試論以物抵債協(xié)議應(yīng)定性為諾成性合同

【摘 要】 文章針對法律沒有對以物抵債協(xié)議予以明確的規(guī)定，導(dǎo)致其在司法實踐中產(chǎn)生法律適用上的混亂以及理論上的爭論的現(xiàn)實，從以物抵債協(xié)議的實踐性與諾誠性之辯出發(fā)，準確對其做好定位：認為以物抵債協(xié)議應(yīng)定性為諾成性合同：首先，要物合同有一定的歷史性;第二，實踐合同說不能與履行期限協(xié)同;第三，實踐合同說不能與將來之物協(xié)調(diào);第四，實踐合同與虛假訴訟無關(guān);第五，以物抵債協(xié)議實質(zhì)是給付的變更;第六，意思自治是最高原則。

【關(guān)鍵詞】 以物抵債;實踐性;諾成性

一、司法實踐中以物抵債協(xié)議的實踐性和諾成性之辯

在司法實踐及相關(guān)判決中，我們可以發(fā)現(xiàn)法院在判決中涉及對以物抵債協(xié)議成立存在不同的司法認定意見。在有的判決中，法院認為當(dāng)事人簽訂的以物抵債合同的成立生效，必須要以債務(wù)人現(xiàn)實履行他種給付的情況。譬如，在“澳星電子材料廠訴永立子有限公司定作合同案”中，債務(wù)人南京永立電子有限公司與債權(quán)人江陰市澳星電子材料廠簽訂了內(nèi)容為約定以車抵債的以物抵債協(xié)議后，澳星電子材料廠收取了永立電子有限公司的車輛及車輛行駛證等，并且已經(jīng)實際使用了該車輛。南京市中級人民法院判決認為，“本案以物抵債協(xié)議是雙方真實意思表示，且不違反法律的強制性規(guī)定，發(fā)生以物抵債的法律效力”;[1]但筆者在搜集相關(guān)案例的同時也發(fā)現(xiàn)存在不同的判決，其認為，當(dāng)事人簽訂以物抵債協(xié)議的成立，不必要以債務(wù)人現(xiàn)實履行他種給付的情況，債務(wù)人負有他種給付義務(wù)。譬如，在“廣西臨桂縣城市信用社訴中國農(nóng)業(yè)銀行神農(nóng)架林區(qū)支行等欠款擔(dān)保合同糾紛案”中，當(dāng)事人之間就借款糾紛分別簽訂了《協(xié)議書》、《以物抵債協(xié)議書》及《補充協(xié)議書》等，但在以物抵債協(xié)議簽訂后沒有實際履行協(xié)議中的義務(wù)。在此情況下，法院直接判令依協(xié)議書的約定由威格公司和奧康公司對本案的協(xié)議承擔(dān)保證責(zé)任，明顯肯定了以物抵債協(xié)議的效力。[2]

在查找有關(guān)以物抵債協(xié)議的判決中，其還存在一審二審判決結(jié)果不一或一審二審判決與再審判決結(jié)果不一的現(xiàn)象（實踐合同或諾成合同），例如“沈陽第一機床廠與北京惠達貿(mào)易進出口有限公司合同糾紛案”、[3]“交通銀行延邊支行與延邊延吉城市信用社等借款合同糾紛案”。[4]從上述案例可知，在司法判決中仍然沒有關(guān)于以物抵債協(xié)議到底屬于實踐合同還是諾成合同的統(tǒng)一的意見。但在上述案例中，假如我們按照傳統(tǒng)意義上的代物清償制度去衡量即當(dāng)事人簽訂的以物抵債合同成立，不能僅僅只有當(dāng)事人的合意，必須要以債務(wù)人現(xiàn)實履行他種給付為必要（實踐性）。但以嚴格的實踐性合同約束雙方當(dāng)事人，可能會損害債權(quán)人的合法權(quán)益，與民法所倡導(dǎo)的鼓勵交易原則未盡相合，在一定程度上削弱了意思自治原則的功效。

