論全球化背景下我國(guó)法律的發(fā)展與困境

殷雪霏

（430073 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 湖北 武漢）

論全球化背景下我國(guó)法律的發(fā)展與困境

殷雪霏

（430073 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 湖北 武漢）

本文立足于當(dāng)前的全球化大背景之下，從解析法律全球化的概念及其重要表現(xiàn)出發(fā)，首先明確對(duì)于法律全球化的正確認(rèn)識(shí)。隨后探析全球化背景之下，我國(guó)法律發(fā)展的表現(xiàn)進(jìn)而分析我國(guó)法律發(fā)展在此情況下的不足。其中，從法理學(xué)的角度出發(fā)，典型的問題包括法律全球化與本土化、法律移植以及國(guó)家主權(quán)之間的調(diào)和問題，筆者試著針對(duì)上述問題提出一些自己的建議，希望有助于全球化背景下中國(guó)法律的發(fā)展的研究、深入。

法律全球化；法律移植；本土化；國(guó)家主權(quán)

一、法律全球化理論概述

（一）法律全球化的概念

“法律全球化”的概念是由西方學(xué)者首先提出的。他們認(rèn)為法律全球化就是法律的世界化，即找尋一種超國(guó)家的法律來管理世界各國(guó)。這種法律不受任何單一國(guó)家、集體、個(gè)人的支配。它凌駕于各國(guó)之上。這種對(duì)法律全球化的定義顯然是不切合實(shí)際的。因?yàn)檎覍た梢灾贫ㄟ@種法律的團(tuán)體并制定各國(guó)都贊同的法律就是不可能的。當(dāng)前各個(gè)領(lǐng)域的全球化是仍包含各自特色的全球化。各國(guó)基于文化、歷史等因素的差異仍會(huì)有不可避免且不以調(diào)和的矛盾。單純的將法律全球化理解成是僅僅用一種統(tǒng)一的法律來統(tǒng)治整個(gè)世界，是不符合現(xiàn)實(shí)狀況的。中國(guó)學(xué)者對(duì)于法律全球化的概念也沒有達(dá)成一致。部分學(xué)者認(rèn)為法律全球化是指各國(guó)協(xié)商一致后制定，從而逐步從初級(jí)到高級(jí)最終達(dá)到世界法的過程。這一過程是不可逆轉(zhuǎn)的歷史過程，還有部分中國(guó)學(xué)者認(rèn)為，法律全球化是將全世界的法律整合為一個(gè)法律體系的過程。 筆者認(rèn)為，就對(duì)于法律全球化概念提出的觀點(diǎn)，較為客觀、準(zhǔn)確的是如下解讀：“法律全球化是在世界法律發(fā)展過程中，各種法律互相協(xié)調(diào)逐步發(fā)展，趨于統(tǒng)一的過程。”因?yàn)檫@一概念包含了法律全球化的重要特征：①法律全球化是處于不斷運(yùn)動(dòng)中的。它既包括各國(guó)吸取外國(guó)立法的積極經(jīng)驗(yàn)，也包括各國(guó)積極提高自身立法素質(zhì)。是一種互動(dòng)式行為，并非靜止?fàn)顟B(tài)。②法律全球化是多種法律價(jià)值觀的碰撞與交匯。在這一過程中某種法律觀念某種法律觀念有可能因?yàn)樽陨淼牟蛔惚惶蕴?，一些最具有共識(shí)性的法律價(jià)值觀會(huì)同化其它法律價(jià)值觀。但是，這種同化并不會(huì)導(dǎo)致其喪失自身特色，而是會(huì)用另一種方式繼續(xù)發(fā)展、傳承下去。

（二）法律全球化的表現(xiàn)

