法律梳理

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開除是否合適

開除與解除勞動(dòng)合同不是一個(gè)性質(zhì)的問題，“開除”是一種行政處分，“解除勞動(dòng)合同”是用人單位對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的處理。

在改革開放之前學(xué)校屬于事業(yè)單位，參照國(guó)家機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行管理。這就讓部分學(xué)校延續(xù)一些自以為是的做法——把自己當(dāng)做一個(gè)行政機(jī)關(guān)覺得有權(quán)對(duì)員工進(jìn)行處分。開除是過去行政機(jī)關(guān)對(duì)待干部和職工的一種行政管理手段，適用于上下級(jí)為隸屬關(guān)系的一些單位，包括警告、記過和開除等處分。但是，如今學(xué)校與聘用老師之間屬于勞動(dòng)關(guān)系，在法律地位上是平等的，并不是過去的隸屬關(guān)系。

《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》規(guī)定，對(duì)職工的行政處分分為：警告、記過、記大過、降級(jí)、留用察看、開除。但是，該《條例》已于2008年廢止。因此，對(duì)企業(yè)職工進(jìn)行行政處分已經(jīng)沒有法律依據(jù)。

單方解除勞動(dòng)關(guān)系，需具備什么條件

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，單位要單方面解雇員工需有法律上的理由，比如：嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度；在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件；患病在醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作，等等。

交大博文學(xué)院解除劉伶利的勞動(dòng)合同，其主要理由是劉伶利曠工，違反了規(guī)章制度。但是從勞動(dòng)法的實(shí)踐操作看，這種解除勞動(dòng)關(guān)系的理由風(fēng)險(xiǎn)非常大，原因是單位要證明以下問題：

（1）規(guī)章制度合法。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，單位制定的涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度，必須經(jīng)過民主程序制定，并且向勞動(dòng)者公示或者告知。

（2）勞動(dòng)者違反規(guī)章制度。也就是證明勞動(dòng)者具體違反了哪一條規(guī)定。從劉伶利案可以看出，主要是員工曠工的規(guī)定，作為學(xué)校就要證明員工沒有請(qǐng)假，長(zhǎng)時(shí)間不到崗上班。根據(jù)本案的報(bào)道，劉伶利在治療期間，已經(jīng)向單位請(qǐng)了假。既然已經(jīng)請(qǐng)過假，那么就不存在曠工的情況。這也是單位最終輸了官司的原因。

（3）達(dá)到嚴(yán)重的程度。也就是勞動(dòng)者不是一般、輕微的違反規(guī)章制度，而是嚴(yán)重違反。那么，何為嚴(yán)重就是關(guān)鍵。一般的司法實(shí)務(wù)是，在勞動(dòng)合同或者規(guī)章制度中明確規(guī)定“嚴(yán)重”的界定，一旦出現(xiàn)糾紛，就可以作出明確的判斷。

解除勞動(dòng)關(guān)系需要履行什么程序

對(duì)于用人單位而言，要解除員工的勞動(dòng)關(guān)系，需要理順以下三個(gè)問題：

一、征求工會(huì)意見。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十三條規(guī)定，如果單位想要單方面解除勞動(dòng)合同，需要事先將理由通知工會(huì)。工會(huì)可以提出意見，單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。這就是法律上的征求工會(huì)意見制度。根據(jù)這一制度，用人單位解除勞動(dòng)合同就有了前置程序，這也是對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)。如果沒有征求工會(huì)意見，造成的結(jié)果是解除勞動(dòng)關(guān)系會(huì)在程序上違反法律規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，司法機(jī)關(guān)可能據(jù)此認(rèn)定單位是違法解除。

當(dāng)然，需要注意的是，這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中，非常容易被突破，也就是說，單位可以補(bǔ)正這方面的材料，從而使得程序問題得到解決，司法機(jī)關(guān)一般也會(huì)認(rèn)可這種事后補(bǔ)正的效力。

在劉伶俐老師的案件中，單位有沒有通知工會(huì)，目前不得而知，但可以肯定的是，從勞動(dòng)者維權(quán)角度，這是一個(gè)非常有效的切入點(diǎn)。

二、有明確的法律依據(jù)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，單位解除勞動(dòng)合同，有兩種方式，一是與員工協(xié)商解除，二是在特定理由滿足時(shí)單方面通知員工解除勞動(dòng)合同，無(wú)需協(xié)商。而這里面的特定理由必須是法律明確規(guī)定的理由。