二、學(xué)說理論上以物抵債協(xié)議的實踐性和諾成性之辯

以物抵債協(xié)議是實踐性還是諾成性協(xié)議在我國的司法實踐中已經(jīng)成為了一個棘手問題，[5]即當(dāng)事人簽訂的以物抵債協(xié)議成立生效是否要以債務(wù)人現(xiàn)實履行他種給付為前提。如果堅持實踐性，其認為以物抵債協(xié)議需要以債務(wù)人現(xiàn)實履行給付義務(wù)為前提，則可以認為該協(xié)議尚未成立生效;反之，如果堅持諾成性，其認為以物抵債協(xié)議不需要以債務(wù)人現(xiàn)實履行給付義務(wù)為前提，只需要雙方當(dāng)事人的合意即可，則可以認為該協(xié)議只要不違反法律強制性規(guī)定下，協(xié)議成立且生效。學(xué)說理論上對以物抵債協(xié)議性質(zhì)（實踐性或諾成性）的認定，無疑是司法實踐中的指向標，意義非凡。目前，學(xué)說理論有存在兩種觀點如下：

第一，實踐合同說。這一學(xué)說符合傳統(tǒng)代物清償理論的規(guī)定，像德國、日本、臺灣“民法”都采用實踐合同說，即認為以物抵債合同為要物合同，除雙方當(dāng)事人意思表示之外，還須交付標的物或完成其他現(xiàn)實交付的情況下，才可以合同成立。在實際交付之前以物抵債合同尚未成立，不具有約束力。如果債務(wù)人為現(xiàn)實履行他種給付，債權(quán)人可以依據(jù)原債的關(guān)系主張權(quán)利。[6]其構(gòu)成要件大致有如下幾點：（1）須有原債務(wù)的存在。以物抵債的前提是須有債權(quán)存在，至于該債權(quán)是基于什么原因發(fā)生的再所不問，因合同或侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美驘o因管理等原因發(fā)生的債權(quán)，也可以以物抵債。（2）須以他種給付代替原定給付。按給付的內(nèi)容，大體上分為財產(chǎn)、勞務(wù)、及信用三者，都屬于可以代替原定給付的他種給付。（3）須經(jīng)雙方的合意。以他種給付代替原定給付，非屬依債務(wù)本旨的清償，故必須雙方訂立合同，否則僅依一方的意思表示而未獲得對方的同意，不發(fā)生以物抵債的效力。（4）須債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)他種給付。 只有滿足前面所述的四個要件才符合實踐合同說。很多學(xué)者認為，以物抵債協(xié)議具有實踐性，只有雙方當(dāng)事人的合意尚不足夠，須履行物權(quán)轉(zhuǎn)移之手續(xù)。

第二，諾成合同說。這一學(xué)說認為，只需要雙方當(dāng)事人意思表示一致，共同訂立以物抵債協(xié)議，即完成了對債之履行標的變更或附條件的變更，新合同代替了舊合同。若債務(wù)人未按照以物抵債協(xié)議履行，債權(quán)人得主張獲得代替物來達到實現(xiàn)債權(quán)的目的，并要求債務(wù)人按照新合同承擔(dān)違約責(zé)任。[7]其構(gòu)成要件有以下三點：（1）須有原債務(wù)的存在。以物抵債的前提是須有債權(quán)存在，至于該債權(quán)是基于什么原因發(fā)生的在所不問，因合同或侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美驘o因管理等原因發(fā)生的債權(quán)，也可以以物抵債。（2）須以他種給付代替原定給付。按給付的內(nèi)容，大體上分為財產(chǎn)、勞務(wù)、信用，三者都屬于可以代替原定給付的他種給付。（3）須經(jīng)雙方的合意。以他種給付代替原定給付，非屬依債務(wù)本旨的清償，故必須雙方訂立合同，否則僅依一方的意思表示而未獲得對方的同意，不發(fā)生以物抵債的效力。

