論合同約定機(jī)制與期刊社利益的保護(hù)

【摘要】在非合同約定機(jī)制下，期刊社受讓版權(quán)存在著作者授權(quán)的有限性、法定授權(quán)的狹窄性和稿約授權(quán)的無效性等問題。合同約定機(jī)制授權(quán)無論是對(duì)于期刊社擁有與行使版權(quán)，還是增值開發(fā)利用版權(quán)，或運(yùn)用版權(quán)戰(zhàn)略占領(lǐng)與鞏固市場都具有非常重要的意義。期刊社在版權(quán)管理實(shí)踐中要重視授權(quán)合同約定機(jī)制的應(yīng)用，既要科學(xué)設(shè)計(jì)合同的架構(gòu)，提高簽訂合同的嚴(yán)謹(jǐn)性，又要合理關(guān)照作者的利益訴求，認(rèn)真履行合同約定的事項(xiàng)。

【關(guān)鍵詞】期刊；版權(quán)；版權(quán)合同；版權(quán)協(xié)議

【作者單位】李建軍，陜西廣播電視大學(xué)。

期刊出版屬于典型的版權(quán)產(chǎn)業(yè)，版權(quán)是期刊出版的核心資源，沒有版權(quán)支撐，期刊出版就失去了生命力。所以，期刊出版單位要加強(qiáng)對(duì)自身版權(quán)利益的保護(hù)。然而，相對(duì)于作者利益和公眾利益，無論是立法還是實(shí)踐中，期刊社的版權(quán)利益卻被忽視和邊緣化了，成為被版權(quán)“遺忘的角落”，確權(quán)與維權(quán)都遇到了障礙。1996年，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》（自然科學(xué)版）把在國外期刊界行之有效的合同約定機(jī)制引入出版業(yè)務(wù)，為國內(nèi)期刊社版權(quán)利益保護(hù)探索了一條成功之路。二十年過去，利用合同約定機(jī)制厘清相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在我國期刊界已漸成風(fēng)氣，但是不重視合同的重要性、不科學(xué)運(yùn)用合同約定機(jī)制等問題非常突出。為了更有利于參與市場競爭，特別是為了更有效地應(yīng)對(duì)新媒體的挑戰(zhàn)，期刊社的管理必須實(shí)現(xiàn)從粗放型向精細(xì)化的跨越，而版權(quán)合同約定機(jī)制將在期刊經(jīng)營戰(zhàn)略的轉(zhuǎn)變中發(fā)揮關(guān)鍵與不可或缺的作用。

一、非合同約定機(jī)制下期刊社授權(quán)的問題

1.作者授權(quán)的有限性

在版權(quán)許可或者轉(zhuǎn)讓之前，作者是版權(quán)的主體。但是，作者并不具備出版資格，在其將作品交給具備出版資質(zhì)的期刊社發(fā)表時(shí)，雙方構(gòu)成了一種合同法律關(guān)系，表明作者將其享有的部分版權(quán)授予了期刊社。約定俗成（而非法律規(guī)定）的共識(shí)是：作者一旦向期刊社投稿，作品的匯編權(quán)、（文字）修改權(quán)、印刷版的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)就授權(quán)期刊社使用（法人作品與特殊職務(wù)作品另當(dāng)別論）[1]。如果作者是向印刷版期刊的電子版或者純電子期刊（包括網(wǎng)絡(luò)期刊）投稿，那么意味著作品的數(shù)字復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等同樣被授予了期刊社。期刊社通過作者投稿行為獲得的版權(quán)雖然不需要作者明示授權(quán)，但是嚴(yán)格局限于期刊業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，以滿足出版需求為限度。如果作者未明示授權(quán)，凡是與出版業(yè)務(wù)之必須無關(guān)的作者享有的版權(quán)，期刊社既不享有，更無權(quán)行使，比如，改編權(quán)、翻譯權(quán)等，否則，期刊社就構(gòu)成直接侵權(quán)?？梢?，假若無合同約定，作者向期刊社授予的權(quán)利范圍是非常有限的。

