我國(guó)雙重代表訴訟制度架構(gòu)研究

樊紀(jì)偉

我國(guó)雙重代表訴訟制度架構(gòu)研究

樊紀(jì)偉*

目 次

一、前言：趨勢(shì)與問(wèn)題

二、雙重代表訴訟制度的國(guó)際開展

三、我國(guó)是否需要雙重代表訴訟

四、我國(guó)雙重代表訴訟制度的架構(gòu)設(shè)計(jì)

五、結(jié)語(yǔ)：雙重代表訴訟的本土化

雙重代表訴訟在完善集團(tuán)公司治理結(jié)構(gòu)和保護(hù)母公司投資人權(quán)益方面發(fā)揮著重要作用。隨著公司集團(tuán)化發(fā)展，雙重代表訴訟制度已得到美國(guó)、日本等國(guó)家的確認(rèn)。我國(guó)母子公司運(yùn)營(yíng)形式的普及使現(xiàn)行股東代表訴訟制度在司法適用中出現(xiàn)困境，對(duì)母公司股東權(quán)利的保護(hù)也提出了挑戰(zhàn)。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法若干問(wèn)題的規(guī)定〉（四）（征求意見稿）》首次確認(rèn)了雙重代表訴訟制度，但對(duì)雙重代表訴訟并沒有安排特殊的制度設(shè)計(jì)。針對(duì)雙重代表訴訟與股東代表訴訟在制度適用上的區(qū)別，我國(guó)立法中應(yīng)從起訴前提、原告適格性、前置程序等方面對(duì)雙重代表訴訟制度進(jìn)行具體設(shè)計(jì)。

雙重代表訴訟 母子公司 適格原告 前置程序

一、前言：趨勢(shì)與問(wèn)題

雙重代表訴訟（double derivative suit）被定義為“在一家公司的權(quán)利受到侵犯而該公司和作為其股東的另一家公司均無(wú)意行使訴訟權(quán)利的情況下，由該另一家公司的股東就該侵犯公司權(quán)利的行為提起的訴訟”?！?〕薛波主編：《元照英美法詞典（縮印版）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第439頁(yè)。從這一概念表述中可以看出，雙重代表訴訟與股東代表訴訟在性質(zhì)上都屬于由股東提起的派生訴訟。由于雙重代表訴訟與股東代表訴訟之間有著密不可分的內(nèi)在聯(lián)系，雙重代表訴訟也被認(rèn)為是股東代表訴訟的變形?！?〕參見王淼、許明月：《美國(guó)特拉華州二重代表訴訟的實(shí)踐及其對(duì)我國(guó)的啟示》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期。盡管雙重代表訴訟與股東代表訴訟最終都是為了維護(hù)公司股東利益，但兩者存在著根本區(qū)別，前者的原告與被告并不同屬一家公司，而分別屬于上位公司和下位公司，〔3〕在集團(tuán)公司架構(gòu)下，存在著母公司這樣的上位公司，以及子公司與孫公司這樣的下位公司。即由母公司股東針對(duì)侵害子公司利益的子公司董事等提起派生訴訟。此外，雙重代表訴訟制度在終極目的方面與股東代表訴訟制度也存在根本差異，即雙重代表訴訟的根本目的在于通過(guò)維護(hù)母公司利益，進(jìn)而保護(hù)母公司股東權(quán)益，而股東代表訴訟的最終目的則是為了保護(hù)本公司股東權(quán)益。

現(xiàn)代公司正在從單一公司結(jié)構(gòu)向母子公司運(yùn)營(yíng)模式快速轉(zhuǎn)變，公司集團(tuán)化現(xiàn)象成為公司發(fā)展的常態(tài)。以單一公司為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)公司法規(guī)范直接適用于母子公司架構(gòu)時(shí)，不可避免地會(huì)出現(xiàn)法律適用上的障礙。〔4〕參見葉林：《公司法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第302頁(yè)。在母子公司架構(gòu)下，當(dāng)子公司利益遭受其董事侵害時(shí)，單一公司形態(tài)下為保護(hù)公司利益而設(shè)立的股東代表訴訟制度，無(wú)法為母公司股東利益保護(hù)提供有效的制度保障。為了應(yīng)對(duì)母子公司架構(gòu)下母公司股東保護(hù)的空白，美國(guó)最早通過(guò)判例確立并發(fā)展了雙重代表訴訟制度。2014年日本修改《公司法》，也引入了雙重代表訴訟以保護(hù)母公司股東利益。