在劉伶俐老師的案件中，單位采用的就是第二種方式，具體的“根據(jù)”是違反規(guī)章制度。那么，對(duì)單位而言就要證明規(guī)章制度合法有效。而根據(jù)目前的司法實(shí)踐，用人單位的規(guī)章制度在合法性、有效性等方面存在較多的問題和瑕疵，有很多無(wú)法得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。而影響合法性、有效性的因素只有兩點(diǎn)，一是規(guī)章制度在內(nèi)容上是否公平合理；二是在程序上是否充分告知員工。

三、理由屬實(shí)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，單位解除勞動(dòng)合同，必須有事實(shí)的基礎(chǔ)，也就是在理由方面要有具體的事實(shí)根據(jù)。

在劉伶俐老師的案件中，學(xué)校需要拿出證據(jù)來(lái)證明劉伶俐老師曠工的事實(shí)，而劉伶俐老師可以拿出已經(jīng)請(qǐng)過假的證據(jù)反駁學(xué)校的主張。從新聞報(bào)道來(lái)看，請(qǐng)假的證據(jù)獲得認(rèn)可，也就是學(xué)校曠工的理由不存在。

什么是“醫(yī)療期待遇”

醫(yī)療期待遇，主要是指員工在醫(yī)療期內(nèi)，企業(yè)按照何種標(biāo)準(zhǔn)向員工支付工資等勞動(dòng)報(bào)酬。對(duì)此，各地區(qū)及司法實(shí)踐中有不同的標(biāo)準(zhǔn)，同一地區(qū)不同企業(yè)規(guī)定的方式各有差異。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第59條規(guī)定，職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)，病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》第5條規(guī)定，企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟(jì)費(fèi)和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

顯然，各地方對(duì)醫(yī)療期工資的具體發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，而且有些省市并未就醫(yī)療期待遇作出具體的規(guī)定。綜合全國(guó)各地出臺(tái)的相關(guān)政策，醫(yī)療期工資歸納起來(lái)可分為以下四種情況：

1.按照勞動(dòng)合同或集體合同的約定支付；

2.按照員工正常工資的一定比例支付；

3.按照企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付；

4.根據(jù)員工的工齡和工資, 按照一定的比例支付。

但是不論采用何種方式，醫(yī)療期工資的“底線”是一致的，即醫(yī)療期待遇不得低于勞動(dòng)合同履行地或企業(yè)所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

如何計(jì)算醫(yī)療期

醫(yī)療期是指勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷停止工作治病休息，而用人單位不得解除勞動(dòng)合同的期限。此時(shí)，由于員工因疾病往往很容易陷入困境，所以勞動(dòng)法律對(duì)在此期間勞動(dòng)合同的解除、終止、病假工資的發(fā)放等方面作出了特殊規(guī)定，以保證患病職工的基本生活。

根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》，患病職工的醫(yī)療期根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個(gè)月到24個(gè)月的醫(yī)療期。

1.實(shí)際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為3個(gè)月；五年以上的為6個(gè)月。

2.實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為6個(gè)月，五年以上十年以下的為9個(gè)月；十年以上十五年以下為12個(gè)月；十五年以上二十年以下的為18個(gè)月；二十年以上的為24個(gè)月。

醫(yī)療期內(nèi)是否絕對(duì)不能解除勞動(dòng)關(guān)系

依法保護(hù)患病和非因工負(fù)傷職工合法權(quán)益，決不意味著患病職工因此有了“免死金牌”。

《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

因此，患病或非因工負(fù)傷職工在醫(yī)療期內(nèi)如果有上述第（二）至第（六）項(xiàng)所規(guī)定的情形，用人單位可以解除其勞動(dòng)關(guān)系。

用人單位行使《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定的法定解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕14號(hào)）第13條規(guī)定，“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！?/p>

醫(yī)療期滿如何解除勞動(dòng)關(guān)系

《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；……”。

醫(yī)療期期滿后，患病或非因工負(fù)傷勞動(dòng)者不能從事原工作，用人單位如需解除勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)履行如下三個(gè)步驟：1、為勞動(dòng)者另行安排工作，且勞動(dòng)者仍舊不能正常工作；2、提前三十日以書面形式通知解除勞動(dòng)關(guān)系或者額外支付一個(gè)月工資作為代通知金；3、依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條之規(guī)定支付相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，按照勞動(dòng)者的工作年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

病假、醫(yī)療期、停工留薪期有何區(qū)別

病假，是指勞動(dòng)者本人因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，經(jīng)醫(yī)生根據(jù)病情建議，停止工作治病休息的期間。病假原則上沒有時(shí)間長(zhǎng)短限制，但超過員工對(duì)應(yīng)的醫(yī)療期期限的，是否批準(zhǔn)取決于單位。

