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    被“包公戲”遮蔽的宋朝司法制度

    2016-11-10 17:53:32吳鉤
    人民周刊 2016年19期
    關(guān)鍵詞:司法制度包公包拯

    吳鉤

    作為一種在宋代文明湮滅之后才興起的民間曲藝,“包公戲”的故事幾乎都是草野文人編造出來(lái)的,他們?cè)谖枧_(tái)上重建的宋朝司法情景,完全不符合宋代的司法制度。如果以為“包公戲”展現(xiàn)的就是宋代的司法過(guò)程,那就要鬧出“錯(cuò)把馮京當(dāng)馬涼”的笑話了?,F(xiàn)在我們有必要來(lái)澄清被“包公戲”遮蔽的宋朝司法傳統(tǒng)。

    包拯是宋朝人,但宋代的戲曲并沒(méi)有什么“包公戲”。“包公戲”是在元朝興起的,至晚清時(shí)終于蔚為大觀。數(shù)百年間,包公審案的故事被編入雜劇、南戲、話本、評(píng)書、小說(shuō)、清京劇,以及眾多地方戲中;近代以來(lái),包公案”還被多次改編成影視劇。無(wú)數(shù)中國(guó)人都通過(guò)“包公戲”了解古代的司法制度與司法文化;一些學(xué)者也以“包公戲”為樣本,煞有介事地分析傳統(tǒng)的“人治司法模式”,反思“中國(guó)傳統(tǒng)司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

    然而,作為一種在宋代文明湮滅之后才興起的民間曲藝,“包公戲”的故事幾乎都是草野文人編造出來(lái)的,他們?cè)谖枧_(tái)上重建的宋朝司法情景,完全不符合宋代的司法制度。如果以為“包公戲”展現(xiàn)的就是宋代的司法過(guò)程,那就要鬧出“錯(cuò)把馮京當(dāng)馬涼”的笑話了?,F(xiàn)在我們有必要來(lái)澄清被“包公戲”遮蔽的宋朝司法傳統(tǒng)。

    宋代司法重不重程序?

    “包公戲”中的包拯,是一個(gè)權(quán)力大得嚇人的法官,集偵查、控訴、審判、執(zhí)行四權(quán)于一身,一樁案子,明察秋毫的包公往往當(dāng)庭就問(wèn)個(gè)清楚,然后大喝一聲“堂下聽判”,義正詞嚴(yán)地宣判后,又大喝一聲“虎頭鍘侍候”,就將罪犯斬首了。有一些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為,“這種權(quán)力混同行使的現(xiàn)象一直是我國(guó)古代司法制度所無(wú)法突破的障礙”,“正是中國(guó)傳統(tǒng)司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

    問(wèn)題是,“包公戲”展現(xiàn)的完全不是宋代的司法制度,因?yàn)樗纬痉ㄌ貏e強(qiáng)調(diào)“分權(quán)與制衡”。為實(shí)現(xiàn)“分權(quán)與制衡”,宋朝的立國(guó)者建立了一套非常繁瑣的司法程序。首先,偵查與審訊的權(quán)力是分立的,宋代的緝捕、刑偵機(jī)構(gòu)為隸屬于州、路衙門的巡檢司,以及隸屬于縣衙門的縣尉司,合稱“巡尉”,相當(dāng)于今天的警察局,其職責(zé)是緝拿、追捕犯罪嫌疑人,搜集犯罪證據(jù)、主持司法檢驗(yàn)等,但按照宋朝的司法制度,他們不可以參與推勘,更不能夠給嫌犯定罪。宋初的一道立法規(guī)定:“諸道巡檢捕盜使臣,凡獲寇盜,不得先行拷訊,即送所屬州府?!?/p>

    案子進(jìn)入州府的庭審程序之后,先由一名法官審查事實(shí),叫做“推勘”。這位推勘官將根據(jù)證人證言、證物、法醫(yī)檢驗(yàn)、嫌犯供詞,將犯罪事實(shí)審訊清楚,能夠排除合理懷疑。至于犯人觸犯的是什么法,依法該判什么刑,他是不用管的。被告人畫押之后,便沒(méi)有推勘官什么事了。但如果審訊出錯(cuò),則由他負(fù)責(zé)任。