2. 法定授權(quán)的狹窄性

期刊社享有的法定權(quán)利主要是《著作權(quán)法》第34條規(guī)定的“文字性修改、刪除權(quán)”與第35條規(guī)定的“版式設(shè)計(jì)權(quán)”。如果期刊社對(duì)作品的選擇或編排具備獨(dú)創(chuàng)性，則享有期刊的整體版權(quán)。期刊社享有的法定授權(quán)非常狹窄，比如，版式設(shè)計(jì)權(quán)的保護(hù)期只有10年。1985年，文化部在《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》第8條第4款賦予期刊社在本刊上首次出版的作品享有一年的專有出版權(quán)──享有自己重印本刊和禁止他人以摘編、選編和改編的形式轉(zhuǎn)載該作品的權(quán)利。隨著1990年《著作權(quán)法》的實(shí)施，期刊社不再享有法定的專有出版權(quán)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《著作權(quán)法》第33條第2款用了“著作權(quán)人”而非第22條第4款“作者”的表述，意在將期刊社作為享有保留權(quán)的一種主體，期刊社可以發(fā)布禁用聲明阻止其他報(bào)刊對(duì)本刊作品的轉(zhuǎn)載、摘編。但是，《著作權(quán)法》第33條第2款的“著作權(quán)人”首先指的是作者，其次才是期刊社，如果作者未將保留權(quán)授予期刊社，期刊社擅自發(fā)布禁用聲明就涉嫌侵權(quán)。

3. 稿約授權(quán)的無效性

許多期刊社的稿約規(guī)定：凡本刊登載的作品，其財(cái)產(chǎn)權(quán)利（包括數(shù)字復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）歸本期刊社所有。如果期刊登載的作品都具有法人或者其他組織性質(zhì)，那么期刊社通過稿約或者聲明獲取與行使版權(quán)是具有法律效力的。比如，《中國國家地理》雜志刊登的每篇稿件都是期刊社擬定主題、創(chuàng)意與主旨，規(guī)劃實(shí)施方案，派專職人員負(fù)責(zé)落實(shí)的；刊登的每件作品都是代表期刊社意志并由期刊社承擔(dān)法律責(zé)任的法人作品或者特殊職務(wù)作品。所以，《中國國家地理》社可以在版權(quán)頁注明：本刊發(fā)表的文字、圖片、地圖和光盤等的版權(quán)歸本期刊社所有，未經(jīng)本社書面許可，不得為任何目的、以任何方式或手段復(fù)制、翻印及傳播，本刊保留一切法律追究的權(quán)利。但是，絕大多數(shù)期刊社采用的作品都是“外稿”，不具備職務(wù)創(chuàng)作性質(zhì)，稿約對(duì)這類稿件的權(quán)利歸屬與行使無任何約束力。版權(quán)合同必須由期刊社的要約與作者的承諾共同構(gòu)成，屬于雙務(wù)合同，稿約只是邀請(qǐng)，不以簽訂合同為目的，不具備合同的構(gòu)成要件。

二、合同約定機(jī)制與期刊社利益保護(hù)

1.合同約定是期刊社擁有與行使版權(quán)的基礎(chǔ)

期刊屬于《伯爾尼公約》第2條第5款規(guī)定的匯編作品。匯編作品是“二次作品”的類型之一，版權(quán)具有“雙重性”。一方面，作者享有的版權(quán)不因?yàn)樽髌繁痪幦肫诳蟹秶?、存續(xù)的改變；另一方面，期刊社對(duì)期刊整體版權(quán)的行使不延及作者的版權(quán)。比如，美國《版權(quán)法》第201條（c）款規(guī)定，集合作品里的單個(gè)作品和版權(quán)不同于作為一個(gè)整體的集合作品的版權(quán)，最初歸屬于各獨(dú)立作品的作者。沒有明確轉(zhuǎn)讓版權(quán)或其中包含的其他專有權(quán)利的合同約定，表明集合作品的權(quán)利人僅獲得了將單個(gè)作品作為一個(gè)組成部分放在特定集合作品、該集合作品的修訂版和同一系列的后續(xù)集合作品中復(fù)制或分發(fā)的權(quán)利。所以，期刊社要獲得出版業(yè)務(wù)之外的更多權(quán)利，只能與作者約定。在國際期刊界，作者將全部版權(quán)轉(zhuǎn)讓給期刊社是一種行業(yè)慣例，許多期刊社明確規(guī)定不接受不轉(zhuǎn)讓版權(quán)的作品。我國已有相當(dāng)多的期刊社通過合同約定授權(quán)使用版權(quán)。比如，一項(xiàng)針對(duì)我國82份期刊版權(quán)合同的分析表明，38%的合同要求作者轉(zhuǎn)讓全部財(cái)產(chǎn)權(quán)利，62%的合同要求作者轉(zhuǎn)讓部分權(quán)利[2]。當(dāng)然，如果作品是法人作品或者特殊職務(wù)作品，那么期刊社無須與作者約定就可享有全部版權(quán)或者除署名權(quán)之外的版權(quán)，但是這類作品的數(shù)量很少。對(duì)于絕大多數(shù)作品來講，如果期刊社不主動(dòng)與作者約定版權(quán)的歸屬與行使問題，作者是不可能主動(dòng)將其享有的權(quán)利授予期刊社的。

