法官法治思維現(xiàn)狀及培養(yǎng)路徑研究

龐路偉

山東大學(xué)法學(xué)院　300180

法官法治思維現(xiàn)狀及培養(yǎng)路徑研究

龐路偉

山東大學(xué)法學(xué)院300180

十八大以來，如何培養(yǎng)法治思維成為了社會熱點，法官作為法律的執(zhí)行者和應(yīng)用者，在司法實踐中如何運用和遵循法治思維成為了重要問題，可是由于法官受到體制機制、傳統(tǒng)文化及其他思維的影響，使得法官法治思維現(xiàn)狀不容樂觀。法治思維是建設(shè)法治國家必然要求，也是對法官的內(nèi)在要求，因此培養(yǎng)法官法治思維刻不容緩。當(dāng)然，改變法官法治思維現(xiàn)狀并不是一蹴而就的，需要社會及法官的共同努力。筆者將從改革不利于法官法治思維的體制機制，加強法官法治教育，構(gòu)建良好的法治環(huán)境三個方面入手，以力圖尋找培養(yǎng)法官法治思維的最佳途徑。

法治；法官法治思維；現(xiàn)狀分析；培養(yǎng)路徑

一、法治、法治思維之內(nèi)涵

（一）法治之意蘊

法治，顧名思義，即是依法治國，嚴(yán)格按照法律的規(guī)定來統(tǒng)治。這里所指的法律，學(xué)界多有爭議，筆者認(rèn)為既包括良法，也包括惡法，因為判斷良法和惡法的標(biāo)準(zhǔn)是不一致的，因人而異，因標(biāo)準(zhǔn)而異?！胺ㄖ巍奔仁且粋€傳統(tǒng)的歷史詞匯，又是一個新詞匯，人們將古老的“法治”賦予了新的含義，亞里士多德集希臘先賢“法治”之大成，總結(jié)出來了著名的“法治”三要素，即“良法之治”，“守法的統(tǒng)治”和“法律至上與法律權(quán)威”。但這是傳統(tǒng)的管制型“法治”，是以維護(hù)公共秩序為主要目的的。而后之“法治”，是以控制行政權(quán)為主要需求的，是以“治官”為主要特征的。今日之“法治”則是兼顧“行政權(quán)”與“公民權(quán)”，以取得二者之平衡為主要目的。

我國“法治”的內(nèi)涵應(yīng)是整體性一體化的，即黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機統(tǒng)一，法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)等。這既是由我國的社會主義制度決定的，也是由世界“法治”文明成果決定的。我國目前仍處于從“人治”向“法治”的轉(zhuǎn)變過程之中，相信到2020年終將建成社會主義法治國家。

（二）法治思維之內(nèi)涵

何謂法治思維？我們可以用拆詞的方法來解釋一下，“法治”前文已做討論，此不贅述，“思維”，即思考問題的方法方式，二者合起來便是用法治的方法來思考問題，或者可以這樣說，法律原則，法律方法，法律概念，法律原理等在思考問題時有約束力的表現(xiàn)。袁曙宏認(rèn)為：“所謂法治思維，在本質(zhì)上區(qū)別于人治思維和權(quán)力思維，其實質(zhì)是各級領(lǐng)導(dǎo)干部想問題，做決策，辦事情，必須時刻牢記人民授權(quán)和職權(quán)法定，必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)則和法律程序，必須切實保護(hù)人民和尊重保護(hù)人權(quán)，必須始終堅持法律面前人人平等，必須自覺接受法律的監(jiān)督和承擔(dān)法律責(zé)任?！狈ㄖ嗡季S的主要特征包括：

1、法治思維是法律思維

法治思維首先是一種法律思維，法治思維是按照法律來思考問題的，因而法治思維具備法律思維的特征。法律思維是一種規(guī)范性思維，其法律本身的特點決定了具有程序性和規(guī)范性。任何思維恐怕都沒有像法律思維如此嚴(yán)密，具備規(guī)范性，但法治思維又不完全是法律思維，完全堅持法律思維容易陷入形式法治思維之中，形式法治思維堅持法律的獨斷性，自足性，人的思維受確定法律的約束，但是法律具有滯后性，機械性，有時無法滿足個案正義等缺陷。因此，法治思維既要堅持法律思維，又不能完全固守，防止出現(xiàn)其缺陷。