1.國(guó)際法向國(guó)內(nèi)法的轉(zhuǎn)變

為了滿足現(xiàn)代社會(huì)各國(guó)交往的需求，許多國(guó)際組織應(yīng)運(yùn)而生。這些國(guó)際組織指定的法律被參加國(guó)接受并轉(zhuǎn)化為本國(guó)法律。最具代表性的例子就是世貿(mào)組織的規(guī)則在各國(guó)的運(yùn)用。世界貿(mào)易組織在保證市場(chǎng)準(zhǔn)入的前提下，《與貿(mào)易有關(guān)的投資協(xié)議》（TRIMs）和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs）就是范例。以地區(qū)為范圍來看，歐盟就是法律全球化的范例。比如歐共體成員國(guó)在最初簽訂《巴黎條約》時(shí)，轉(zhuǎn)讓的領(lǐng)域僅限于煤鋼生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)；在1958年的《羅馬條約》則確立了對(duì)外共同關(guān)稅以及共同的商業(yè)政策；并且當(dāng)與成員國(guó)權(quán)利沖突時(shí)，明確確立了歐盟法優(yōu)先，對(duì)成員國(guó)有直接效力原則，不需要成員國(guó)另外做任何程序的批準(zhǔn)。

2.國(guó)內(nèi)法向國(guó)際法的轉(zhuǎn)變

基于這種原因的轉(zhuǎn)變大部分是由于法律輸出國(guó)有著較高的經(jīng)濟(jì)、政治地位從而向其他國(guó)家強(qiáng)制輸出本國(guó)法律，或者法律輸入國(guó)根據(jù)需要自愿選擇。當(dāng)然，我們不能否認(rèn)的是，由于發(fā)達(dá)國(guó)家經(jīng)濟(jì)方面的優(yōu)勢(shì)地位，法律也相對(duì)完善，因此發(fā)展中國(guó)家學(xué)習(xí)、借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家法律的情形也數(shù)見不鮮。其中，發(fā)展中國(guó)家對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的學(xué)習(xí)、借鑒就十分普遍，這是時(shí)代的需求，也是全球化的產(chǎn)物。

二、全球化背景下我國(guó)法律發(fā)展的表現(xiàn)

法律全球化也為我國(guó)法理學(xué)研究提供著新的研究?jī)?nèi)容。因?yàn)樵谔接懛扇蚧氖滓獑栴}就是解決法律是否可以全球化。這一問題的實(shí)質(zhì)就是尋找法律全球化的存在是否有可以依托的法理依據(jù)。一直以來，對(duì)于法律可否全球化這一問題存在著兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)現(xiàn)法律全球化是可能的。反之，也存在否認(rèn)法律全球化的觀點(diǎn)。誠(chéng)然，一種概念的提出，其存在能否被承認(rèn)是進(jìn)一步探討研究的基石，因此對(duì)法律全球化的法理學(xué)研究勢(shì)在必行，這關(guān)系到法律全球化概念的存亡。

法律全球化概念的提出，使得法理學(xué)研究的內(nèi)容得以擴(kuò)展。內(nèi)容的擴(kuò)展主要表現(xiàn)在：從主要研究?jī)?nèi)國(guó)法逐步拓寬到研究國(guó)際法，并以國(guó)際法為主要研究對(duì)象。以往的法理學(xué)研究存在國(guó)界的差異，研究時(shí)，主要依據(jù)內(nèi)國(guó)的特點(diǎn)加以分析。法律全球化概念的提出使得單純研究?jī)?nèi)國(guó)法變得不切實(shí)際。在進(jìn)行法理學(xué)研究時(shí)，不能再無視國(guó)際法、國(guó)外法的存在。同時(shí)還要積極學(xué)習(xí)他國(guó)先進(jìn)的法理觀念，有些價(jià)值觀已經(jīng)成為世界性普適的觀念。比如，尊重與保護(hù)人權(quán)觀念，自由與平等觀念等共同價(jià)值觀的形成。這無形中也成為了法律全球化的一部分，也是法理學(xué)的重點(diǎn)討論對(duì)象。