2.合同約定是期刊社開發(fā)利用版權(quán)的前提

除了科學(xué)研究與史料查證目的，期刊二次消費(fèi)的概率較低。期刊社的利益只能通過一次發(fā)行來實(shí)現(xiàn)，一次發(fā)行量幾乎決定了期刊社的所有收入，后續(xù)利益幾乎沒有[3]。為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)收益，越來越多的期刊社開始注重對(duì)作品的增值開發(fā)利用。比如，有些期刊社將本刊已經(jīng)發(fā)表的重要文章結(jié)成專集或者圖書出版，而與數(shù)據(jù)庫生產(chǎn)商、內(nèi)容聚合網(wǎng)站合作，這是期刊社普遍采用的“二次”或者“N次”營利策略。比如，經(jīng)對(duì)中國科學(xué)院100種科技期刊的調(diào)查，76%的科技期刊選擇與數(shù)字出版商合作，64%的科技期刊選擇與國際數(shù)字出版商合作[4]。按照版權(quán)法原理，期刊社僅取得刊載作品的一次性權(quán)利，作品發(fā)刊后，不再享有二次利用權(quán)[5]。期刊社若想取得作品刊發(fā)后的使用權(quán)，只能與作者約定達(dá)成合意。然而，現(xiàn)實(shí)并非如此。有學(xué)者調(diào)查后認(rèn)為，我國只有50%的學(xué)術(shù)期刊社與作者簽訂了版權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，卻有超過90%的學(xué)術(shù)期刊與中國知網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫商簽訂了數(shù)字出版合同[6]。期刊社對(duì)作者授權(quán)的越俎代庖，會(huì)給自己帶來部分經(jīng)濟(jì)收益，但是也帶來了明顯的法律風(fēng)險(xiǎn)，一旦被作者訴至法院承擔(dān)賠償責(zé)任，就會(huì)得不償失。

3.合同約定是期刊社占領(lǐng)和鞏固市場的保障

版權(quán)是期刊參與市場競爭的利器。從某種角度認(rèn)識(shí)，期刊經(jīng)營戰(zhàn)略就是對(duì)版權(quán)的擁有與運(yùn)用。我國一些期刊社不重視利用版權(quán)開展競爭，除了與版權(quán)意識(shí)不強(qiáng)、期刊未真正走向市場以及生存壓力小有關(guān)，還與立法的誤導(dǎo)不無關(guān)系。比如，《著作權(quán)法》第30條與第48條第2款的規(guī)定，很容易使人認(rèn)為期刊社不享有專有出版權(quán)，而《著作權(quán)法實(shí)施條例》第23條關(guān)于“報(bào)社、期刊社刊登作品除外”的規(guī)定，更是使“期刊社獲得專有使用權(quán)不須與權(quán)利人訂立書面合同”的觀念在期刊界深入人心。不享有專有出版權(quán)，期刊社就無法利用版權(quán)去占領(lǐng)與開拓市場，無法發(fā)布禁止聲明來阻止其他媒體對(duì)本刊發(fā)表作品的傳播和利用，而不與權(quán)利人簽訂專有許可使用合同，就無法按照《著作權(quán)法》第26條的規(guī)定，明確期刊社專有使用的是何種權(quán)利，以及專有許可的條件。為了維護(hù)期刊社的利益，《〈著作權(quán)法〉第三次修改（送審稿）》第20條第2款規(guī)定，在無約定或者約定不明的情況下，職務(wù)作品除署名權(quán)之外的版權(quán)歸期刊社所有，并享有兩年的專有使用權(quán)。但是，這項(xiàng)規(guī)定仍然無法改變期刊社利益弱保護(hù)的現(xiàn)狀，因?yàn)槁殑?wù)作品的數(shù)據(jù)量很少，而且兩年的專有使用權(quán)較短。切實(shí)提高保護(hù)期刊社利益的力度與有效性，期刊社只有走與作者進(jìn)行合同約定版權(quán)的歸屬與行使之路。

