中企海外資本安全憂慮何解

羅傳鈺

【摘要】隨著“一帶一路”構(gòu)想的推進，中國企業(yè)在海外投資時不可避免地會遭受到東道國的征收和外匯管制等政治風險，其海外投資收益也會出現(xiàn)無法自由轉(zhuǎn)移的困境。因而，需要結(jié)合各類國際投資協(xié)定對資本轉(zhuǎn)移條款的要求，在把握好資本轉(zhuǎn)移條款作用與價值的基礎(chǔ)上，尋找對策。

【關(guān)鍵詞】資本轉(zhuǎn)移 投資協(xié)定 資本安全

【中圖分類號】F279.2 【文獻標識碼】A

從1985年中泰雙邊投資協(xié)定（以下簡稱BIT）開始到2002年中緬BIT，中國已與東盟十國簽署了BIT，同時，2008年，《中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議投資協(xié)議》（以下簡稱《投資協(xié)議》）也開始生效。在這些協(xié)定中，資本轉(zhuǎn)移條款毫無例外地成為核心條款之一。

按照《投資協(xié)議》第18條第1款規(guī)定，除中國與文萊之間的跨境投資完全由《投資協(xié)議》調(diào)整外，中國與其他東盟九國之間的跨境投資同時受《投資協(xié)議》和中國與該國締結(jié)的BIT共同調(diào)整，而中國與東盟之間的BIT本來就存在保護水平參差不齊的弊端。因此，從《投資協(xié)議》與BIT的關(guān)系看，《投資協(xié)議》使得中國與東盟各國之間的國際投資法律環(huán)境更加復雜化。

資本轉(zhuǎn)移的方式

各項協(xié)定對資本轉(zhuǎn)移方式的命名并不相同，既有“Transfer”又有“Repatriation”。細究起來，該命名反映了資本轉(zhuǎn)移究竟指的是包括“轉(zhuǎn)出和轉(zhuǎn)入”還是只涉及“轉(zhuǎn)出”的問題。所謂“轉(zhuǎn)出”，是指締約一方允許另一方的投資者匯回其與投資有關(guān)資金的義務(wù)，具體包括保證投資者正常經(jīng)營過程中發(fā)生的自由轉(zhuǎn)出，以及保證締約一方基于其他投資保護義務(wù)而向投資人做出的賠償自由轉(zhuǎn)出。所謂“轉(zhuǎn)入”，則是指對于另一方投資者為新設(shè)、發(fā)展或維持現(xiàn)有投資目的所需的款項，締約一方應(yīng)保證其自由轉(zhuǎn)入的義務(wù)。

一般而言，資本的自由轉(zhuǎn)移，理應(yīng)既包括“轉(zhuǎn)出”又包括“轉(zhuǎn)入”。然而，在中國-東盟各國BIT中，半數(shù)采用“Transfer”來規(guī)范轉(zhuǎn)移方式，另外一半則采用“Repatriation”。筆者認為，應(yīng)據(jù)此對資本轉(zhuǎn)移方式做不同的解釋。若采用“Repatriation”，表明締約雙方僅同意資本的“轉(zhuǎn)出”，而并未同意資本的“轉(zhuǎn)入”，那么對資本轉(zhuǎn)移的理解應(yīng)當做縮小化的解釋，即資本轉(zhuǎn)移僅為“轉(zhuǎn)出”之意。

若條款中的轉(zhuǎn)移對象清單已經(jīng)出現(xiàn)了只能適用“轉(zhuǎn)入”的項目，如“用于維持及擴大投資的追加資本款額”，那么，該條款中的“轉(zhuǎn)移”則可視為既包括“轉(zhuǎn)出”又包括“轉(zhuǎn)入”之意。此外，雖然轉(zhuǎn)移方式以“Repatriation”命名，但其清單中亦出現(xiàn)了只能適用“轉(zhuǎn)入”的項目，如1995年中印尼BIT第7條規(guī)定，可用于轉(zhuǎn)移的投資所得包括了“資本和用于維持及擴大投資的追加資本款額”，但是該條款的標題卻是“Repatriation”，那么，依然應(yīng)當依照《維也納條約法公約》第31條第1款解釋，將其認定為既允許資本“轉(zhuǎn)出”，又允許資本“轉(zhuǎn)入”。