病假是一個(gè)生理概念，是“事實(shí)”期間，事實(shí)上發(fā)生了多少就算多少。病假的長(zhǎng)短根據(jù)病情確定。實(shí)踐中，用人單位都會(huì)要求請(qǐng)病假的員工提供證明，并由單位行政審核批準(zhǔn)。員工基于生病向單位請(qǐng)假的，應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的規(guī)章制度，否則可能因違反公司的制度被解雇。

醫(yī)療期，企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。醫(yī)療期本身有一定的計(jì)算周期。

醫(yī)療期是一個(gè)法律概念，是“法定”期間，由法律確定勞動(dòng)者可以享受的期限。醫(yī)療期的標(biāo)準(zhǔn)由法律確定，對(duì)具體疾病因素考慮較少。

醫(yī)療期內(nèi)，用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同受到《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條的限制。

停工留薪期，指職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的期限。一般不超過12個(gè)月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)，但延長(zhǎng)不得超過12個(gè)月。

人已去世，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系還有何意義

蘭州交大博文學(xué)院是以劉伶利曠工，違反了用人單位的規(guī)章制度為由，對(duì)其作出了開除的決定，繼而解除勞動(dòng)合同。而開除是一種行政處分，雖然，在前面的論述中，我們得出的結(jié)論是學(xué)校并沒有開除員工的權(quán)利，但是，這畢竟給人的印象是，劉伶利違紀(jì)，受到了處分。因此，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的首要意義，就是能為劉伶利正名，其并沒有違反用人單位的規(guī)章制度。當(dāng)然，這不是重點(diǎn)。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》四十四條的規(guī)定：“勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動(dòng)合同終止?！贝藭r(shí)雙方事實(shí)上已經(jīng)無(wú)法恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

但是，其重要意義就在于雙方的勞動(dòng)關(guān)系一直存續(xù)到劉伶利因病去世的當(dāng)日。根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十五條規(guī)定：“……勞動(dòng)者死亡的，由其近親屬或者代理人參加仲裁活動(dòng)。”因此，其父母可以作為申請(qǐng)人，再次申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求校方支付在此期間被拖欠的病假工資、醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，以及因未繳納社保導(dǎo)致醫(yī)療費(fèi)用不能報(bào)銷而產(chǎn)生的損失。

勞動(dòng)爭(zhēng)議案件緣何執(zhí)行難

“女教師患癌被開除”雖然首先激發(fā)的是人們道德上的憤慨，但其最終還是要落腳到法律上來(lái)。被開除后，劉伶利及其家人先后兩次訴諸法律維權(quán)，涉事學(xué)校的開除決定在一審和二審中都被判為無(wú)效，判決書要求校方恢復(fù)其勞動(dòng)關(guān)系。然而，校方直到其去世都仍未依法履行法院判決。

即便贏得了法律的判決，也未能獲得現(xiàn)實(shí)的權(quán)利保障。在勞動(dòng)權(quán)益保障領(lǐng)域，這樣的“執(zhí)行難”問題其實(shí)并不鮮見。

在二審判決書中，法院認(rèn)為“交大博文學(xué)院亦認(rèn)可在劉伶利與交大博文學(xué)院電話通話中，劉伶利陳述其本人及家人都在外地就醫(yī)，無(wú)法履行請(qǐng)假手續(xù)，等回來(lái)后補(bǔ)辦請(qǐng)假手續(xù)……不屬于《蘭州交通大學(xué)博文學(xué)院教師聘用合同》第三條第八項(xiàng)第3款約定的擅自離崗、曠工的情況?！钡?，學(xué)校沒有主動(dòng)執(zhí)行判決書上的要求，而是一拖再拖，直至劉伶利病逝。

在判決書中，我們只能看到法院確定學(xué)校的開除決定不合法，女教師和學(xué)校之間應(yīng)該恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并不涉及到保險(xiǎn)繳納和其他賠償金的實(shí)物。在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，職工的薪酬等案件具有明確的給付性內(nèi)容，法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。然而，對(duì)于恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系、保證福利待遇等判決，完全要依靠用人單位本身來(lái)完成，所以難以強(qiáng)制執(zhí)行。

要解決勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中執(zhí)行難問題，需要加大在案件處理過程中對(duì)訴訟請(qǐng)求的解釋和說明，明確告知當(dāng)事人某些勞動(dòng)爭(zhēng)議訴求可能帶來(lái)的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，以便在行使仲裁或者訴訟權(quán)利時(shí)，盡可能提出便于日后可供強(qiáng)制執(zhí)行的訴訟請(qǐng)求。