規(guī)范母子公司運(yùn)營(yíng)模式，加強(qiáng)對(duì)母公司股東利益的保護(hù)，是現(xiàn)代公司法制的發(fā)展趨勢(shì)。建立在單一公司架構(gòu)形態(tài)下的我國(guó)現(xiàn)行公司法，缺乏明確規(guī)范母子公司關(guān)系的法律制度。當(dāng)母子公司已發(fā)展成現(xiàn)實(shí)中極其重要的公司運(yùn)營(yíng)模式時(shí)，為規(guī)制母子公司關(guān)系、強(qiáng)化母公司股東保護(hù)，我國(guó)有必要確立雙重代表訴訟制度。2016年4月12日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法若干問(wèn)題的規(guī)定〉（四）（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》），其中采用擴(kuò)張解釋的方法，將《公司法》第151條第1款、第2款所稱的“董事、高級(jí)管理人員”、“監(jiān)事會(huì)”、“監(jiān)事”擴(kuò)張解釋為包括全資子公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事。根據(jù)該《征求意見稿》的規(guī)定，最高人民法院實(shí)質(zhì)上認(rèn)可了雙重代表訴訟存在的必要性。但由于雙重代表訴訟與股東代表訴訟在根本目的、原告范圍等方面存在差別，雙重代表訴訟制度與股東代表訴訟制度在原告資格范圍、前置程序以及被告范圍等具體制度設(shè)計(jì)上也應(yīng)存在根本區(qū)別。而《征求意見稿》并沒有就雙重代表訴訟的具體制度做出特殊安排。

美國(guó)是較早以判例確立雙重代表訴訟的國(guó)家，日本則是最早通過(guò)立法確立雙重代表訴訟制度的國(guó)家。美、日兩國(guó)在雙重代表訴訟制度架構(gòu)設(shè)計(jì)上的經(jīng)驗(yàn)，能夠?yàn)槲覈?guó)雙重代表訴訟制度設(shè)計(jì)提供借鑒。在考察美國(guó)和日本相關(guān)制度，并結(jié)合我國(guó)股東代表訴訟實(shí)踐的基礎(chǔ)上，筆者擬就我國(guó)雙重代表訴訟的具體制度設(shè)計(jì)提出若干建議。

二、雙重代表訴訟制度的國(guó)際開展

雙重代表訴訟不是傳統(tǒng)公司法固有的制度，而是公司制度發(fā)展到母子公司化階段的選擇。是否需要雙重代表訴訟制度來(lái)保護(hù)母公司股東利益、規(guī)范母子公司運(yùn)營(yíng)，在世界上大多數(shù)國(guó)家仍然存在極大的爭(zhēng)議。〔5〕法國(guó)、韓國(guó)等國(guó)家在學(xué)術(shù)界對(duì)于是否需要雙重代表訴訟存在很大爭(zhēng)議。即使2014年通過(guò)立法確立雙重代表訴訟制度的日本，對(duì)于引入雙重代表訴訟制度也有較多的反對(duì)意見。美國(guó)在19世紀(jì)中后期最早通過(guò)判例確立起雙重代表訴訟，并經(jīng)過(guò)眾多相關(guān)判例發(fā)展、完善了雙重代表訴訟制度。我國(guó)香港地區(qū)、新加坡也曾先后在判例中承認(rèn)過(guò)雙重代表訴訟?！?〕我國(guó)香港地區(qū)涉及雙重代表訴訟的判例為：Waddington v. Chan Chun Hoo ［2006］2 HKLRD 896. 新加坡涉及雙重代表訴訟的判例為新加坡高等法院判決：Hengwell Development Pet Ltd v. Thing Chiang Ching ［2002］4 SLR 902.2014年6月，日本通過(guò)《公司法修正案》，在立法上確立了雙重代表訴訟制度。本節(jié)通過(guò)考察雙重代表訴訟制度在美國(guó)和日本的發(fā)展、演變，探究現(xiàn)代公司制度下雙重代表訴訟的域外模式。