三、 期刊社利用合同約定機(jī)制的相關(guān)問題

1. 科學(xué)設(shè)計(jì)版權(quán)合同的架構(gòu)

規(guī)范是事物被建構(gòu)的產(chǎn)物。建構(gòu)是一種有意識(shí)的活動(dòng)，規(guī)范有著明確的指向性，被規(guī)范前便有一個(gè)建構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)[5]。但是，我國期刊出版沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)合同樣本，加之期刊社缺乏版權(quán)管理專門人才，于是結(jié)構(gòu)不合理、主要內(nèi)容缺失和用語不規(guī)范等就成為版權(quán)合同存在的普遍問題。期刊版權(quán)合同的架構(gòu)可以從“許可合同”與“轉(zhuǎn)讓合同”兩個(gè)方面分別設(shè)計(jì)，通常都包括序言、定義、授權(quán)、版稅（使用或轉(zhuǎn)讓費(fèi)）、擔(dān)保（賠償）、期限與終止、出賣與轉(zhuǎn)讓、其他事宜、簽字和簽訂時(shí)間等條款，尤其不能漏掉《著作權(quán)法》第24條和25條規(guī)定的內(nèi)容。為了規(guī)范期刊社的合同約定，中華醫(yī)學(xué)會(huì)、中國科學(xué)雜志社和中國高校自然科學(xué)學(xué)報(bào)研究會(huì)等制定了版權(quán)合同范本，供所屬期刊社使用。期刊版權(quán)合同的架構(gòu)與內(nèi)容要?jiǎng)討B(tài)調(diào)整，不能出現(xiàn)與法律法規(guī)相抵觸的條款。比如，《〈著作權(quán)法〉第三次修改（送審稿）》第13條刪除了廣播權(quán)和放映權(quán)，代之以傳播權(quán)，同時(shí)刪去了匯編權(quán)?！丁粗鳈?quán)法〉第三次修改（送審稿）》還刪除了期刊社享有的文字修改權(quán)。對(duì)于法律未有規(guī)定或者規(guī)定不明的問題，期刊社更有采取合同約定的必要性。合同約定不僅要針對(duì)期刊社的外部作者，還要針對(duì)內(nèi)部作者。比如，中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)社就與職工簽訂了“職務(wù)作品版權(quán)事宜協(xié)議書”。

2. 注重合同簽訂的嚴(yán)謹(jǐn)性

期刊社與作者談判、簽訂并履行合同涉及諸多因素，是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，任何環(huán)節(jié)的疏漏和不嚴(yán)謹(jǐn)都會(huì)影響合同的質(zhì)量與可執(zhí)行性，甚至?xí)o約定雙方帶來不可預(yù)知的法律風(fēng)險(xiǎn)。相關(guān)問題較多，筆者只舉以下幾例：有的期刊社的合同雖然有作者姓名，卻無作品名稱，也無作品編號(hào)，使得合同的指向性不明確；許多期刊社的合同只有“許可或轉(zhuǎn)讓所有權(quán)利”的表述，未對(duì)權(quán)利列舉，也顯得模糊；有的期刊社的合同要求每位作者簽名，而且“不能代簽”，這在特定情況下會(huì)影響合同的簽訂；有的期刊社的版權(quán)合同要求作者向其“無限期”地許可或者轉(zhuǎn)讓權(quán)利，也是不妥的。因?yàn)?，版?quán)是有保護(hù)期限的，超過保護(hù)期限，版權(quán)不再受到保護(hù)，而作品隨之成為公有資源，任何人不再私自享有；有的期刊社的合同混淆了“稿酬”與“許可費(fèi)”“轉(zhuǎn)讓費(fèi)”，以“稿酬”代替“許可費(fèi)”“轉(zhuǎn)讓費(fèi)”；還有的期刊社并不具備法人或者其他組織資格，其與作者簽訂合同的行為如果沒有得到其主辦單位的授權(quán)，那么所簽訂的合同就無法律效力。對(duì)于這種情況，主辦單位應(yīng)對(duì)期刊社簽訂合同的行為予以追認(rèn)。即便期刊社具備法人或者其他組織資格，其代理人與作者簽訂合同，也必須得到期刊社的書面授權(quán)。