誠然，資本自由轉(zhuǎn)出和轉(zhuǎn)入是吸引外國投資者的重要籌碼。但是，外國直接投資資本的自由流動，會給東道國的經(jīng)濟帶來重大影響。一旦外國投資者將轉(zhuǎn)入的資本抽離或回流，就極有可能導致資金流入中斷，從而使這些國家的經(jīng)濟陷入衰退。

因此，東盟各國對資本“轉(zhuǎn)出”持謹慎態(tài)度，采取逐步放開的方式。在東盟六國1987年簽訂的《東盟國家投資促進與保護協(xié)議》中，也是如前述BIT一樣，明確規(guī)定投資與收益僅限于“Repatriation”（轉(zhuǎn)出）。而到了1998年，東盟九國（除柬埔寨外）所簽訂的《東盟投資區(qū)域框架協(xié)議》則規(guī)定，資本轉(zhuǎn)移的清單包括了“用于維持及擴大投資的追加資本款額”，這才表明東盟已經(jīng)就資本“轉(zhuǎn)入”問題達成了初步共識，允許各國投資者資本自由 “轉(zhuǎn)入”。而《投資協(xié)議》則將該問題做了更為明確的解釋，該協(xié)議的第10條采用了“轉(zhuǎn)移與利潤匯回”的標題，并規(guī)定系“其他方投資者在該締約方境內(nèi)的投資的所有轉(zhuǎn)移”，而可以轉(zhuǎn)移的項目包括“初始投資，及任何用于保持或擴大投資的追加資本”。

資本轉(zhuǎn)移的對象

哪些與投資有關(guān)的資本項目可以轉(zhuǎn)移，是投資協(xié)定中的主要內(nèi)容。因此，中國與東盟各國簽訂的協(xié)定都力求盡可能對該問題作出完善的規(guī)定。

一方面，大多數(shù)協(xié)定指出可以轉(zhuǎn)移的資本包括“投資及其收益”，并在協(xié)定的“定義”部分做了明確界定?！巴顿Y”指一方投資者根據(jù)另一締約方相關(guān)法律、法規(guī)和政策，在后者境內(nèi)投入的各種資產(chǎn)，包括財產(chǎn)權(quán)利、法人財產(chǎn)的利息、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)特許經(jīng)營權(quán)、具有財務(wù)價值行為的給付請求權(quán)等。而“收益”一詞系指投資所產(chǎn)生的款項，特別包括但不限于利潤、利息、資本利得、股息、提成費或酬金。另一方面，協(xié)定還對可以轉(zhuǎn)移的資本項目做了較為詳細的規(guī)定，并將可以轉(zhuǎn)移的資本項目分成兩類：一類是外國投資者正常經(jīng)營過程中發(fā)生的與投資有關(guān)的資本；另一類則是締約方基于其他投資保護義務(wù)而向投資者做出的賠償。

可以說，這些協(xié)定主張“投資”是基于資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資，這里的投資涵蓋各種資產(chǎn)，包括外國投資者帶來的資產(chǎn)和在當?shù)孬@得的資產(chǎn)。通過國際投資協(xié)定中的實體義務(wù)，對投資者給予高水平保護。而在投資協(xié)定中對可轉(zhuǎn)移的資本項目列出清單，對外國投資者和東道國都有著重要的意義，而且在《投資協(xié)議》中，還對投資收益問題做了更為明確的規(guī)定。

資本轉(zhuǎn)移的可兌換性要求

在國際投資中，資本流動的最主要形式是貨幣。鑒于資本轉(zhuǎn)移義務(wù)內(nèi)容的多樣，可轉(zhuǎn)移貨幣的可兌換性是資本自由轉(zhuǎn)移的基本要求，其中最關(guān)鍵的問題在于，如何界定投資者有權(quán)兌換的外國貨幣種類和外國匯率。

一是幣種。從現(xiàn)有的投資協(xié)定，包括中國與東盟各國所簽訂的投資協(xié)定來看，轉(zhuǎn)移的幣種應(yīng)是“可自由兌換的貨幣”或“可自由使用的貨幣”。但是，何為“可自由兌換的貨幣”？這一點卻鮮見于諸協(xié)定中，僅有中馬BIT做了明確定義。在該BIT的“定義部分”提到，“‘自由兌換貨幣一詞，系指任何廣泛使用于國際交易支付的貨幣，并且該貨幣在主要市場上隨時有買主”。但是，該BIT亦未對“可自由兌換的貨幣”進行列舉。

