境外NGO法的立法與思考

賈西津

《中華人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》（以下簡稱《境外NGO法》）于2016年4月28日，由十二屆全國人大常委會第二十次會議表決通過，147票贊成、1票反對、1票棄權(quán)。這部法與2016年3月16日十二屆全國人大四次會議表決通過的《中華人民共和國慈善法》，相隔一個月。此前，兩部法律列入本屆人大立法計劃也幾乎是同步的，從起草到出臺大約經(jīng)歷了兩年的時間。相比而言，《境外NGO法》并未像《慈善法》那樣經(jīng)過廣泛持續(xù)的專家參與，不過二審稿也在全國人大網(wǎng)上向社會公開征詢了意見，最終出臺的法律吸納意見做了不少調(diào)整，包括將二審稿的法律名稱《中華人民共和國境外非政府組織管理法》改為針對性更確切的“境外非政府組織境內(nèi)活動管理法”。

《境外NGO法》的立法思路，最直接可以追溯到2013年11月十八屆三中《關于全面深化改革若干重大問題的決定》，第48條明確指出“加強對社會組織和在華境外非政府組織的管理，引導它們依法開展活動?！边@一方針也與十八屆四中高度提出“法治”理念相呼應，明立法、定規(guī)則的指導思想，改變了改革開放長期以來對境外非政府組織“不承認、不取締、不接觸”的“三不”政策，從懸置判斷、實踐經(jīng)驗，到鮮明法則、統(tǒng)一執(zhí)法，是境外非政府組織管理的思路，也反映了整個國家治理的取向?！毒惩釴GO法》的立法目的，法案第一條即說明：“為了規(guī)范、引導境外非政府組織在中國境內(nèi)的活動，保障其合法權(quán)益，促進交流與合作。”它的基本定位是一部規(guī)制法，同時也要引導、保障和促進對外交流合作。

依據(jù)《境外NGO法》，境外非政府組織和中國的社會組織構(gòu)成兩套不同的登記管理體系。對于境外非政府組織，法律賦予職權(quán)的監(jiān)管部門有四個層次：第一，登記管理機關，指國務院公安部門和省級人民政府公安機關，他們是境外非政府組織登記代表機構(gòu)、年檢和監(jiān)管的職責部門；第二，監(jiān)督管理的執(zhí)法主體，是縣級以上人民政府公安機關，除登記備案、監(jiān)管外，對于涉嫌違法行為的，行使約談、進入、查封、扣押等五項執(zhí)法權(quán)，設區(qū)的市級以上人民政府公安機關可以行使處罰權(quán)等；第三，業(yè)務管理單位，指國務院有關部門和單位、省級人民政府有關部門和單位，它們是境外非政府組織設立代表機構(gòu)之前需經(jīng)同意的登記要件之一，并在其運作和年檢中承擔指導和監(jiān)督職責、協(xié)助公安機關查處違法行為，《境外法》授權(quán)國務院公安部門和省級人民政府公安機關會同有關部門，應公布業(yè)務主管單位名錄，以為境外非政府組織開展活動提供指引；第四，監(jiān)管工作協(xié)調(diào)機制及其他有關部門，包括國家安全、外交外事、財政、金融監(jiān)督管理、海關、稅務、外國專家等部門，以及國務院反洗錢行政主管部門等，按照各自職能，協(xié)調(diào)、指導、監(jiān)管、服務。

《境外NGO法》將于明年1月1日生效，它會對境外非政府組織在中國的活動帶來什么影響？以及如何影響中國自身的社會組織發(fā)展呢？值得注意的是，法律文本到落地實現(xiàn)，還有幾個方面的不確定性。

首先是《境外NGO法》要求配套出臺的具體規(guī)則，其中最重要的三個是：業(yè)務主管單位名錄，應由國務院公安部門和省級人民政府公安機關會同有關部門制定公布；境外非政府組織活動領域和項目目錄，同樣應由上述主體制定公布；境外非政府組織申請設立代表機構(gòu)以及開展臨時活動備案的程序，并在統(tǒng)一的網(wǎng)站公布，應由登記管理機關制定發(fā)布。其他多項涉及按照“國家規(guī)定”或“國務院規(guī)定”辦理的流程，也有待具體明確，如：境外非政府組織開展臨時活動，中方合作單位辦理審批手續(xù)的國家規(guī)定；對境外非政府組織代表機構(gòu)首席代表和代表中的境外人員辦理就業(yè)等工作的手續(xù)；境外學校、醫(yī)院、自然科學和工程技術的研究機構(gòu)或者學術組織，與境內(nèi)學校、醫(yī)院、自然科學和工程技術的研究機構(gòu)或者學術組織開展交流合作的國家有關規(guī)定；境外非政府組織在中國境內(nèi)設立分支機構(gòu)的國務院規(guī)定，境外非政府組織代表機構(gòu)、開展臨時活動的境外非政府組織在中國境內(nèi)發(fā)展會員的國務院規(guī)定等。具體規(guī)定和流程的明確，決定了境外非政府組織依法進行登記或?qū)徟鷤浒傅臏蕚溥^程，在明年1月1日法律實施之日，還有一個對操作非常重要的問題，即：法律實施日是開始依法準備申請登記的時間，還是對于沒有獲得合法身份的組織開始執(zhí)法的時間？無論如何，完成配套文件銜接，都是進入法律準備工作的前提。