2、法治思維是控權(quán)思維

法治思維是一種控權(quán)思維，確切地說，控權(quán)思維是法治思維的一部分，控權(quán)思維即要控制官員手中的權(quán)，但也不能簡單地理解為“治官”或控權(quán)。我們應(yīng)當(dāng)控制官員手中的權(quán)，如對其不加節(jié)制，便會損害公民權(quán)利；但為了社會安全和公共秩序的需要，法律需要賦予官員適當(dāng)?shù)臋?quán)力，以保護(hù)整個社會，這是必要的惡。法治思維是建立在各種權(quán)利主體都遵守法律的基礎(chǔ)之上的，他們都必須接受法律的約束，同時，公民權(quán)利和政府權(quán)力之間存在著相互制約的微妙的平衡關(guān)系。

3、法治思維是法的價值思維

法治思維是一種追求公平，崇尚正義，保護(hù)權(quán)利，尊重自由的思維，這是法的核心及目的價值。法以自由為基點，即自由是法存在的基礎(chǔ)，是法的終極目標(biāo)。哈耶克將自由置于其理論的核心地位，提出了“法律下的自由”。法的權(quán)利是為了自由的實現(xiàn)，法的義務(wù)也是為了自由的實現(xiàn)；自由的實現(xiàn)依賴于法的授權(quán)，自由的實現(xiàn)同樣需要法的禁止；法的制定以自由為核心，也是其出發(fā)點和歸宿。公平是法治的內(nèi)在因素和重要價值。法治所追求的公平并不是一種絕對公平，它是個人自由與公平的社會分配并存的一種公平，是在尊重個體差異的基礎(chǔ)上，縮小社會差距的一種公平。正義也是法的基本價值之一，是指一種以正當(dāng)?shù)姆峙浞绞竭_(dá)到一種理想的社會秩序。正義為法奠定了原則和基礎(chǔ)，是衡量法律好壞的標(biāo)準(zhǔn)，正義創(chuàng)造了法，法依附于正義。

（三）法官法治思維的應(yīng)有之義

法官作為職業(yè)法律人，除了具備上述追求公平正義等法治思維的內(nèi)涵之外，具有一些自己的特征，對其尤其重要，比如合法思維，公正司法思維，司法中立思維，司法獨立思維，法律平等思維，這些特征也區(qū)別于檢察官，律師等其他職業(yè)法律人，下面便主要簡述一些重要特征：

1、堅持合法思維

合法思維是從法治思維的法律思維特征中引申出來的，作為法治思維的首要和核心思維，法官堅持和注重合法思維是必然的，且法官作為法律的直接應(yīng)用者，對于民眾的影響極其重要，堅持合法思維成為了法官的不二選擇。只有堅持合法思維，才能實現(xiàn)法治的公平正義等諸多目標(biāo)。拉德布魯赫曾說過，法官就是法律有精神王國進(jìn)入現(xiàn)實王國控制社會生活關(guān)系的大門，法律借助與法官而降臨人世。由此可見，法官對法律的應(yīng)用也具有重要作用。

2、堅持公正司法思維

公正司法思維是指法官在處理案件的過程中，堅持按照法律事實，公平公正地處理案件。這里的“公正”包括實體公正和程序正義，實體公正是指司法活動就訴訟當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)關(guān)系所作出的裁決和處理是公正的。程序正義是指訴訟活動的過程對有關(guān)人員來說是公平的，所受的待遇是非歧視的，且沒有違反相關(guān)程序性法律。在我國，重視實體公正，輕視程序正義的情況仍然存在，因此強調(diào)程序正義是堅持公正司法思維的重點。

3、堅持司法中立思維

韓非子曰，法者，定紛止?fàn)幰?。實現(xiàn)“定紛止?fàn)帯钡那疤崾窃V訟參與人信服法官，法官想要取得當(dāng)事人的信服，必須堅持司法中立，“不偏不倚”，“不拉偏架”。堅持司法中立思維要求法官堅持以下三個標(biāo)準(zhǔn)：（1）任何人不能作為自己案件的法官；（2）沖突解決結(jié)果中不含有任何私人利害關(guān)系；（3）沖突的解決不應(yīng)當(dāng)有對當(dāng)事人一方的好惡偏見。法官符合以上三個標(biāo)準(zhǔn)，要堅持三個具體要求：（1）法官必須忠于法律，不得允許政治，社會，家庭或其他關(guān)系影響或裁判。（2）在履行司法職責(zé)中，法官必須表現(xiàn)謹(jǐn)慎，言行適當(dāng)。（3）在訴訟中，法官必須賦予雙方當(dāng)事人平等參與的機會，對各方當(dāng)事人的意見主張予以同等的關(guān)注。