三、以物抵債協(xié)議應(yīng)定性為諾成性合同

在“江蘇省高級人民法院審理紀要”中，[8]其認為以物抵債的合同的成立需要以標的物的交付為基礎(chǔ)，筆者不贊成此觀點。筆者認為當(dāng)事人達成了以物抵債協(xié)議后，雖然債權(quán)人沒有現(xiàn)實受領(lǐng)標的物，但如果該協(xié)議沒有其他的無效情形或者被撤銷的情況，就應(yīng)當(dāng)認定以物抵債協(xié)議就是有效的。但江蘇省高級人民法院認為在標的物沒有現(xiàn)實交付的基礎(chǔ)上，不解決以物抵債協(xié)議而只能支持當(dāng)事人主張以物抵債協(xié)議之前的原債權(quán)債務(wù)合同的權(quán)利主張，這對于債權(quán)人和債務(wù)人的利益都得到了保障，也未加重一方當(dāng)事人的責(zé)任，只是回歸原來的債權(quán)債務(wù)，同時其認為以物抵債可能會由于物的價格的波動而損害債權(quán)人或者債務(wù)人的利益，從而否定沒有現(xiàn)實交付的以物抵債協(xié)議，可這屬于法官自己的判斷，以物抵債協(xié)議的訂立其實當(dāng)事人才是自己的利益的最好判斷者，法官不應(yīng)以自己的選擇作為當(dāng)事人利益的保護神，除此之外，《合同法》明確規(guī)定了合同自由原則（包括合同變更自由和終止自由），[9]故筆者支持諾成合同說，可以將以物抵債協(xié)議作為統(tǒng)一的概念、制度，在成立要件上不要求債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付，至于當(dāng)事人約定以物抵債合同以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為必要，則依其約定，應(yīng)為當(dāng)然。具體理由如下：

首先，要物合同有一定的歷史性。觀察現(xiàn)行合同法規(guī)定的實踐合同，如定金合同、自然人借款合同，可以發(fā)現(xiàn)，此要物之“物”通常為貨幣，而不是貨物。而出現(xiàn)這一現(xiàn)象是因為，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，貨幣已經(jīng)虛擬化了，可以在瞬間向世界任何地方轉(zhuǎn)移。就是因為這樣的便捷性，所以將定金合同、借款合同規(guī)定為實踐合同不會對日常的交易產(chǎn)生限制。因此為了交易的發(fā)展，應(yīng)逐步減少實踐合同。而以物抵債的對象多為現(xiàn)實的物，而非觀念上的物（如游戲幣）。這與時代的發(fā)展史不相匹配的。再者而言，債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付一步到位和瞬間完成僅是理論上的想象，只要綜合考慮交易習(xí)慣、當(dāng)事人意思表示和內(nèi)部關(guān)系等因素在社會觀念上達到現(xiàn)實交付與受領(lǐng)程度即可。[10]

第二，實踐合同說不能與履行期限協(xié)同。一旦將以物抵債合同規(guī)定為實踐合同，那么可能出現(xiàn)的一種情況即合同雙方在履行期屆滿前達成了以物抵債合意，在這種情況下，要使合同成立就必須交付標的物，這實際是將原來的給付行為提前。合同的一個重要功能是“促使交易的預(yù)訂計劃付諸實施”，[11]實踐合同說將履行期限提前則是破壞了原合同的交易計劃，根本而言是破壞了意思自治的原則。此外，以物抵債協(xié)議有可能伴隨著到期不能償還債務(wù)的風(fēng)險，按照堅持以物抵債協(xié)議為實踐性合同的觀點，從協(xié)議達成到實際履行有一段時間，這一段時間以物抵債協(xié)議的效力處于不確定的狀態(tài)，既不利于對債權(quán)人的利益保護，給雙方當(dāng)事人造成了不必要的困擾，存在不妥當(dāng)之處。[12]

