象進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類別的劃分時，將依靠互聯(lián)網(wǎng)侵犯計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的犯罪行為，歸類為純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為①。此類犯罪行為以國家為保持計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)運行所制定的安全管理秩序作為客體，以此來衡量是否被網(wǎng)絡(luò)侵犯。其犯罪表現(xiàn)形式有兩種，其一為借助篡改數(shù)據(jù)而達(dá)成破壞計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的目的，其二為使用黑客程序入侵計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)。此兩種犯罪形式均有獨立犯罪目的，并可能形成目的與手段的牽連。因此類犯罪行為相對明顯，故而在傳統(tǒng)刑法中進(jìn)行此類犯罪行為的條文解析，相比較非純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為而言自然更為便宜。

其次，不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。無論是大陸法系還是英美法系，均以計算機(jī)為原點進(jìn)行犯罪對象行為和犯罪工具行為的雙向輻射，在研究過程中將計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象所界定的純正網(wǎng)絡(luò)犯罪的反向，界定為不純正網(wǎng)絡(luò)犯罪。國內(nèi)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、刑法第287條規(guī)定，使用網(wǎng)絡(luò)和計算機(jī)所進(jìn)行的其他類型網(wǎng)絡(luò)犯罪，可稱為以計算機(jī)為工具型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，此種犯罪方式即不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪。不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪犯罪類型當(dāng)前表現(xiàn)為侵財型網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)上色情犯罪、依托網(wǎng)絡(luò)推送恐怖信息等類別。

不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪與純正網(wǎng)絡(luò)犯罪的最大區(qū)分點在于前者對實施犯罪的主體智商要求極高，犯罪主體偏年輕化，其犯罪行為無法預(yù)料、預(yù)估，表現(xiàn)出更為隱秘、無國界的特質(zhì)，其社會危害后果甚至不堪設(shè)想。

盡管不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為與純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為有所區(qū)分，然而萬變不離其宗，兩者所侵害的客體與傳統(tǒng)犯罪的客體近似，僅僅是在應(yīng)用方法方面和犯罪影響方法有所差異。當(dāng)前國內(nèi)除刑法分則在“侵犯人身權(quán)利一章”限定犯罪人必須親力親為，不可憑借計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪外，其他各類犯罪類型如利用網(wǎng)絡(luò)賭博、實施網(wǎng)絡(luò)色情犯罪行為、侵財、賭博等，實際都可以以網(wǎng)絡(luò)犯罪稱之。

我國針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制缺乏與時俱進(jìn)性

第一，網(wǎng)絡(luò)犯罪類別界定與犯罪趨向性脫離?，F(xiàn)階段國內(nèi)對網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制的依據(jù)為1997年刑法、《刑法修正案七》、《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，1997 年刑法的第285條和286條將網(wǎng)絡(luò)犯罪按照其對計算機(jī)信息系統(tǒng)的破壞程度進(jìn)行界定后，設(shè)定非法入侵計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，即非法入侵國家重要領(lǐng)域并破壞計算機(jī)系統(tǒng)罪②。2000年《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中梳理了使用網(wǎng)絡(luò)犯罪的21個犯罪行為案例，《刑法修正案（七）》中增設(shè)了非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序的工具罪。但以上設(shè)定及網(wǎng)絡(luò)犯罪類別歸納方式均尚未從純正和不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪兩種表現(xiàn)方面進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的微向性區(qū)分。

第二，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制缺乏與時俱進(jìn)性。伴隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為和后果也呈現(xiàn)出新的發(fā)展趨勢，然而目前網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制卻無法保持與時俱進(jìn)性，如此無法遏制日漸猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。此隱患不僅是源自網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的日益年輕化，法律意識不強(qiáng)，區(qū)分是非的能力不強(qiáng)，在傳統(tǒng)觀念和價值觀容易被顛覆的網(wǎng)絡(luò)世界中，基于追求新鮮刺激而容易被形態(tài)各異的犯罪所誘惑，進(jìn)而自覺不自覺的淪為犯罪工具，還受到犯罪無國界、僅僅憑借一臺鏈接互聯(lián)網(wǎng)的電腦就可以完成犯罪行為的犯罪便捷性和無成本化等的影響，而目前國內(nèi)外已有的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為刑法規(guī)制卻尚不能及時應(yīng)對以上各項問題。

刑法與其他部門法律規(guī)范同樣存在滯后性，但是其自身的謙抑性和嚴(yán)酷性，即“它總是在某一個或者某一種危害社會的行為無法為社會主體意志容納，而其他法律已經(jīng)無法發(fā)揮調(diào)節(jié)或調(diào)整作用時，刑法作為強(qiáng)制性的、帶有痛苦色彩的、最后調(diào)整手段對此種危害社會的行為進(jìn)行針對性的調(diào)整”，如上可見，刑法作為法律規(guī)范必須具有穩(wěn)定性、強(qiáng)制性，必然不能朝令夕改，因此其發(fā)展必然會落后技術(shù)和客觀現(xiàn)實發(fā)展本身。因此目前世界各國都存在網(wǎng)絡(luò)犯罪防止法律不成體系，無法與網(wǎng)絡(luò)犯罪及時匹配的問題。與現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制方面的條文適用范圍和數(shù)量存在不足及空白問題相同，網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制的訴訟程序也存在混亂及與網(wǎng)絡(luò)犯罪行為趨向“兩層皮”的表征。