二、法官法治思維現(xiàn)狀分析

上文已經(jīng)列舉了法官應(yīng)當(dāng)具有的法治思維，但是現(xiàn)實往往沒有理想美好，雖然自改革開放以來，我國法官素質(zhì)有了大幅度的提高，但是仍然不夠理想，這是有多方面原因造成的，既是由社會現(xiàn)實實踐決定的，也有歷史方面的原因，下面筆者一一進(jìn)行分析：

（一）受困于體制機制

1、我國法院行政色彩濃厚

行政級別，本不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在法院中，但由于我國的法院適用于公務(wù)員法，導(dǎo)致法院層級意識濃厚，審判長固定化，案件層級上報，合議庭模式化。法官為了合議而合議，甚至在合議前并不知道案件內(nèi)容，不知所云，如何發(fā)表意見，如何起到合議的作用。在一個案件中，審判長有疑問的，以審判長的意見為準(zhǔn)，審判長無法決定的，大合議庭以庭長的意見為準(zhǔn)，還無法決定的，報院審委會決定。審者不判，判者不審，嚴(yán)重?fù)p害了法官的自主性。法官的獨立性難以保證，又何談法治思維。

2、行政權(quán)干預(yù)審判權(quán)時有發(fā)生

對法官審判權(quán)的干預(yù)既有法院內(nèi)的，也有法院外的，法院內(nèi)的指庭長，副庭長，院長，副院長，在行政級別上無一不在法官之上，他們處于私人目的，向主審法官打個招呼，法官作出偏向于一方的判決，既不會損害個人利益，又不會得罪上級，無有不從，這便會導(dǎo)致司法不公。法院外的行政機關(guān)，行政領(lǐng)導(dǎo)以案件涉及改革發(fā)展大局或矛盾糾紛復(fù)雜等為由，作出相關(guān)批示，希望司法部門對案件的審理能從發(fā)展大局出發(fā)，給予傾斜性保護(hù)。雖然這種現(xiàn)象已經(jīng)減少，但是司法系統(tǒng)的經(jīng)費掌握在行政機關(guān)手中，導(dǎo)致審判權(quán)仍然受制于行政權(quán)。

3、法官遴選機制不健全

長期以來，司法機關(guān)成為了大量軍轉(zhuǎn)干部的安置部門，由于軍轉(zhuǎn)干部沒有接受過專門的法律訓(xùn)練，導(dǎo)致法院有很大一批其實是不懂法的人在當(dāng)法官，他們是“在實踐中學(xué)習(xí)法律”，可是公民到法院尋求解決問題，他們將法院作為伸張正義最后的希望，這是那些軍轉(zhuǎn)干部實踐的地方嗎，這不是將當(dāng)事人當(dāng)作兒戲嗎，這不是辜負(fù)了當(dāng)事人對法院的信任嗎？此外，基層優(yōu)秀法官難以晉升也成為了法官素質(zhì)難以提高的重要原因。因此，法官素質(zhì)也成為了影響法治思維的重要原因。

（二）受制于傳統(tǒng)法律文化

我國傳統(tǒng)的法律文化與西方法律文化具有巨大差異，我們的法律觀念與西方法律觀念的根本區(qū)別在于是否有個人觀念，我國無，而西方有。西方法律的基礎(chǔ)即為個人觀念，由個人而及他人，而我國只關(guān)注自律，主張無訟，強調(diào)義務(wù)而無權(quán)利，無權(quán)利的義務(wù)即失去了法治的精髓。“在中國古代社會，正義的客觀判斷被認(rèn)為出自人心和群情，可以說我國傳統(tǒng)法文化是以爭取同意為特征的?！蔽覈F(xiàn)代法律制度全盤移植西方法律制度，制度的移植并不意味著觀念文化的改變。因此，現(xiàn)代法律文化與傳統(tǒng)法律文化會產(chǎn)生沖突與碰撞，影響法官形成正確的法治思維。

1、情理與法理的沖突

法官在遇到情理與法理相沖突的案件時，往往會更傾向于情理，比如某日，甲騎摩托車與乙駕駛的汽車相撞，導(dǎo)致甲成為植物人，交警經(jīng)過現(xiàn)場勘查出具的交通事故責(zé)任認(rèn)定書認(rèn)定，甲承擔(dān)全責(zé)，且甲沒有佩戴頭盔，違反了交通法規(guī)，是甲成為植物人的主要原因，但根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法及相關(guān)司法解釋，乙即使沒有過錯，也是要承擔(dān)賠償責(zé)任的，是一種嚴(yán)格責(zé)任，因此乙需要賠償甲大量的醫(yī)療費用，多達(dá)幾十萬，這明顯對乙是不公平的。這是一個明顯的情理法理相沖突的案件，這時法官便要作出自己的價值判斷和價值選擇。