第三，實踐合同說不能與將來之物協(xié)調(diào)。以物抵債之“物”理所當(dāng)然可以以“將來”之物為對象。人類在依物權(quán)形成財產(chǎn)關(guān)系、僅以物權(quán)作為財產(chǎn)客體時代，可以說只能生活在過去和現(xiàn)在。但是承認了債權(quán)制度，就可以使將來的給付預(yù)約，變?yōu)楝F(xiàn)在的給付對價價值。[13]以物抵債合同作為債權(quán)制度的一部分，理所當(dāng)然地可以具有一定的未來性。但如果堅持要物合同說，便會使以物抵債合同喪失了未來性。

第四，實踐合同與虛假訴訟無關(guān)。虛假訴訟主要是指雙方當(dāng)事人惡意串通，合謀編制虛假事實和證據(jù)，利用法院的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)侵害其他債權(quán)人利益的情況。[14]江蘇高院的紀要中認為如果將以物抵債協(xié)議作為諾成性合同對待，僅從合同法的角度審查其效力，一定程度上導(dǎo)致了以物抵債被虛假訴訟所利用，而且事后需要付出的司法成本和代價太大。但如果把以物抵債作為實踐性合同對待，在當(dāng)事人未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移之前，將以物抵債協(xié)議不成立而不予認定，便可避免與虛假訴訟的關(guān)聯(lián)，可以有效防止虛假訴訟。但是，虛假訴訟是一個程序法上的問題，可以通過訴訟法進行規(guī)范，而不宜直接從實體法角度來防范虛假訴訟。[15]比如，利益受到損害的其他債權(quán)人可以根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》作為案外人提起新的訴訟解決爭議或者申請再審。

第五，以物抵債協(xié)議實質(zhì)是給付的變更。合同訂立之后，雙方可以通過合意對價款進行變更，這是現(xiàn)實中十分常見的情況，沒人認為這有什么不妥。探究以物抵債的實質(zhì)，無論是在履行期未屆滿還是履行期屆滿，都是通過合意以物替代原給付。達成變更價款合意，不需要價款的交付，諾成即可;以物代替原給付這是異曲同工的行為，所以也不需要物的交付，只要諾成即可。

第六，意思自治是最高原則。伏爾泰認為，我能做我希望的事的時候，我是自由的;但是，我必然希望我所希望的。此語在合同中體現(xiàn)為意思自治，且當(dāng)事人必然希望自治領(lǐng)域的擴大，以此才能將“希望我所希望的”轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。因此，如果對意思自治原則的限制，著眼點必須是社會的公平正義（包括當(dāng)事人之間優(yōu)勢地位的協(xié)調(diào)）。因此，如果雙方是在對等條件下達成的合意，法律就不應(yīng)進行限制。事實上，債權(quán)人都是合理的經(jīng)濟人，其從事民事行為都是為了追求自己利益的最大化，都是會充分考慮自己的利益的，[16]如果以物抵債合同是當(dāng)事人之間的真實意思表示，那么具有天然的正當(dāng)性，就應(yīng)當(dāng)馬上成立，而不需等到交付。應(yīng)當(dāng)相信當(dāng)事人的智慧，他們能清楚合意與交付之間的時間差的風(fēng)險，這完全是正常的商業(yè)風(fēng)險的一部分。實踐合同則雖然披上立法者善良目的的外衣，卻赤裸裸地限制了意思自治。一言以蔽之，法律行為的成立要件所反映的是自由地締結(jié)法律行為、自由地從事民事活動，以及徹底的私法自治。任何人皆可依自己的自由意志締結(jié)法律行為，系自由精神的體現(xiàn)。[17]如今在強調(diào)意思主義的背景下，實踐合同（要物合同）在類型方面呈現(xiàn)的是逐漸減少的趨勢。在中國現(xiàn)行法未將以物抵債協(xié)議作為典型合同予以規(guī)定的情況下，更應(yīng)順應(yīng)這個潮流，沒必要受制于境外立法例關(guān)于實踐合同（要物合同）的規(guī)定。

【注 釋】

[1] 南京市中級人民法院（2008）寧民二終字第411號.