第三，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰及資格刑適用范圍針對性適應(yīng)性不足?！斑m法牽強(qiáng)”“無法可依”的網(wǎng)絡(luò)犯罪表述不完善等問題，在我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法不完整的刺激下，引發(fā)出的一系列如網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)基礎(chǔ)不明，跨越傳統(tǒng)司法轄區(qū)和超越國界網(wǎng)絡(luò)中刑事管轄權(quán)呈現(xiàn)評價法律互相沖突，“抽象”越境問題尚未被明確界定，網(wǎng)絡(luò)犯罪犯罪構(gòu)成、社會危害效果延續(xù)性尚未被納入法律規(guī)制領(lǐng)域而導(dǎo)致量刑不清，犯罪課題、刑事責(zé)任年齡、犯罪主體類型、共犯問題等界定不清，網(wǎng)絡(luò)犯罪法定刑偏低，網(wǎng)絡(luò)犯罪資格刑的適用受限等問題。

現(xiàn)階段《刑法》總論將刑罰規(guī)定為五類，如自由刑、生命刑、財產(chǎn)刑、驅(qū)逐出境、資格刑（剝奪榮譽稱號、剝奪政治權(quán)利、剝奪軍銜等），然從刑事司法實踐來看，此五類刑種尤其是資格刑適用的限定，并不適合用在網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)防及控制方面。此外，網(wǎng)絡(luò)犯罪本身具有隱蔽性、高科技性、成癮性、網(wǎng)絡(luò)依賴性等特征，網(wǎng)絡(luò)犯罪主體容易再次犯罪并屢教不改。針對此種規(guī)律，僅憑借已有的刑罰并不能完全應(yīng)對，適度增加人格引導(dǎo)和心理輔導(dǎo)策略，可增加禁止或者適度禁止犯罪主體接觸計算機(jī)和相關(guān)行業(yè)資格刑，來保障刑罰成效。然而當(dāng)前我國此方面卻并未考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪主體心理疏導(dǎo)需要。

“互聯(lián)網(wǎng)+”模式下網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰規(guī)制的完善策略

首先，嘗試增加刑罰實用性，借鑒國外經(jīng)驗擴(kuò)展量刑種類。介于刑事立法規(guī)制較為滯后，而網(wǎng)絡(luò)犯罪自身特征又變相的影響到相關(guān)案件司法管制的成效，如此針對網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄問題，可參考訴訟“便利性”原則和犯罪影響的“關(guān)聯(lián)性”原則。

針對網(wǎng)絡(luò)犯罪種類與《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》立法對應(yīng)性不高，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制缺乏與時俱進(jìn)性的問題，可嘗試擴(kuò)大刑法限定中網(wǎng)絡(luò)犯罪種類，或者按照網(wǎng)絡(luò)犯罪的純正性和不純正性進(jìn)行對應(yīng)立法體系的重新調(diào)整，以保障網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制有效性、實踐性、可執(zhí)行性、自我更新能力等的提升。具體如在刑法規(guī)制中增加非法截取網(wǎng)絡(luò)傳輸資料、其他網(wǎng)絡(luò)用戶儲存信息被犯罪主體借助網(wǎng)絡(luò)非法獲取等違法行為。非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪目前的適用對象及范圍，并不能滿足“互聯(lián)網(wǎng)+”模式下網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰的實際需求，因此可嘗試將涉及到重大公共利益或者國計民生的金融、能源、醫(yī)療等計算機(jī)信息系統(tǒng)列入到非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的轄區(qū)內(nèi)。

此外，考慮到單位網(wǎng)絡(luò)犯罪在近些年來呈現(xiàn)出了高發(fā)的態(tài)勢，而單位犯罪引發(fā)的社會危害性遠(yuǎn)高于自然人犯罪，因此建議在刑法中界定單位網(wǎng)絡(luò)犯罪及對應(yīng)規(guī)制。由于國內(nèi)目前立法尚存在不足的問題，因此可借鑒國外在此方面的立法方式及刑罰規(guī)制手段，如法國刑事立法及《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》等，以網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰資格刑立足實際發(fā)展態(tài)勢而進(jìn)行的適用范圍擴(kuò)展為基礎(chǔ)，將單位犯罪納入到網(wǎng)絡(luò)犯罪立法中。