此前，東盟所有成員國在國際結(jié)算中主要使用美元，但是中國與東盟在過去“黃金十年”的互利合作取得了豐碩成果，中國不僅持續(xù)多年成為東盟第一大貿(mào)易伙伴，還是東盟近年來最大的投資國。隨著中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)的深化，跨境貿(mào)易人民幣結(jié)算的條件已經(jīng)在東南亞地區(qū)逐漸成熟。因此，鑒于中國與東盟巨大的貿(mào)易額和密切的投資關(guān)系，筆者認為，可以將人民幣明確規(guī)定為中國與東盟資本轉(zhuǎn)移的“可自由兌換貨幣”。這樣將會大大提升中國和東盟的貿(mào)易投資便利度，對東盟國家的經(jīng)濟發(fā)展具有非常重要的現(xiàn)實和戰(zhàn)略意義。

二是匯率。關(guān)于轉(zhuǎn)移過程中以何種匯率進行的問題，各投資協(xié)定中的規(guī)定存在著差異。在1998年之前所簽訂的BIT中，大多采用“轉(zhuǎn)移之時（或之日）的官方匯率”，如中泰、中越BIT等。然而，從1998年《東盟投資區(qū)域框架協(xié)議》起，中柬BIT、中緬BIT以及《投資協(xié)議》，所采用的則是“市場匯率”。

一般而言，官方匯率是由國家機構(gòu)（如財政部、央行或外匯管理局）公布，當東道國金融市場不成熟，外匯管理機制不完善的時候會更傾向于采取這種方式。但是，作為外匯市場上買賣外匯的實際匯率，市場匯率更受外國投資者青睞。因此，隨著金融市場的逐步發(fā)展成熟，東道國會逐步改進外匯管理機制，由官方匯率逐步向市場匯率轉(zhuǎn)變。

在外匯管制較嚴的國家，往往出現(xiàn)高于官價的黑市匯率，中越邊貿(mào)中所出現(xiàn)的“地攤銀行”現(xiàn)象就是典型的例子。近年來中越邊境小額貿(mào)易頻繁，兩國客商為了交易便捷，往往會放棄使用正規(guī)渠道，而選擇“地攤銀行”進行貨幣兌換。雖然“地攤銀行”有著一定的優(yōu)勢，如手續(xù)簡單、免手續(xù)費、快捷方便等，但其也存在較大的隱患。匯率機制不穩(wěn)定使得客商極易落入?yún)R率陷阱，監(jiān)管的缺位更給邊境地區(qū)反洗錢和外匯管理帶來困難。因此，將“官方匯率”轉(zhuǎn)為“市場匯率”，對于中國與東盟各國的投資合作有著重要的意義。

資本轉(zhuǎn)移的限制

一是東道國的義務(wù)。首先，東道國應(yīng)當給予外國投資者積極的保障。根據(jù)《投資協(xié)議》第2部分（a）第8條的規(guī)定，成員國在未經(jīng)IMF同意的情況下，“不能對國際經(jīng)常項目交易的支付和移轉(zhuǎn)施加強制管制措施?！睂φ?，國際投資的擴張帶來了新的挑戰(zhàn)，大規(guī)模的資本流出流入會加劇一國的收支平衡危機，并增加了政策調(diào)整的難度，而對資本轉(zhuǎn)移的限制對政府解決問題起到非常關(guān)鍵的作用。因此，如果政府將這種限制措施視為政策調(diào)整，就會給外國投資者帶來難以估量的損失。

其次，在尊重東道國屬地管轄的前提下，還強調(diào)應(yīng)當對外國投資者的資本轉(zhuǎn)移行為予以特別的保障。比如，中泰BIT中就明確規(guī)定，兩國投資者在資本轉(zhuǎn)移過程中遇到困難時，可以向?qū)Ψ絿艺鞴軝C關(guān)申請，而主管機關(guān)將給予最善意的考慮并提供可能的幫助。