2、目的和過程的沖突

傳統(tǒng)法官在審理案件時，往往不是按照具體的法律條文，運用邏輯進(jìn)行分析和判斷，而是根據(jù)模糊的直覺或抽象的法律原則直接得出結(jié)果，繼而再根據(jù)結(jié)果倒推支持其結(jié)果的法律條文，將過程和目的顛倒，這明顯是不具有法治思維的做法，易導(dǎo)致冤假錯案。法官是法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司（卡爾.馬克思語），因此法官更應(yīng)該尊重法律，正確運用法律。

3、程序與實體的沖突

在我國傳統(tǒng)社會，法律從來是作為一種治理社會的手段而存在的，是行政的一部分。因此，我國更重視法律實現(xiàn)的效果，而易輕視法律程序。程序公正是法律正義的基礎(chǔ)性內(nèi)在價值，是法律正義不可或缺的必要組成部分，只有法律程序得到公平合理的保障，那些受到程序結(jié)果影響的人才能受到基本的公正對待，即作為一個人必需的尊嚴(yán)。因此，法官應(yīng)當(dāng)加強程序正義的思維觀念，正確處理好程序和實體的關(guān)系。

三、法官法治思維培養(yǎng)研究

法治思維刻不容緩。當(dāng)然，改變法官法治思維現(xiàn)狀并不是一蹴而就的，需要社會及法官的共同努力。筆者將從改革不利于法官法治思維的體制機制，加強法官法律教育，構(gòu)建法治環(huán)境三個方面入手，以力圖培養(yǎng)法官法治思維。

（一）體制機制改革

培養(yǎng)法官法治思維，首先要排除體制機制對法治思維培養(yǎng)的影響，改革有缺陷的體制機制，使之適應(yīng)法官法官法治思維的養(yǎng)成。改革體制機制，筆者將主要從優(yōu)化法院內(nèi)部職權(quán)配置，加強司法公開，完善法官遴選機制三個大的方面入手，下面筆者將一一進(jìn)行分析：

1、優(yōu)化法院內(nèi)部職權(quán)配置

完善內(nèi)部職權(quán)，需要建立社會主義審判體系。加強法院內(nèi)部職權(quán)分工，需要健全立案、審判、執(zhí)行、審判監(jiān)督各環(huán)節(jié)及各部門的相互制約和相互銜接機制，切實發(fā)揮一審、二審和再審的不同職能，加強責(zé)任意識，確保審級獨立。在最新一輪的法院改革中，法官員額制成為了眾多試點法院的共同選擇，如“上海方案”的33%一步到位和“廣東方案”的39%五年逐步實現(xiàn)，都意味著將有一定數(shù)量的現(xiàn)有法官被淘汰出法官陣營，將有利于提高法官待遇，提高法官職業(yè)素質(zhì)。有效落實“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”的審判方式，建立辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制和錯案責(zé)任倒查問責(zé)制，切實完善防止內(nèi)部人員干擾辦案和防范司法腐敗的機制。這些措施將加強法官的獨立性和自主性，為法官法治思維的培養(yǎng)提供制度保障。

2、加強司法公開制度建設(shè)

陽光是最好的防腐劑，將司法過程及文書及時地在網(wǎng)上進(jìn)行公開，將庭審過程進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播，將會有效地減少司法腐敗，增強司法的社會公信力，培養(yǎng)社會的守法用法意識，逐步形成全社會尊重法律，信仰法律的良好社會氛圍。濟南中院審理“薄熙來案”即是很好的例子，庭審過程通過官微進(jìn)行全文直播，全社會密切關(guān)注，法官給予了薄熙來充分發(fā)言機會和保障，雙方你來我往，共同為社會上了一堂生動的法制教育課，同時也為法院重塑權(quán)威提供了良好的機會。