（一）雙重代表訴訟制度的國(guó)際展開與發(fā)展

1.雙重代表訴訟制度的源起

雙重代表訴訟與股東代表訴訟盡管都是現(xiàn)代公司制度的產(chǎn)物，但雙重代表訴訟的出現(xiàn)晚于股東代表訴訟。雙重代表訴訟最早出現(xiàn)于19世紀(jì)中后期的美國(guó)。1879年堪薩斯州最高法院在“Ryan v. Leavenworth案”判決中指出，母公司和子公司受到被告的控制，拒絕對(duì)被告提起訴訟的，作為母公司股東的原告有權(quán)提起雙重代表訴訟?！?〕Ryan v. Leavenworth，Atchison & Northwestern Railroad Co.， 21Kan. 365， 1879 WL731（1879）.特拉華州衡平法院在1913年審理的“Martin v. D. B. Martin Co.案”中進(jìn)一步認(rèn)為，適用雙重代表訴訟救濟(jì)母公司股東權(quán)益的情況應(yīng)限定在母子公司相互獨(dú)立的公司面紗被刺破的情況之下?！?〕Martin v. D. B. Martin Co.，10 Del Ch. 211， 88 A 612 （1913）.美國(guó)早期關(guān)于雙重代表訴訟的判例中，主要通過(guò)適用公司人格否認(rèn)理論來(lái)闡釋雙重代表訴訟的合理性和正當(dāng)性，如“Martin v. D. B. Martin Co案”。但美國(guó)法院為了適用雙重代表訴訟，往往并不只適用一種理論，而是兩種以上的理論?！?〕William H. Painter， “Double Derivative Suits and Other Remedies With Regard to Damaged Subsidiaries” 36 IND. L. J. 143（1961）.從20世紀(jì)初開始，美國(guó)通過(guò)判決逐步確立起了雙重代表訴訟的各種理論，并完善了雙重代表訴訟的起訴要件和程序要件。無(wú)論美國(guó)法院支持雙重代表訴訟理論依據(jù)何在，雙重代表訴訟得到確立的主要原因，在于母子公司架構(gòu)下保護(hù)母公司股東權(quán)利的客觀需要。然而，美國(guó)法院對(duì)是否承認(rèn)雙重代表訴訟并沒有形成統(tǒng)一意見，有些法院仍拒絕承認(rèn)雙重代表訴訟，如美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院在“Untermeyer v. Valhi Inc案”中認(rèn)為，當(dāng)子公司利益遭受侵害，應(yīng)由母公司提起股東代表訴訟，如母公司的董事會(huì)拒不起訴，則母公司的股東可對(duì)母公司的董事們提起股東代表訴訟，來(lái)糾正母公司董事會(huì)的不作為。〔10〕Untermeyer v. Valhi，Inc.， 665 F. Supp. 297-298 （ S. D. N. Y. 1987）.