最后，東道國還應(yīng)當確保資本轉(zhuǎn)移的高效率?！安坏脽o故遲延”是指從另一締約方的投資者正式提出與投資有關(guān)資本轉(zhuǎn)移要求之日到轉(zhuǎn)移實際完成之日的時間，必須在合理范圍內(nèi)或符合投資協(xié)定條文中所作的明確規(guī)定。它是資本轉(zhuǎn)移條款中廣泛存在的明確要求。但是何謂“合理時間”，并未有具體規(guī)定。從區(qū)域外其他投資協(xié)定的實踐來看，有些BIT引入了國際慣例，如中意BIT第5條就要求轉(zhuǎn)移須遵循國際財政金融慣例所需的時間，且進一步確指“一般不超過6個月”。而且，針對不同的轉(zhuǎn)移對象，轉(zhuǎn)移完成所需的時間也可以有特殊規(guī)定，例如，中泰BIT第6條就規(guī)定：“如締約一方按第五條規(guī)定（征收與補償）支付了巨額款項，有關(guān)的締約一方可要求以合理的分期付款方式進行此項轉(zhuǎn)移?！?/p>

二是東道國的權(quán)利。自由應(yīng)是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一，因此，東道國在簽訂投資協(xié)議時，也會考慮到資本轉(zhuǎn)移所帶來的影響，進而做出一定的限制，要求外國投資者必須遵守相關(guān)要求，承擔一定的義務(wù)。

一方面，東道國更強調(diào)其對資本的屬地管轄。大多數(shù)發(fā)達國家提倡資本流動絕對自由化，然而，鑒于資本轉(zhuǎn)移對國內(nèi)經(jīng)濟的重要影響，中國與東盟各國更傾向于較為嚴格的外匯管制手段，因此，在雙方所簽訂的投資協(xié)定中，均做出了這方面的規(guī)定，如“依照其（東道國）的法律和法規(guī)”是最為普遍的規(guī)定，據(jù)此東道國可以通過屬地管轄的方式來約束外國投資者，要求其承擔相應(yīng)的財政性義務(wù)。而在一些協(xié)定中，雙方還規(guī)定了較為細致的內(nèi)容。中印尼BIT可謂典型。在該協(xié)定中，外國投資者若要進行資本轉(zhuǎn)移行為，東道國不僅有權(quán)要求其先完成全部納稅義務(wù)，還有權(quán)主張其提供法律和法規(guī)所要求的貨幣轉(zhuǎn)移報告。

另一方面，東道國可以在一定情況下實行資本管制措施。在締約國制定資本轉(zhuǎn)移條款時，最核心的問題可能就在于，是否需要對東道國資本轉(zhuǎn)移義務(wù)設(shè)定認證條件，以有效保證東道國根據(jù)其經(jīng)濟環(huán)境履行義務(wù)。一般來說，經(jīng)濟損失條款的規(guī)定一般包括兩部分。第一種稱為“臨時經(jīng)濟減損”，即根據(jù)收支平衡或宏觀經(jīng)濟管理的理由，東道國在何種條件下可以暫時采取新的限制措施；第二種為“過渡條款”，即允許東道國維持現(xiàn)有的限制措施，除非東道國的經(jīng)濟環(huán)境已不需要這些限制措施。多邊協(xié)定通常都會規(guī)定這種減損，但大多數(shù)雙邊和區(qū)域協(xié)定不會做出這種規(guī)定，其原因在于這種認證規(guī)定會破壞投資者保護原則，從而違背協(xié)定本身的目標。

然而，東南亞地區(qū)的金融市場并不穩(wěn)定，1997年亞洲金融危機使得中國與東盟各國依然心有余悸，因此《投資協(xié)議》中還是對該問題進行了明確規(guī)定。若存在三種情況，包括國際收支失衡、IMF要求和資本流動威脅或?qū)е聳|道國嚴重的經(jīng)濟或金融動蕩，東道國可以采取必要的管制措施，限制甚至禁止外國資本的自由轉(zhuǎn)移。同時，該管制措施在使用時必須要符合特定的七項條件。

借著中國“一帶一路”構(gòu)想的東風，中國與東盟之間的投資將會更加頻繁。中國不僅是資本輸入國，還是首要的資本輸出國，中國投資者赴東南亞投資將會成為熱點問題。在這一背景下，理解并運用好資本轉(zhuǎn)移條款，將有助于協(xié)調(diào)資本管制與投資自由化之間的沖突，在維護我國金融主權(quán)的同時也能保護好我國眾多海外投資者的利益。

（作者為廣西大學中國-東盟研究院法律關(guān)系所副所長）

【本文是廣西法學會委托課題：《中國與東盟企業(yè)投資中的資本安全法律保障機制研究》（GFKT（2015）B10）的研究成果】

【參考文獻】

①《中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議投資協(xié)議》，中國自由貿(mào)易服務(wù)網(wǎng)，2008年。

責編/張寒 美編/ 王夢雅（見習）