談《公司法》第72條的理解與適用

魏元翰

（264005 煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院 山東 煙臺(tái)）

談《公司法》第72條的理解與適用

魏元翰

（264005 煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院 山東 煙臺(tái)）

對(duì)于《公司法》第72條的理解與適用，理論與實(shí)務(wù)界均有不同的聲音。本文立足于解釋論，自內(nèi)涵與區(qū)分方法方面進(jìn)行分析，認(rèn)為《公司法》第72條應(yīng)屬于強(qiáng)制性規(guī)范、管理性規(guī)范，違反并不必然導(dǎo)致合同無效。

強(qiáng)制性規(guī)范；效力性規(guī)定；管理性規(guī)定

我國《公司法》第72條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。實(shí)務(wù)中對(duì)于該條的理解不同：有法院認(rèn)為該條是非禁止性規(guī)定，違反不影響合同效力；也有法院認(rèn)為該條是禁止性規(guī)定，違反則合同無效。以此，實(shí)務(wù)中同案不同判的情況并不少見。由此合同法72條究竟為何性質(zhì)的條款也就有了討論的必要。

一、《公司法》72條的“強(qiáng)制性”分析

王澤鑒教授認(rèn)為：強(qiáng)行法，指不得以當(dāng)事人的意思排除其適用的法規(guī)。民法上個(gè)別條文，究屬強(qiáng)行規(guī)定抑或任意性質(zhì)，應(yīng)依其規(guī)范目的認(rèn)定之。強(qiáng)制性規(guī)范的本質(zhì)即不允許當(dāng)事人自由排除適用，具有強(qiáng)制的特征（指非道德性要求），滿足這一條件的都應(yīng)該屬于強(qiáng)制性規(guī)范的范疇。

“有限責(zé)任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意?！惫痉?2條的表述使用了“應(yīng)當(dāng)”的字眼，并無“禁止”轉(zhuǎn)讓的表述。但是縱觀文義，在向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時(shí)候，經(jīng)“半數(shù)同意”是一個(gè)不可約定排除的、非道德性的必要條件，符合強(qiáng)制性規(guī)范的特征，應(yīng)是強(qiáng)制性規(guī)定。

二、《公司法》第72條的“管理性”分析

強(qiáng)制性規(guī)范包括效力性規(guī)范與管理性規(guī)范，公司法72條是何種規(guī)定呢？要明確這個(gè)問題，必須先明確什么是效力性規(guī)定與管理性規(guī)定。

（一）效力性規(guī)定與管理性規(guī)定

效力性規(guī)定指對(duì)于違反強(qiáng)制性規(guī)定的私法行為，通過私法的方式給予其無效等相應(yīng)制裁的強(qiáng)制性規(guī)定；管理性強(qiáng)制性規(guī)定則是指被違反后，當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的效果不一定受到私法上的制裁的強(qiáng)制性規(guī)定，但這并不排除它受到刑事上或行政上制裁的可能性。

關(guān)于效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的界定標(biāo)準(zhǔn)，立法并未給出明確界定，只籠統(tǒng)的要求審判人員綜合判斷法律法規(guī)的意旨，對(duì)相互沖突的權(quán)益進(jìn)行權(quán)衡，再來認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。違反強(qiáng)制性規(guī)定的案件應(yīng)該具體問題具體分析，將其中典型案件類型化是可取的，但是想以某種定性化的、一勞永逸處理模式去區(qū)分界定效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，是不太可能實(shí)現(xiàn)的。

（二）效力性規(guī)定的區(qū)分方法

1.區(qū)分與適用的理念

《合同法解釋》頒布以前，我國法院的普遍做法是，只要合同違反了強(qiáng)制性規(guī)定，即判定合同無效，導(dǎo)致大量的法律與行政法規(guī)通過《合同法》第52條進(jìn)入私法領(lǐng)域，使得國家權(quán)利過高的凌駕于私法自治之上。但是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種過度的干預(yù)已經(jīng)明顯不適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。首先，其抑制了市場(chǎng)主體的活力與積極性、創(chuàng)造性，阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。其次，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的完善與市場(chǎng)主體的漸趨成熟，過度的干預(yù)已經(jīng)不必要存在。最后，其嚴(yán)重侵犯了私權(quán)。也因此，在《合同法》與之后的《合同法解釋》中，國家通過立法的形式逐步限制了《合同法》第52條的適用。因而法院在行使自由裁量權(quán)的過程中，應(yīng)采公私并舉、偏重私權(quán)的態(tài)度。