3、完善法官遴選機制

提高法官法治思維可以通過擴大法官來源范圍來實現(xiàn)，上級法院選拔下級優(yōu)秀法官來充實自己的隊伍，也可以公開向社會選拔優(yōu)秀律師，學(xué)者來實現(xiàn)。早在“一五綱要”（1999年發(fā)布）中最高院就曾提出過“逐步建立上級人民法院的法官從下級人民法院的優(yōu)秀法官中選任以及從律師和高層次的法律人才中選任法官的制度”。但是至今，法官逐級遴選仍沒有成為一項廣泛實施的選拔制度，而從學(xué)者，律師及其他法律從業(yè)者中選聘法官以擴大法官來源途徑的措施仍然只存在小范圍的改革中?！叭罡囊庖姟比詮娬{(diào)“建立上級法院法官原則上從下一級法院遴選產(chǎn)生的工作機制。完善將優(yōu)秀律師、法律學(xué)者，以及在立法、檢察、執(zhí)法等部門任職的專業(yè)法律人才選任為法官的制度。”

（二）加強法治教育

法治教育可以有效增強法官的法治思維，是培養(yǎng)法治思維的有效途徑，筆者認(rèn)為，可以從樹立社會主義法治理念，培養(yǎng)使用正確的法律方法，改革法律教育三個方面進(jìn)行。

1、樹立社會主義法治理念

通過加強法治教育，使法官樹立法治理念，是培養(yǎng)法官法治思維的基礎(chǔ)和前提。盧梭曾經(jīng)說過，法律既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在人們內(nèi)心中。中國特色社會主義法律體系業(yè)已完成，“有法可依”已經(jīng)實現(xiàn)，現(xiàn)在的主要問題是“有法必依”，有法而不用法，即使編制出世界上最先進(jìn)的法律也是無用的，只有公民樹立了法治理念，從內(nèi)心深處敬畏法律，遵守法律，才能真正實現(xiàn)社會主義法治國家。法官作為法律的裁判者和運用者，在很大程度上體現(xiàn)了一個國家的法治水平，更應(yīng)該樹立法治理念，嚴(yán)格按法律裁判案件。

2、培養(yǎng)適用法律方法

法律方法是指將具有一般性和通用性的法律規(guī)范運用到個案中這一過程所使用的技藝，智慧，技巧等。具體而言，法官在裁判案件時運用法律解釋，結(jié)果考量，利益衡量，自由裁量等處理案件都是法官運用法律方法的表現(xiàn)。法官運用法律方法，也即是運用法治思維的直接體現(xiàn)，因此法律方法是法治思維的核心。法官只有運用正確的法律方法，通過法律推理，法律論證，法律解釋，才能推導(dǎo)出符合法律法律事實，客觀公正的結(jié)論，方能實現(xiàn)法律正義，培養(yǎng)法官運用各種法律方法顯得極為重要和緊迫。法官在處理案件時，勢必要運用法律方法。因此，運用法律方法水平的高低可以成為評價其法治思維的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。

3、改革法律教育

法學(xué)教育提供了大量的法律人才，源源不斷地供應(yīng)著社會對法律人才的需求。但是，法科畢業(yè)生的素質(zhì)和社會的要求似乎還存在著不小的差距，無法滿足社會的要求，使法科畢業(yè)生步入社會還需要經(jīng)過一次再學(xué)習(xí)。筆者以為，這是由于對法科學(xué)生的培養(yǎng)目標(biāo)決定的，要將我們培養(yǎng)成專家學(xué)者，導(dǎo)致學(xué)習(xí)期間接觸的實務(wù)極少，到社會上便無法適應(yīng)。法律職業(yè)化已經(jīng)成為了世界的潮流，各國都在審視自己的法學(xué)教育以適應(yīng)這一趨勢。我國應(yīng)該改革法律教育，改變法科培養(yǎng)目標(biāo)，高校應(yīng)以培養(yǎng)法律職業(yè)者為己任，更加注重實踐。同時，法學(xué)教授不僅應(yīng)當(dāng)教授法學(xué)專業(yè)知識，也應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生的法治思維，這是從源頭上構(gòu)建法律人法治思維的方法。

（三）構(gòu)建良好的法治環(huán)境

良好的法治環(huán)境是法官法治思維的外部條件。法治環(huán)境是指全社會對法律的尊重程度，只有當(dāng)全社會都樹立了法律至上的觀念，尊重法律，遵守法律，敬畏法律，才是一個法治社會。當(dāng)前，在我國，法治理念還沒有深入人心，法律至上與法律權(quán)威的社會氣氛還沒有形成。因此，法官并沒有一個良好的社會環(huán)境，這一環(huán)境不利于法官法治思維的培養(yǎng)。當(dāng)一個社會成為了法治社會，在這個社會的社會成員的法治思維便會增強，身處其中的法官必然會具備良好的法治思維，社會對法官的法治思維也會起到很好的監(jiān)督和制約作用。反之，則會起到相反的作用。因此，構(gòu)建良好的法治環(huán)境極其重要。

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