[2] 最高人民法院（2001）民二終字第179號.

[3] 基本案情：2001年8月，沈陽第一機床廠與北京惠達貿(mào)易進出口有限公司簽訂了一份《以房抵債協(xié)議》，協(xié)議約定：惠達公司用林宏所有的地處北京市東城區(qū)的兩套房屋償還機床廠200萬元貨款，并負責(zé)辦理房產(chǎn)過戶登記手續(xù)，但惠達公司一直沒辦理過戶登記手續(xù)。本案一審法院認為惠達公司和機床廠之間簽訂的《以房抵債協(xié)議》使雙方的法律關(guān)系性質(zhì)發(fā)生了改變，即從原來的給付金錢之債轉(zhuǎn)化為以房抵債的法律關(guān)系，原來的給付金錢之債因《以房抵債協(xié)議》的簽訂已歸于消滅。而二審法院卻認為《以房抵債協(xié)議》雖系經(jīng)當(dāng)事人自愿協(xié)商簽訂，但因房屋屬于不動產(chǎn)，應(yīng)以辦理過戶登記手續(xù)才能完成交付，故該房產(chǎn)并未現(xiàn)實給付，不能產(chǎn)生消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的效果。轉(zhuǎn)引自：其木提.代物清償協(xié)議的效力[J].交大法學(xué).2013.

[4] 基本案情：工貿(mào)公司與延邊支行約定，工貿(mào)公司以麗都商貿(mào)城解放路二樓大廳折抵債務(wù)給延邊支行，但房產(chǎn)一直未能確定產(chǎn)權(quán)，領(lǐng)取房屋所有權(quán)證。一審中級人民法院及二審吉林高級判決認為，工貿(mào)公司將為確定產(chǎn)權(quán)的房屋以物抵債給延邊交行，致使其無法按期取得抵債物的所有權(quán)，故該條款無效。而1998年吉林省高級人民法院再審判決認為，本案以物抵債協(xié)議系當(dāng)事人的真實意思表示，符合法律規(guī)定，應(yīng)認定其是有效的。轉(zhuǎn)引自：其木提.代物清償協(xié)議的效力[J].交大法學(xué).2013.

[5] 鄭波泉.論以物抵債協(xié)議的法律效力[J].法制博覽.2016.1.

[6][7] 劉琨.以物抵債協(xié)議不宜認定為流質(zhì)契約[J].人民司法.2014.1.20.

[8] http：//www.jsfy.gov.cn/sfwk/2014/04/25074832841. html，最后訪問日期：2014.11.30.

[9] 王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中國人民法學(xué)出版社，2003.329.

[10] 盧文兵.第三人代物清償?shù)乃痉ㄕJ定和責(zé)任承擔(dān)[J].人民司法，2013.09.20.

[11] [英]A.G.蓋斯特，張文鎮(zhèn)、孫蘊珠、鮑忠漢、張英煌譯[M].英國合同法與案例.中國大百科全書出版社，1998.3.

[12] 劉琨.以物抵債協(xié)議不宜認定為流質(zhì)契約[J].人民司法，2014.1.20.

[13] [日]我妻榮.債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位[M].王書江、張雷譯.中國大百科全書出版社，1999.6.

[14] 夏正芳，潘俊峰.以物抵債的性質(zhì)及法律規(guī)制[J].人民司法，2013.21.

[15] 嚴仁群.實體法：請慎入程序法之域[J].西北政法大學(xué)學(xué)報，2010.3.

[16] 王利明.抵押權(quán)若干問題的探討[J].法學(xué)，2000.11.

[17] 陳華彬.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2010.12.375.

【參考文獻】

[1] 王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中國人民法學(xué)出版社，2013.

[2] 崔建遠.債法總論[M].法律出版社，2013.10.1.

【作者簡介】

張晨璐（1992.11-），福建南平人，中央財經(jīng)大學(xué)研究生在讀，研究方向：民商法.