基金老鼠倉的法律防治

鐘潔

【摘 要】基金老鼠倉危害巨大，在法律上存在處罰力度較輕、單位處罰較少等問題。只有通過建立完備的法律體系，比如加大證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管職責(zé)，加強(qiáng)刑法未公開信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的適用，進(jìn)一步追究單位的直接責(zé)任與監(jiān)管不力責(zé)任，才能有效防治基金老鼠倉。

【關(guān)鍵詞】基金老鼠倉;證監(jiān)會(huì);利用未公開信息交易罪

一、基金老鼠倉的危害

（一）內(nèi)涵

基金老鼠倉是指基金實(shí)際控制人在運(yùn)用基金資金買入證券前，先用己方戶的資金在低位建倉，待利用基金資金將該證券拉升到高位后，又將證券率先賣出而獲利即偷食基金盈利，為己謀利。

（二）實(shí)質(zhì)

證券市場并不是實(shí)物買賣的市場，實(shí)質(zhì)上是信息交易的市場。股民通過上市公司所披露的信息，做出是否買賣的判斷。交易雙方少有極為熟悉的，因此，對(duì)證券市場來說，信息公開制度是核心制度，未充分信息公開就是擾亂市場秩序，損害公共利益。

我國內(nèi)幕信息并未將基金經(jīng)營信息囊括，基金老鼠倉未也未被定義為內(nèi)幕交易。但基金老鼠倉就是利用基金投資方向和投資量信息，該信息未公開的且對(duì)股價(jià)有明顯影響，隱蔽性強(qiáng)，難以查處，實(shí)際上是特殊的內(nèi)幕交易行為。

（三）危害

基金老鼠倉危害巨大，它往往損人利己，使基金公司成員和散戶資金被套牢，股市不正常動(dòng)蕩，給自己或者自己的關(guān)系人牟利。

對(duì)基金的持有人，行為人偷食基金，違反了忠實(shí)義務(wù)，與基金持有人和機(jī)構(gòu)的利益背道而馳，背信損害了信托制度的基石;對(duì)證券的其他交易方，存在不正當(dāng)競爭和欺詐，給其造成損失，如資金被套牢，使其從弱勢變成任人宰割，最終使理性的交易人對(duì)證券市場失去信心;對(duì)證券市場，基金老鼠倉嚴(yán)重?fù)p害其公平性，可能導(dǎo)致市場畸形，嚴(yán)重?fù)p害實(shí)體經(jīng)濟(jì)，比如投資難以落入真正良好的企業(yè)，從而造成劣幣驅(qū)逐良幣，整個(gè)國家市場經(jīng)濟(jì)崩潰。

二、基金老鼠倉的法律規(guī)制

（一）行政責(zé)任

證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)基金老鼠倉的監(jiān)管，體現(xiàn)在《證券法》主要是第43條、193條以及《基金法》中從業(yè)人員不得背信從事?lián)p害基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易。行政處罰對(duì)行為人采用罰款、勸退、職業(yè)禁止，對(duì)機(jī)構(gòu)勒令整改、停用基金以及追究直接責(zé)任人。基金經(jīng)理直系親屬的證券賬戶上報(bào)及嚴(yán)密監(jiān)控制度也被運(yùn)用。

（二）刑事責(zé)任

在刑法修正案七以前，依罪刑法定原則，實(shí)際上沒有刑法責(zé)任。《中華人民共和國刑法》第180條規(guī)定利用未公開信息交易罪，值得注意的是，未公開信息交易罪的犯罪主體僅包括工作人員，不包括單位。

三、老鼠倉規(guī)制中存在的問題

（一）民事責(zé)任缺失

基金老鼠倉行為人的民事責(zé)任追究均存在缺失。目前基金老鼠倉的責(zé)任承擔(dān)主要在行政、刑事，重懲治行為人而非彌補(bǔ)基金份額持有人。行為人的違法所得可能被沒收，與基金份額持有人無關(guān)。在實(shí)踐中，尚未出現(xiàn)基金份額持有人對(duì)行為人主張民事責(zé)任，無論是違約還是侵權(quán)責(zé)任勝訴的案件。