    這一道程序走完,進(jìn)入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官,向被告人復(fù)核案情,詢問(wèn)被告人供詞是否屬實(shí),有沒(méi)有冤情。這道程序叫做“錄問(wèn)”。如果被告人喊冤,前面的庭審程序推倒重來(lái),必須更換法庭重新審訊。這叫做“翻異別勘”。如果被告人未喊冤,那進(jìn)入下一道程序。

    案子的卷宗移交給另外一位獨(dú)立的法官,這名法官將核查卷宗是否有疑點(diǎn),如發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn),退回重審;如沒(méi)有疑點(diǎn),則由他根據(jù)卷宗記錄的犯罪事實(shí),檢出嫌犯觸犯的法律條文,這叫做“檢法”。推勘與檢法不可為同一名法官,這就是宋代特有的“鞫讞分司”制度。宋人相信,“鞫讞分司”可以形成權(quán)力制衡,防范權(quán)力濫用,“獄司推鞫,法司檢斷,各有司存,所以防奸也”。

    檢法之后,將案子移交給一個(gè)判決委員會(huì)。判決委員會(huì)負(fù)責(zé)起草判決書,交委員會(huì)全體法官討論。若對(duì)判決沒(méi)有異議,則集體簽署,將來(lái)若發(fā)現(xiàn)錯(cuò)案,所有署名的法官均追究責(zé)任。這叫做“同職犯公坐”。對(duì)判決持異議的法官,可以拒不簽字,或者附上自己的不同意見,這叫做“議狀”,日后若證實(shí)判決確實(shí)出錯(cuò)了,“議狀”的法官可免于問(wèn)責(zé)。

    判決書必須獲得全體法官簽署,才可以進(jìn)入下一道程序:送法院的首席法官(即知府、知州)做正式定判。首席法官定判后,還需要對(duì)被告人宣讀判詞,詢問(wèn)是否服判。這時(shí)被告人若稱不服判,有冤要伸,那么將自動(dòng)啟動(dòng)“翻異別勘”的程序——原審法官一概回避,由上級(jí)法院組織新的法庭復(fù)審,將前面的所有程序再走一遍。原則上刑案被告人有三次“翻異別勘”的機(jī)會(huì)。

    如果被告人在聽判之后,表示服法,那么整個(gè)案子告一段落,呈報(bào)中央派駐各地的巡回法院(提刑司)復(fù)核。巡回法院若發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn),案子復(fù)審。若未發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn),便可以執(zhí)行判決了。但如果是死刑判決,且案情有疑,則必須奏報(bào)中央法司復(fù)審。

    宋代刑事司法程序之繁復(fù)、嚴(yán)密,堪稱歷代之冠,即使在今日看來(lái),也會(huì)覺得過(guò)于“繁瑣”。包拯要是像“包公戲”表演的那么斷案,毫無(wú)疑問(wèn),屬于嚴(yán)重違反司法程序,早就被臺(tái)諫官?gòu)椲老屡_(tái)了。遺憾的是,恰如民國(guó)法學(xué)學(xué)者徐道鄰先生所指出:“元人入主中原之后,宋朝優(yōu)良的司法制度,大被破壞,他們?nèi)∠舜罄硭?,取消了律學(xué),取消了刑法考試,取消了鞠讞分司和翻異別勘的制度。”生活在元明清時(shí)期的小文人,已完全不知道宋代繁密的司法程序設(shè)計(jì),只能憑著自以為是的想象編造包公審案的過(guò)程。

    大義滅親與司法回避

    為了無(wú)限拔高包公執(zhí)法如山的高大全形象,后人還創(chuàng)造了一個(gè)大義滅親、不近人情的包公故事:包公的侄子包勉,為蕭山縣令,因貪贓枉法被人檢舉,奉旨出巡的包拯親審此案,查明真相后,下令鍘死親侄子。京劇《赤桑鎮(zhèn)》《鍘包勉》演的就是這個(gè)故事。