3.合理關(guān)照作者的利益訴求

期刊社與作者彼此依靠。沒有期刊社，作者的作品無從發(fā)表與傳播，而沒有作者，期刊出版就成了無源之水，無本之木。期刊社與作者簽訂合同要遵循自愿、平等、公平和誠信的原則。按照《合同法》的規(guī)定，顯失公平或者有重大理解失誤的合同無效。期刊社不能憑借其強(qiáng)勢地位，強(qiáng)迫作者向其許可或者轉(zhuǎn)讓權(quán)利。比如，有的期刊社向作者提出“不轉(zhuǎn)讓版權(quán)，不予發(fā)表作品”的要求，不僅強(qiáng)人所難，還有可能使期刊社失去高質(zhì)量的作品與高水平的作者。目前，大部分期刊社采用的都是格式合同，這種合同事先由期刊社擬定，針對(duì)不特定的作者采用統(tǒng)一的條款，排除了作者的意思自治權(quán)，所以更要注意避免出現(xiàn)“霸王條款”，防止對(duì)作者權(quán)利的過分?jǐn)D壓。比如，一些期刊社的版權(quán)合同不允許作者本人后續(xù)使用其作品（包括出版?zhèn)€人文集、個(gè)人數(shù)字存檔和儲(chǔ)存在單位機(jī)構(gòu)庫等），就不盡合理。期刊社在版權(quán)合同中要特別注意維護(hù)作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。比如，許多期刊的版權(quán)合同規(guī)定：作品發(fā)表后將收入數(shù)據(jù)庫，向作者支付的報(bào)酬中已經(jīng)包括了數(shù)字版權(quán)使用費(fèi)，但是，對(duì)于向作者支付的報(bào)酬中“印刷版權(quán)使用費(fèi)”“數(shù)字版權(quán)使用費(fèi)”究竟是多少，并不明確。為了保護(hù)作者的利益，維護(hù)期刊社與作者的和諧關(guān)系，我們應(yīng)建立協(xié)商機(jī)制，允許作者對(duì)關(guān)乎其利益的重要問題發(fā)表意見，提出要求。

4.認(rèn)真履行合同約定事項(xiàng)

期刊社履行合同要注意下列事項(xiàng)：其一，不能在授權(quán)范圍之外行使權(quán)利，如果期刊社從作者處獲得的僅僅是專有出版權(quán)，若非明示，那么只涉及匯編權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和文字修改權(quán)；如果是電子期刊，則包括數(shù)字復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。其二，注重保護(hù)作者的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等精神權(quán)利。其三，按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)與方式、時(shí)間向作者支付報(bào)酬。其四，對(duì)于合同未盡事宜，期刊社認(rèn)為有必要進(jìn)行約定的，應(yīng)當(dāng)與作者協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同。其五，如果期刊社因?yàn)楦鞣N原因不能正常履行合同（比如，不能按約定時(shí)間刊登作品，或者需要超范圍行使權(quán)利），應(yīng)及時(shí)告知作者。期刊社對(duì)于作者的原始稿件、修改稿、定稿以及合同等材料應(yīng)妥善歸檔管理，以備查證或在可能的訴訟中作為證據(jù)使用。期刊社在獲得作者授權(quán)后，要在對(duì)應(yīng)作品的明顯位置加注版權(quán)標(biāo)記，以宣示權(quán)利。加注版權(quán)標(biāo)記看似簡單，但是對(duì)期刊社權(quán)益的保護(hù)意義重大，而這恰恰是我國大多數(shù)期刊版權(quán)管理的一個(gè)漏洞。

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