在法律全球化的趨勢(shì)之下，法理學(xué)給相應(yīng)的主體提供相關(guān)的法律觀念，并且可以培養(yǎng)他們適應(yīng)時(shí)宜的思維方式。而法理學(xué)的論證決定著法律思維方式以及法律觀念。法律是存在，法理學(xué)是意思形式。因此，作為意思形式的法理學(xué)內(nèi)容取決于法律這一存在。也就是基于這個(gè)原因，法律全球化給予了法理學(xué)研究注入了新鮮血液。

三、全球化背景下我國(guó)法律發(fā)展存在的問題

（一）法律全球化與我國(guó)傳統(tǒng)的法律本土化理論存在沖突

當(dāng)前存在著一系列經(jīng)過反復(fù)推敲后明確界定的法律定義、法律原則。就像數(shù)學(xué)、牛頓物理學(xué)一樣世界公認(rèn)的科學(xué)體系一樣，法學(xué)家們也在努力不懈的總結(jié)著在法律現(xiàn)象背后體現(xiàn)的統(tǒng)一的法律體系。從總結(jié)法律體系的過程來看，法律全球化是不斷地由地方性向世界性轉(zhuǎn)變的。一直以來，許多學(xué)者認(rèn)為法律是一直帶有本土特色的地方性知識(shí)。我們也必須承認(rèn)法學(xué)各學(xué)科中的法律知識(shí)都是結(jié)合地方特色的知識(shí)。所以，在面對(duì)法律全球化的呼聲日益高漲的今天，我們更應(yīng)該理性看待法律全球化與法律是地方性知識(shí)這兩種論斷之間的關(guān)系。因?yàn)槿绮煌咨铺幚韮烧咧g的關(guān)系，有可能會(huì)對(duì)我國(guó)自主性的立法模式造成不良的影響。目前，就此問題的探討與研究集中在如下兩種觀點(diǎn)：

1.以法律全球化為名無視地方性

從哲學(xué)的角度來看，世界上的事物均具有普遍性，也都具有特殊性。因?yàn)槠毡樾院鲆暺涮厥庑詫⑹刮覀儾荒芫唧w問題具體分析。有些學(xué)者曾將法律比作是“從地里長(zhǎng)出的知識(shí)”，而在播種后，會(huì)受到其所在土地的各方面因素的影響。比如，文化、宗教等因素。當(dāng)我們強(qiáng)行的剝離其地方性，只關(guān)注其共性，將甲地的法律強(qiáng)行移植到乙地時(shí)，我們就要考慮乙地各方面因素是否能夠培植甲地的法律？是否會(huì)出現(xiàn)南橘北枳的狀況？

2.另一種觀點(diǎn)就是將法律的地方性作為借口，不承認(rèn)人類普遍價(jià)值的存在

法學(xué)家波斯納曾經(jīng)說過：“法律是一種理性的實(shí)踐活動(dòng)，而不是自給自足的演繹體系。是在現(xiàn)有的知識(shí)基礎(chǔ)上對(duì)盡可能多的因素的綜合性思考基礎(chǔ)上的判斷。實(shí)踐中并不具有統(tǒng)一的法理學(xué)，因?yàn)椴煌拿褡鍟?huì)有不同的法律概念、法律制度和實(shí)踐?！闭\(chéng)然，我們必須正視地方性的存在，但卻不能因?yàn)榈胤叫远鴱U棄對(duì)人類普遍價(jià)值的存在的認(rèn)可，停止法律全球化的實(shí)現(xiàn)步伐。正如波斯納所說，無論是國(guó)際法的國(guó)內(nèi)化，還是國(guó)內(nèi)法的國(guó)家化，都意味著我們當(dāng)前的法律不再局限于內(nèi)國(guó)法。在世界大潮中，我們不能固步自封。無論是加入世界貿(mào)易組織，還是區(qū)域性經(jīng)濟(jì)組織，為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)不落于人后，我國(guó)簽訂了許多相關(guān)條約。這些條約就是簽訂各國(guó)所追求的共同價(jià)值。就是人類追求共同繁榮發(fā)展的鐵證。因此，筆者不贊同因?yàn)榉傻胤叫缘拇嬖诜裾J(rèn)法律全球化。