    有人以《赤桑鎮(zhèn)》《鍘包勉》為樣本,著文批判:“法官擔(dān)任與自己案件有牽連的裁判官,如果他有道德自律性,能夠‘認(rèn)定事實(shí)清楚‘適用法律準(zhǔn)確的裁判案件的話,都會(huì)被冠以‘青天的美譽(yù)。這正體現(xiàn)中國(guó)人從古至今一直關(guān)注的是訴訟裁判結(jié)局的公正性——實(shí)體正義,而忽略了法律程序和司法裁判過(guò)程的正當(dāng)性——程序正義?!?/p>

    編造出“包公鍘侄”故事的舊時(shí)文人,與將“包公鍘侄”行為當(dāng)靶子的今日學(xué)者,其實(shí)都誤以為傳統(tǒng)司法制度不講究親嫌回避,才會(huì)出現(xiàn)大義滅親的司法官,只不過(guò)前者將“大義滅親”吹捧為美德,后者視“大義滅親”為司法回避程序的缺失。然而,所謂的包公鍘侄案決不可能發(fā)生在宋朝。

    包拯生前留有一條家訓(xùn):“后世子孫仕宦有犯贓濫者,不得放歸本家,亡歿之后,不得葬于大塋之中。不從吾志,非吾子孫?!彼淖訉O也確實(shí)沒(méi)有辱沒(méi)祖宗,子包綬、孫包永年都居官清正,留有廉聲。包拯顯然并沒(méi)有一個(gè)成了貪污犯的侄兒,又何須大義滅親?即便包拯確有侄子犯罪,也輪不到包拯來(lái)大義滅親。因?yàn)樗未痉ㄌ貏e講求親嫌回避,在司法審判的各個(gè)環(huán)節(jié),都設(shè)置了非常嚴(yán)格而周密的回避制。

    宋朝法院如果受理了一起訴訟案,在開庭前要做的第一件事,就是核定回避的法官。所有跟訴訟的原告或被告有親戚、師生、上下級(jí)、仇怨關(guān)系,或者曾經(jīng)有過(guò)薦舉關(guān)系者,都必須自行申報(bào)回避。如果有回避責(zé)任的法官不申報(bào)呢?許人檢舉、控告。不用說(shuō),這自然是為了防止法官的裁斷受到私人關(guān)系、私人情感影響,出現(xiàn)假公濟(jì)私、公報(bào)私仇的情況。實(shí)際上也可避免發(fā)生親鍘侄兒之類的人倫悲劇。如果包拯的侄兒因?yàn)樨澸E枉法而被告上法院,那包拯首先就得提出回避,決不可能親自審訊此案。

    不但與訴訟人有親嫌關(guān)系的法官需要回避,在一起案子的審判過(guò)程中,負(fù)責(zé)推勘、錄問(wèn)、檢法的三個(gè)法官,也不能有親嫌關(guān)系,否則也必須回避。而且,法律還嚴(yán)禁推勘官、錄問(wèn)官與檢法官在結(jié)案之前會(huì)面、商討案情,否則“各杖八十”。

    如果是復(fù)審的案子,復(fù)審法官若與原審法官有親嫌關(guān)系,也需要回避;對(duì)隱瞞回避義務(wù)的法官,處罰非常嚴(yán)厲。甚至上下級(jí)法官之間也要回避——即有親嫌關(guān)系的法官不能成為上下級(jí)。這樣的司法回避制度,可以說(shuō)已經(jīng)嚴(yán)密得無(wú)以復(fù)加了。那些批判傳統(tǒng)司法制度欠缺程序正義的人,顯然是將戲說(shuō)誤當(dāng)成歷史了。

    宋亡之后才批量出現(xiàn)的“包公戲”,實(shí)際上跟宋代司法制度已毫無(wú)關(guān)系,頂多只能反映元明清時(shí)期的一部分司法觀念與實(shí)踐而已。借助“包公戲”批判傳統(tǒng)司法模式是大而無(wú)當(dāng)?shù)?,因?yàn)椤鞍珣颉睂?shí)際上遮蔽了發(fā)達(dá)的宋代司法文明。我寫此文的目的,是為揭破這層遮蔽,重新發(fā)現(xiàn)優(yōu)良的司法傳統(tǒng)。

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