其次，重新界定刑法規(guī)制體系，分級重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系。盡管我國當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法的立法，隨著我國法律領(lǐng)域的不斷發(fā)展，取得了一定的進(jìn)步，但是與互聯(lián)網(wǎng)犯罪的發(fā)展速度和發(fā)達(dá)國家的刑法規(guī)制方式、成效等相比，現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪立法仍存在諸多問題，尤其是在使用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為工具的傳統(tǒng)犯罪種類界定方面。如此有必要以《公約》為藍(lán)本，重新界定我國計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制體系，并提出對應(yīng)性的完善建議。目前以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為工具/對象而區(qū)分出來的純正網(wǎng)絡(luò)犯罪及不純正網(wǎng)絡(luò)犯罪，可作為《公約》九種犯罪類型的完善基礎(chǔ)，進(jìn)而進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系的確定，這對完善國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系而言同樣具有輔助價值③。

如此，針對目前純正網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系所存在的遺漏罪名、重疊交叉等問題，建議以原刑法第285條為基礎(chǔ)，將第一、二款中的非法侵入和非法控制條文合并為控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，并在條文中對特別嚴(yán)重/嚴(yán)重的情節(jié)認(rèn)定進(jìn)行表述。刑法第285條第二款里的非法獲取計算機(jī)數(shù)據(jù)罪建議單列出來，與第286條破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪第二種形式合并，并從保護(hù)計算機(jī)數(shù)據(jù)安全的視角出發(fā)，增加非法獲取、刪除、篡改、攔截計算機(jī)數(shù)據(jù)罪④。以打擊黑客工具、傳播病毒、惡意制作、木馬等犯罪行為為目標(biāo)，將第285條第二款中非法控制、侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)非法提供工具、程序罪可與第286條以傳播、故意制作計算機(jī)病毒等來惡意破壞性程序方式，導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)被迫害罪結(jié)合，進(jìn)而增加濫用計算機(jī)工具罪。

當(dāng)前國內(nèi)司法界始終未曾明確界定使用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具能否列入到傳統(tǒng)犯罪類型中，亦或是將其單獨提取出來重新進(jìn)行犯罪罪名表述、刑法力度和犯罪構(gòu)成的界定，以切實預(yù)防因不純正網(wǎng)絡(luò)犯罪的動態(tài)發(fā)展而引發(fā)的各類社會利益受損問題。不純正網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系的重構(gòu)方面，可參考《公約》中所列舉出的相關(guān)犯罪類型。

第三，適度延展網(wǎng)絡(luò)犯罪主體刑事責(zé)任年齡，增設(shè)單位主體類型。我國刑法中規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的，犯故意傷害致人死亡或者重傷、故意殺人、強(qiáng)奸、販賣毒品、搶劫、投毒罪、爆炸、放火等必須承擔(dān)刑事責(zé)任⑤。刑法立法者以未滿16周歲的心智尚未發(fā)展成熟，對一般性的犯罪行為無法承擔(dān)刑事責(zé)任為前提，僅僅以犯罪主體對社會的嚴(yán)重?fù)p害程度，以及重大損失是否在八類特殊犯罪類型影響下，作為刑法懲處的衡量依據(jù)，如此刑法的謙抑性勢必影響網(wǎng)絡(luò)犯罪的量刑，考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的日趨年輕化趨勢無法被刑法所遏制，如果僅用傳統(tǒng)刑法進(jìn)行量刑，很有可能導(dǎo)致大量低齡網(wǎng)絡(luò)犯罪主體逍遙法外，進(jìn)而助長計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪。對此，建議重新劃分網(wǎng)絡(luò)犯罪主體年齡，按照網(wǎng)絡(luò)犯罪主體行為和影響惡劣程度進(jìn)行量刑，可適度延伸網(wǎng)絡(luò)犯罪主體形式責(zé)任年齡，可使用適用資格刑進(jìn)行刑罰處罰。

網(wǎng)絡(luò)犯罪主體適用范圍的延伸可覆蓋到單位層面，由于單位層面的網(wǎng)絡(luò)犯罪社會損害性遠(yuǎn)大于個體，因此除將單位明確列入到網(wǎng)絡(luò)犯罪主體中外，還需要將單位網(wǎng)絡(luò)犯罪行為結(jié)合刑法現(xiàn)有內(nèi)容，按照單位網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰的需要，重新界定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

（作者單位：長春財經(jīng)學(xué)院）

【注釋】

①張巍：《涉網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)行為刑法規(guī)制研究》，上海：華東政法大學(xué)，2014年，第19頁。

②李森峰：《網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪刑法規(guī)制的問題及其應(yīng)對》，吉林：吉林大學(xué)，2015年，第21頁。

③謝雄青：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)的刑法規(guī)制》，廣東：華南理工大學(xué)，2014年，第17-19頁。

④張培培：《網(wǎng)絡(luò)誹謗的刑法規(guī)制》，浙江：浙江大學(xué)，2014年，第8頁。

⑤陳夕幻：《中日網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法比較研究》，貴州：貴州民族大學(xué)，2014年，第7-12頁。

責(zé)編/潘麗莉 美編/王夢雅（見習(xí)）