日本有關(guān)雙重代表訴訟制度的討論，早在2005年日本《公司法》制定前就已經(jīng)展開。日本探討雙重代表訴訟主要基于兩個(gè)原因：一是1993年的“三井礦山股東代表訴訟案”；二是單純持股公司的解禁?！?1〕船津浩司『「グループ経営」の義務(wù)と責(zé)任』（商事法務(wù)、2010年）415-416頁(yè)。1993年日本最高裁判所就“三井礦山股東代表訴訟案”〔12〕日本最高裁判例1993年9月9日民集47巻7號(hào)4814頁(yè)。作出判決，確認(rèn)在全資子公司財(cái)產(chǎn)遭受損害時(shí)，子公司的損害視為母公司的損害，母公司董事對(duì)母公司要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。針對(duì)該案，日本學(xué)者指出母公司董事的損害賠償責(zé)任，并不是對(duì)子公司承擔(dān)，故無(wú)法保護(hù)子公司的利益?！?3〕春田博「株式相互保有規(guī)制と子會(huì)社法人格（上）」商事法務(wù)1205號(hào)（1990年）2頁(yè)。同時(shí)，日本學(xué)者進(jìn)一步提出對(duì)因職務(wù)懈怠給子公司造成損害的子公司董事，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法明確允許母公司股東追究子公司董事的賠償責(zé)任?！?4〕春田博「三井鉱山の株主代表訴訟の上告審判決〔下〕」法律のひろば47巻11號(hào)（1994年）78-79頁(yè)。1997年日本修改《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，允許單純的持股公司存在?！?5〕單純持股公司被定義為自身不從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，持有其他公司股份，以支配該其他公司為目的的公司。參見森本滋「純粋持株會(huì)社と會(huì)社法」曹時(shí)47巻12號(hào)1頁(yè)（1995年），前田重行「持株會(huì)社法制に関する序説論的考察-持株會(huì)社に対する會(huì)社法上の規(guī)整-」、平出慶道先生?高窪利一先生古稀記念『現(xiàn)代企業(yè)?金融法の課題（下）』845頁(yè)（2001年）。隨著單純持股公司的解禁，“股東權(quán)縮減”問(wèn)題〔16〕前田重行「持株會(huì)社株主総會(huì)の子會(huì)社に対する権限の拡大と株主総會(huì)の運(yùn)営」筑波大學(xué)大學(xué)院企業(yè)法學(xué)専攻十周年記念論集『現(xiàn)代企業(yè)法學(xué)の研究』537頁(yè)以下（2001），早川勝「持株會(huì)社による事業(yè)統(tǒng)合の問(wèn)題點(diǎn)」判タ1158號(hào)139頁(yè)（2004年）以下。和母公司股東追究子公司董事責(zé)任問(wèn)題〔17〕山田泰弘「結(jié)合企業(yè)と代表訴訟（1）」高崎経済大學(xué)論集45巻2號(hào)67頁(yè)（2002年）。被提出。“股東權(quán)縮減”是對(duì)單純持股公司的股東而言的，因?yàn)閱渭兂止晒镜墓蓶|盡管能夠?qū)Τ止晒具M(jìn)行管理、監(jiān)督，但對(duì)實(shí)際從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的子公司卻無(wú)法進(jìn)行有效的監(jiān)管。因此，日本學(xué)者提出有必要允許母公司股東通過(guò)雙重代表訴訟來(lái)追究子公司董事對(duì)子公司的民事賠償責(zé)任?！?8〕西尾幸夫「子會(huì)社運(yùn)営に関する親會(huì)社株主の権限」ジュリスト 1140號(hào)（1998年）15頁(yè)，畠田公明「純粋持株會(huì)社と株主代表訴訟」ジュリスト1140號(hào)（1998年）16頁(yè)。

2.雙重代表訴訟制度的理論依據(jù)

在判例法理論發(fā)展的基礎(chǔ)上，美國(guó)伊利諾伊州法院于1987在“Brown v. Tenney案”中提出了雙重代表訴訟存在的六種理論根據(jù)：（1）刺破公司面紗理論（Piercing the Corporate Veil）；（2）共同控制理論（Common Control）；（3）信托關(guān)系理論（Fiduciary Theory）；（4）代理理論（Agency Theory）；（5）特殊履行理論（Specific Performance Theory）；（6）母公司股東最終受害理論（ultimate harm falls on the parent’s shareholders）?！?9〕Brown v. Tenney， 155. App. 3d605， 606-607 （1st dist. 1987）.此外，美國(guó)學(xué)者還補(bǔ)充提出補(bǔ)償理論（Compensatory Rationale）和威懾理論（Deterrence Rationale）。補(bǔ)償理論即阻止侵害子公司利益的行為最終是保護(hù)母公司股東的利益，而威懾理論即在控股公司結(jié)構(gòu)下，母公司股東難以獲得子公司的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)信息，即使針對(duì)上市公司報(bào)告也只需披露極少子公司的經(jīng)營(yíng)信息，故需通過(guò)母公司股東提起雙重代表訴訟才能起到足夠的威懾功能?！?0〕David W. Locascion， “The Dilemma of the Double Derivative Suit” 83 Nw. U. L. REV. （1989）.