（二）法律移植碰撞本土國(guó)情發(fā)生的水土不服

法律移植是法律全球化的重要發(fā)展路徑。代表著國(guó)家自愿自主的采納其它國(guó)家的法律制度。這種法律傳播方式可以追溯到十七世紀(jì)的古代法典中提及的依據(jù)各邦國(guó)的需要，移植他國(guó)法律，從而彌補(bǔ)本國(guó)法律體系的不足。法律移植毋庸置疑是中國(guó)法治現(xiàn)代化的必經(jīng)之路。筆者認(rèn)為，法律移植在法律全球化進(jìn)程中地位十分重要。主要基于如下原因：①?gòu)奈幕瘜W(xué)的角度來說，文化無國(guó)界，比如，一國(guó)的音符在其他國(guó)家演奏也能引起聽眾的共鳴一樣。法律從某種角度上說，就是一種文化。因此，我們應(yīng)該承認(rèn)法律移植的存在價(jià)值。②從馬克思主義哲學(xué)的角度上來說，事物兼具有普遍性與特殊性。法律也如此。因此，法律移植就是著眼于法律的普遍性的必然之舉。

在承認(rèn)我國(guó)法律移植存在的必要性的同時(shí)，基于當(dāng)前我國(guó)社會(huì)背景、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治等的自身特點(diǎn)，法律移植在我國(guó)的實(shí)施仍存在一些弊病。除了已經(jīng)提及的本土化問題以外，還存在下列問題：①我國(guó)城鄉(xiāng)兩元的現(xiàn)象為法律移植增加了難度。城鄉(xiāng)兩元是指城市和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)、文化等各方面發(fā)展程度相差極大。由于這種現(xiàn)象會(huì)在城鄉(xiāng)之間發(fā)展時(shí)產(chǎn)生矛盾，因此法律制度對(duì)其的調(diào)控十分必要。在法律移植過程中，我們要考慮自身城鄉(xiāng)兩元性的特點(diǎn)，思考法律移植國(guó)家與我國(guó)社會(huì)的同質(zhì)性。②制度嫁接不當(dāng)?shù)膯栴}。最明顯的就是，我國(guó)移植來的法律有些是有了規(guī)范卻沒有相應(yīng)的處罰。比如，破產(chǎn)法35條、41條規(guī)定觸犯五種行為會(huì)受到刑事處罰，但是在刑法中，我們并沒有找到破產(chǎn)后觸犯刑法時(shí)相應(yīng)的規(guī)定。這無疑使得移植來的法律不具有可實(shí)施性。只有相關(guān)行為違法的依據(jù)，卻沒有處罰的依據(jù)，這會(huì)使不法分子有機(jī)可趁，有恃無恐。長(zhǎng)此以往，反而會(huì)助長(zhǎng)他們知法犯法的歪風(fēng)邪氣。

（三）全球化背景下的法律發(fā)展如何維護(hù)我國(guó)主權(quán)有待解決

在全球化腳步日趨熱烈的今天，世界各國(guó)都是地球村不可分割的一部分。主權(quán)國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)以及文化等各方面都受到全球化的影響，制度方面也是一樣。作為法律全球化趨勢(shì)中的主角，主權(quán)國(guó)家在法律全球化的進(jìn)程中發(fā)揮著不可替代的作用。但是如何確保主權(quán)國(guó)家在與他國(guó)交往過程中不被他國(guó)侵犯？在法律發(fā)展的過程中，主權(quán)國(guó)家之間友好協(xié)商，相互取經(jīng)，法律全球化可以順暢地進(jìn)行。反之，主權(quán)國(guó)家之間互不相讓，無法協(xié)商一致，不能達(dá)成共同的條約、制度，法律全球化將舉步維艱。但是，友好協(xié)商的前提，一定是不影響一國(guó)主權(quán)的情形之下。