2.區(qū)分與適用的具體方法

首先，看具體的強(qiáng)制性規(guī)范條款是否明確了違反其規(guī)定內(nèi)容的后果是合同無效，是則該規(guī)定應(yīng)屬效力性強(qiáng)制規(guī)定。法律、行政法規(guī)本身雖未直接規(guī)定違反其規(guī)定后合同無效，但強(qiáng)制性規(guī)定引致或結(jié)合其他法律條文款，其他法律條款明確規(guī)定了違反其規(guī)定即合同無效的，則該規(guī)定也屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

如果強(qiáng)制性規(guī)定并未明確違反該規(guī)定的后果，則應(yīng)通過其他特征進(jìn)行判斷，考察其是否符合導(dǎo)致合同無效的情形。

第一，從強(qiáng)制規(guī)定的調(diào)整對(duì)象來進(jìn)行判斷。禁止的對(duì)象是法律行為（合同）本身的多為效力性規(guī)定；對(duì)象是行為方式的多為管理性規(guī)定。

第二，從違反后果來區(qū)分。如果違反其規(guī)定必將嚴(yán)重?fù)p害國家或社會(huì)公共利益，則該規(guī)定應(yīng)屬效力性強(qiáng)制性規(guī)定。如果強(qiáng)制性規(guī)定雖也有保護(hù)國家利益或社會(huì)公共利益之意，但違反其規(guī)定后只可能損害合同當(dāng)事人的利益，而不必然損害國家或社會(huì)公共利益，則該規(guī)定應(yīng)屬管理性強(qiáng)制性規(guī)定。

第三，分析強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的，并結(jié)合權(quán)益衡量，進(jìn)行綜合評(píng)判。

3.《公司法》第72條非效力性規(guī)定

首先，該條的性質(zhì)應(yīng)不是實(shí)體的行為義務(wù)，而是程序性的管制，即本質(zhì)上是對(duì)法律行為完成之前，一方當(dāng)事人需要提前完成的強(qiáng)制程序的規(guī)定。先簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而后通過其他股東過半數(shù)同意，股權(quán)亦可以順利轉(zhuǎn)讓；若未得半數(shù)以上同意，只是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行發(fā)生障礙，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議只是未對(duì)公司發(fā)生法律效力，受讓方的姓名（或名稱）不能記載于股東名冊(cè)，工商不予辦理股權(quán)變更登記而已，但并不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議本身效力。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)受讓人發(fā)生法律效力以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)公司發(fā)生法律效力是二層完全不同的法律關(guān)系，二者不能混為一談。如此亦有利于合同當(dāng)事人通過主張違約責(zé)任等維護(hù)自己的合法權(quán)益。由此觀之，第72條的規(guī)定涉及的是合同履行問題，而非合同效力的問題。

其次，《公司法》72條的規(guī)定，主要目的在于通過此種程序性的強(qiáng)制性規(guī)定，維護(hù)其他股東的有限購買權(quán)等合法權(quán)益，維護(hù)有限責(zé)任公司的人合性。違反了該條可能會(huì)危害合同相關(guān)人的利益，但很難說違反了該條就一定會(huì)危及社會(huì)與公共利益。

綜上，我認(rèn)為《公司法》第72條屬于管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，違反該條并不必然導(dǎo)致合同無效。

［1］王澤鑒.民法總則.北京大學(xué)出版社2013年3月第二版

［2］王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論·總則.中國政法大學(xué)出版社1996年版

［3］韓世遠(yuǎn).合同法總論.法律出版社2008年第二版

［4］孫賡.強(qiáng)制性規(guī)定適用問題初論.人民司法.2004年第1期

［5］耿林.強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第 52 條第 5 項(xiàng)為中心.中國民主法制出版社.2009年版