在日本，支持雙重代表訴訟的學(xué)者認(rèn)為，由于母公司與子公司之間的特殊聯(lián)系，如母公司未追究該子公司董事的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)允許母公司股東追究該子公司董事對(duì)子公司的損害賠償責(zé)任。〔21〕根本伸一「「多重代表訴訟」の特殊性と普遍性」法律論業(yè)85巻1號(hào)（2012年）273頁(yè)。同時(shí)，雙重代表訴訟有利于公司治理機(jī)制的健全和完善?！?2〕山田泰弘「結(jié)合企業(yè)と代表訴訟（2?完）」高崎経済大學(xué)論集45巻3號(hào)（2002年）78-79 頁(yè)、加藤貴仁「會(huì)社法制見直しの検討（2）企業(yè)グループのコーポレート?ガバナンスにおける多重代表訴訟の意義（下）」商事法務(wù)1927號(hào)（2011年）37頁(yè)。但是，在日本也存在很多反對(duì)引入雙重代表訴訟的聲音。反對(duì)的理由主要有：（1）實(shí)踐中，當(dāng)子公司遭受較大金額的損害時(shí)，一般會(huì)通過(guò)解聘、減少薪酬或取消退職金等方式追究子公司董事的經(jīng)營(yíng)責(zé)任，也有追究已解聘的子公司董事責(zé)任的情況；（2）引入雙重代表訴訟可能造成集團(tuán)化經(jīng)營(yíng)的萎縮；（3）引入雙重代表訴訟，可能會(huì)加大訴訟風(fēng)險(xiǎn)、增加企業(yè)成本?！?3〕北村雅史=加藤貴仁=北川浩=三苫?！赣H子會(huì)社の運(yùn)営と會(huì)社法（上）」商事法務(wù)1920號(hào)（2011年）14-15頁(yè)。此外，日本也有些學(xué)者認(rèn)為，在董事會(huì)的職能上，日本法和美國(guó)法存在著不同，在美國(guó)，董事會(huì)被賦予廣泛裁量權(quán)來(lái)決定是否提起代表訴訟，而董事會(huì)的決定也會(huì)得到法院的認(rèn)可，而日本法院并不重視針對(duì)代表訴訟是否合理的董事會(huì)判斷，這種狀況下引入雙重代表訴訟的話，只會(huì)增加雙重代表訴訟被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。〔24〕志村直子「二段階（重段階）代表訴訟」、落合誠(chéng)一=太田洋編著『會(huì)社法制見直しの論點(diǎn)』（商事法務(wù)、2011年）153頁(yè)。

2005年日本制定《公司法》時(shí)，對(duì)是否引入雙重代表訴訟制度曾展開了討論。由于反對(duì)者較多，特別是來(lái)自日本經(jīng)濟(jì)界的強(qiáng)烈反對(duì)，最終2005年日本制定的《公司法》中未能確立雙重代表訴訟制度。為了有效發(fā)揮雙重代表訴訟制度的損害賠償功能和預(yù)防職務(wù)懈怠功能，在2014年日本《公司法》修訂中，立法者增設(shè)了雙重代表訴訟制度?！?5〕日本法務(wù)省民事局參事室「會(huì)社法制の見直しに関する中間試案の補(bǔ)足説明」（2011年），來(lái)源：http://www.moj.go.jp/ content/000084700.pdf， 2016年5月16日訪問(wèn)?？梢姡毡尽豆痉ā芬腚p重代表訴訟的主要目的乃是為保護(hù)母公司，并最終維護(hù)母公司股東的權(quán)益。

（二）域外雙重代表訴訟的具體制度設(shè)計(jì)

1.提起雙重代表訴訟的前提條件

美國(guó)通過(guò)判例確立起的雙重代表訴訟制度并沒有設(shè)置嚴(yán)格的起訴前提條件，只要子公司權(quán)利遭受侵害而致使母公司的利益間接遭受損害的，都可以提起派生訴訟。〔26〕Sternberg v. O’ Neil， 550 A. 2d 1105 （Del.1988）.這就需要母公司（并不要求母公司必須為全資母公司）的股東舉證來(lái)證明子公司董事、高管等確實(shí)侵害了子公司利益。聯(lián)邦第二巡回法院在1938年“United States Lines v. United States Lines Co.案”中明確指出，利益受損的A公司與該公司股東B公司均受到施害者共同支配的情況下，應(yīng)承認(rèn)B公司股東對(duì)B公司曾提起的股東代表訴訟的繼承，〔27〕United States Lines v. United States Lines Co.96 F.2d 148（2d Cir.1938）.即具有持股關(guān)系的兩家公司存在共同控制人時(shí)，對(duì)共同控制人可以提起雙重代表訴訟。在股東派生訴訟進(jìn)行中，因公司合并導(dǎo)致原告股東喪失股東資格的情況，特拉華州高等法院在2010年“Lambrecht v. O’Neal案”〔28〕在Lambrecht v. O’ Neal案中，原告L曾經(jīng)提起的股東代表訴訟在審理過(guò)程中，因被告董事所在的M公司被合并成為B銀行的全資子公司，成為母公司B銀行股東的原告L喪失了股東代表訴訟的原告資格，原告L再次提起了雙重代表訴訟，請(qǐng)求追究子公司M公司董事的責(zé)任。中再次確認(rèn)喪失股東資格的原告可以提起雙重代表訴訟。