第二個方面是待明確的法意。這方面非常多，舉幾個重要的問題：其一，法律的規(guī)制對象是是“在境外合法成立的基金會、社會團體、智庫機構(gòu)等非營利、非政府的社會組織”，那么各種社會服務機構(gòu)或其他組織，是否在登記范圍視為境外非政府組織呢？其二，《境外NGO法》第三條規(guī)定，境外非政府組織可以在若干領域開展“有利于公益事業(yè)發(fā)展的活動”，那么絕大多數(shù)互益性的社團，包括商會、學會、互益協(xié)會等，有沒有依法從事自身宗旨所規(guī)定的、服務會員活動的合法途徑呢？其三，法律附則規(guī)定境外學校、醫(yī)院、自然科學和工程技術的研究機構(gòu)或者學術組織，與境內(nèi)學校、醫(yī)院、自然科學和工程技術的研究機構(gòu)或者學術組織開展交流合作，依據(jù)國家有關規(guī)定另行辦理，那么這三類主體，當不是與境內(nèi)的同類主體之間開展活動時，是否在規(guī)制范圍，如果是，依據(jù)什么規(guī)則呢？其四，“活動”與“臨時活動”的法律內(nèi)涵。比如機構(gòu)里的某個專家來訪參會、非營利樂團暑期校演、組織到中國的旅游地召開內(nèi)部會議、在中國購買物資、國際學會在中國發(fā)征稿通訊，或者準備登記過程中委托中國律師，代理咨詢、研究注冊程序，是不是都屬于“活動”，不依法取得資質(zhì)不得進行呢？其五，“變相”的法律內(nèi)涵，比如GRE考試中心既有企業(yè)注冊，也有非營利注冊，在中國的商業(yè)性考試，算不算非營利機構(gòu)的變相活動呢？其六，“營利性活動”、“政治活動”、“非法宗教活動”的法律內(nèi)涵。比如為了利息的銀行存款是不是營利性活動，如果購買成銀行的理財產(chǎn)品呢，或者小額信貸、社會企業(yè)投資呢？總之，法意的明確，對于面向國際組織的法律而言，尤顯重要。

第三個方面是政府體系內(nèi)部的準備。公安系統(tǒng)內(nèi)部的權(quán)界關系，縣級以上人民政府公安機關的監(jiān)管權(quán)、設區(qū)的市級以上人民政府公安機關的處罰權(quán)，與登記管理機關即國務院公安部門和省級人民政府公安機關之間的權(quán)責關系，在省級以下的公安部門，不是登記管理機關，它們是僅限于配合省部級執(zhí)法，還是自行對不在其登記權(quán)限的組織即擁有執(zhí)法權(quán)？民政部門不在協(xié)調(diào)機制的各部門之列，對于境內(nèi)外社會組織難以截然劃開的關聯(lián)和活動，放入兩套完全不同的體系管理，如何協(xié)調(diào)之間的關系？

最后，伴隨“一帶一路”等國家戰(zhàn)略，中國正在鼓勵社會組織“走出去”、國際化，今年8月兩辦剛發(fā)的《關于改革社會組織鼓勵制度促進社會組織健康有序發(fā)展的意見》中，專門提到積極參與新建國際性社會組織，發(fā)揮社會組織在民間對外交往中的平臺作用。實踐中已經(jīng)遇到，“走出去”的社會組織，在國外出于工作方便或稅收待遇，注冊為境外社會組織，那么這些“走出去”的組織，在與境內(nèi)母體交往、合作、資源共享時，同樣面臨能否“回來”的問題。在一個國際化的時代，境內(nèi)外的交融是時時處處的，管理體制的二分化，必然會帶來許多意料不到的隔閡，這些都是法律實施過程將面對的。

《境外NGO法》的諸多不確定性因素，意味在法律條文出臺和實施實現(xiàn)之間，還有著大量工作。立法的本意是確立規(guī)則、依法而治，要實現(xiàn)法治，進一步的工作必須要明確法意、暢通法律程序，只有合法途徑順暢了，才有可能依法運作、依法規(guī)制、杜絕違法，如果合法途徑不清、不暢，無論對于依法運作，還是違法查處，顯然都是很難真正去做的。對于這部《境外NGO法》而言，法律文本完成，法體系建設才剛開始。