四、全球化背景下我國(guó)法律發(fā)展存在問題之克服

（一）兼顧本土化與全球化

針對(duì)法律全球化與本土化問題的爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將普適性的法律知識(shí)因地制宜的適用于各個(gè)國(guó)家各個(gè)地區(qū)。把優(yōu)秀的地方性法律知識(shí)推向世界。筆者認(rèn)為，這是當(dāng)前解決法律全球化與法律是地方性知識(shí)這兩者之間關(guān)系的最佳方案。因?yàn)椋瑥闹暗膬煞N假設(shè)方式中，我們可以看出，背棄地方性的法律全球化與文化多元的現(xiàn)實(shí)背道而馳。否認(rèn)法律全球化的本土主義使得法律缺乏普適價(jià)值難以得到提升與發(fā)展。只有兩者兼顧，才能符合文化多元與普適價(jià)值存在的共同需要。

（二）法律移植方式的變化

筆者針對(duì)法律移植存在的問題，基于它在我國(guó)法律發(fā)展中的重要地位，提出以下兩點(diǎn)建議：我國(guó)在法律全球化運(yùn)行過程中，可以采用如下方式：①確立優(yōu)先移植理論，其次移植制度的移植順序。在對(duì)各國(guó)法律理論的移植過程，我們可以結(jié)合我國(guó)城鄉(xiāng)兩元、本土化的特點(diǎn)，建立相應(yīng)的理論結(jié)構(gòu)。防止法律制度移植至我國(guó)后水土不服的問題?；诜€(wěn)定的理論建構(gòu)移植的法律制度，按照這樣的順序移植可以使法律制度切合我國(guó)本土特色，并且兼具穩(wěn)定性不會(huì)朝令夕改。②注重移植而來的，法律制度之間的銜接點(diǎn)的完善。在移植而來的法律制度中，不能僅著眼于法律制度自身。如果存在需要涉及其他領(lǐng)域法律的情況，我們就要修改、制定這一領(lǐng)域法律使之交相呼應(yīng)。做到有問題就有對(duì)策。比如我們上述談到的刑法中沒有破產(chǎn)法35條行為的處罰方式，我們就要對(duì)刑法加以補(bǔ)充。法律的移植往往牽一發(fā)而動(dòng)全身，因此要考慮周全，才能發(fā)揮好他在法律全球化中的重要作用。

（三）主權(quán)之下談法律發(fā)展，擺脫權(quán)能困境

筆者認(rèn)為正確處理法律全球化與國(guó)家主權(quán)的關(guān)系應(yīng)該從如下幾方面做起。①堅(jiān)決抵制以法律全球化為由，侵犯我國(guó)主權(quán)，試圖同化民族意識(shí)的行為。也就是反對(duì)法律全球化變相的法律西方化、法律美國(guó)化。在此前提之下的法律發(fā)展，屬于主權(quán)國(guó)家的自主選擇。②積極建立我國(guó)的人權(quán)保護(hù)機(jī)制，并主動(dòng)與國(guó)際人權(quán)保護(hù)機(jī)制對(duì)話。從而正確處理人權(quán)與主權(quán)的關(guān)系。明確保護(hù)人權(quán)并非要犧牲國(guó)家主權(quán)。而是要通過保護(hù)人權(quán)來捍衛(wèi)主權(quán)。③重新建樹對(duì)于主權(quán)國(guó)家的概念，明確法律全球化并不是犧牲主權(quán)的全球化。綜上所述，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)該順應(yīng)法律全球化的趨勢(shì)，在維護(hù)主權(quán)的同時(shí)，努力調(diào)整不相適應(yīng)的國(guó)家職能，從而實(shí)現(xiàn)維護(hù)主權(quán)和順應(yīng)潮流持續(xù)發(fā)展的雙重目標(biāo)。

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殷雪霏，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2015級(jí)法學(xué)理論專業(yè)。