（二）極其依賴政策

基金老鼠倉行為的懲治極依賴證監(jiān)會(huì)的管束，無論是行政處罰，還是由證監(jiān)會(huì)移送的刑事案件。同時(shí)，盡管證監(jiān)會(huì)闡明，將一直保持高壓態(tài)勢，深挖之前的老鼠倉，嚴(yán)厲懲處，但調(diào)查難度大、人員缺少卻是不爭事實(shí)。

（三）對(duì)基金機(jī)構(gòu)追責(zé)不夠

盡管證監(jiān)會(huì)近年來加強(qiáng)對(duì)基金機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，比如懲治華夏基金等巨頭，但對(duì)其單位直接責(zé)任人追責(zé)較少?；饳C(jī)構(gòu)通常以人員已離職、不知情作辯護(hù)。刑法第180條并未將基金機(jī)構(gòu)作為刑罰處罰的主體，可能導(dǎo)致基金機(jī)構(gòu)的不作為。基金機(jī)構(gòu)應(yīng)證明其盡到監(jiān)管義務(wù)，否則應(yīng)追究責(zé)任。過錯(cuò)推定的方式有利于基金機(jī)構(gòu)加強(qiáng)自律監(jiān)管，為老鼠倉行為設(shè)立第一道監(jiān)管關(guān)卡。

（四）刑事處罰力度不夠

至今，相當(dāng)數(shù)量的“老鼠倉”犯罪的行為人被判處緩刑，且無一例被認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”。“史上最大老鼠倉案”——馬樂案，10.5億元的成交金額，一審二審均判緩刑，最高院最終判三年有期徒刑。一般、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的界限在哪里？能否適用情節(jié)特別嚴(yán)重？它的不適用是否會(huì)導(dǎo)致犯罪成本和所得收益不成正比，實(shí)踐并未得到解決。

四、建議

（一）民事賠償責(zé)任探索

從構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、損失計(jì)算等方面探索，特別是責(zé)任歸屬。基金老鼠倉是個(gè)人還是職務(wù)行為？盡管《刑法》第180條將其界定為個(gè)人行為，但并不能根據(jù)刑事責(zé)任的承擔(dān)來規(guī)定民事責(zé)任的承擔(dān)。盡管老鼠倉行為有其秘密性，卻是行為人利用其職權(quán)，從事職務(wù)行為的過程中所做。同時(shí)，在信托關(guān)系中，委托人的相對(duì)方是基金機(jī)構(gòu)，其有理由相信，機(jī)構(gòu)會(huì)選擇忠于職守之人擔(dān)任職務(wù)，良好管理，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)收益。因此，基金機(jī)構(gòu)需承擔(dān)對(duì)其職員的替代侵權(quán)責(zé)任。

（二）完善薪酬制度

堵不如疏，我國對(duì)基金機(jī)構(gòu)的薪酬制度仍可完善，密切薪酬與基金利益的關(guān)系?？尚Х聡?，建立養(yǎng)老獎(jiǎng)勵(lì)制度，若工作人員忠于職守，最終可獲巨額的養(yǎng)老獎(jiǎng)勵(lì)，否則取消。

（三）加強(qiáng)監(jiān)督

應(yīng)從刑事、民事、行政責(zé)任等多方面追究基金機(jī)構(gòu)，迫使其達(dá)到良好的自律。

（四）實(shí)務(wù)中適用“情節(jié)特別嚴(yán)重”

激活“情節(jié)特別嚴(yán)重”的法定刑檔，是老鼠倉入罪立法目的的需要，是現(xiàn)今中國老鼠倉案件規(guī)模、數(shù)量、涉案金額擴(kuò)大的現(xiàn)實(shí)需要，是懲治犯罪、維護(hù)市場秩序的需要。當(dāng)然，情節(jié)特別嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)出具司法解釋，或參照內(nèi)幕交易罪。

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