日本《公司法》2014年引入的雙重代表訴訟制度對(duì)母公司股東不能夠提起雙重代表訴訟的兩種情況作出了明確規(guī)范：第一種情況是為了起訴股東或第三人的不正當(dāng)利益或者具有損害子公司或母公司的目的；第二種情況是追究子公司董事等責(zé)任的原因事實(shí)未給母公司造成實(shí)際損害?！?9〕日本《公司法》第847條之三第1款。除此之外，當(dāng)子公司董事侵害子公司利益而母公司未追究其民事賠償責(zé)任時(shí)，母公司的股東都可以依照日本《公司法》的相關(guān)規(guī)定提起雙重代表訴訟。

2.雙重代表訴訟的適格原告

美國(guó)法院一般要求原告股東所在母公司持有子公司全部股份或者半數(shù)以上股份，〔30〕Lewis v. Ward， 852 A. 2d at 896 （Del. 2004）.而并不要求原告所在的母公司必須持有子公司全部股份。〔31〕Carlin v. Brownfield， 1985 Ohio App. LEXIS 8141， （Ohio Ct. App. 1985）一案中，母公司持有子公司98%的股份； Craftsman Finance & Mortgage Co.， Inc.， v. Brown，64 F. Supp. 168， 176 （S. D. N. Y. 1945）一案中，母公司持有子公司股份比率為50%。即如果A公司持有B公司股份并未實(shí)際支配B公司，則A公司股東一般無(wú)法對(duì)B公司的董事提起雙重代表訴訟。但在法院判決中，也有例外情況，如1992年的“Pessin v. Chris-Craft案”，該案中雖然A公司不具有對(duì)B公司的支配性權(quán)力，但兩家公司均由不法行為人支配，法院據(jù)此也承認(rèn)A公司股東能夠提起雙重代表訴訟。〔32〕Pessin v. Chris-Craft Industries， Inc.， 181 A.D.2d 66， 72（N. Y. App. Div. 1992）.

對(duì)于單一股東代表訴訟的原告適格性，美國(guó)普遍要求原告股東須滿足同時(shí)持股要件，即從公司遭受損害的行為發(fā)生到訴訟終結(jié)期間原告股東應(yīng)持續(xù)持有公司股份?！?3〕參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2015年版，第455頁(yè)。對(duì)能夠提起雙重代表訴訟的原告股東，美國(guó)也要求其滿足“同時(shí)持股”。美國(guó)通常將雙重代表訴訟區(qū)分為兩種類型，第一類是在被訴的不法行為發(fā)生時(shí)已經(jīng)是全資子公司，由母公司的股東代替母公司從最初就提起雙重代表訴訟；第二類是最初提起的訴訟為單一股東代表訴訟，在訴訟中因股份交換公司合并成其他公司的子公司，而轉(zhuǎn)變?yōu)殡p重代表訴訟?！?4〕Lambrecht v. O’Neal. 3A. 3d. 277 （Del. 2010）.在第二種類型中，A公司股東X最初提起的訴訟為單一股東代表訴訟，在訴訟進(jìn)行過(guò)程中A公司通過(guò)股份交換成為了B公司的子公司，這種情況下，并不要求股東X（公司合并之前為A公司股東，之后為B公司股東）在不法行為發(fā)生時(shí)持有B公司股份，即此種類型中可不適用“同時(shí)持股”要件。〔35〕Lewis v. Ward， 852 A. 2d. 896 （Del. 2004）.

對(duì)于提起單一股東代表訴訟的原告資格，日本《公司法》并沒有規(guī)定原告股東的最低持股比例限制，而是規(guī)定了最短持股期限，即原告股東至少6個(gè)月前持續(xù)持有公司股份。而對(duì)能夠提起雙重代表訴訟的原告股東的資格，日本《公司法》既設(shè)定了原告股東的最低持股比例，也規(guī)定了持股期限，即為6個(gè)月前持續(xù)持有“最終全資母公司”股東大會(huì)1%以上表決權(quán)的股東才具有提起雙重股東代表訴訟的原告資格。另外，日本《公司法》第847條之3使用了“最終全資母公司”的概念，根據(jù)日本《公司法》規(guī)定，“最終全資母公司”包括直接持有子公司全部股份的母公司和通過(guò)全資子公司間接全部持有下位公司股份的最上位公司。具體而言，最終全資母公司的種類如圖1所示共包括三種情況：一是直接持有子公司全部股份的母公司；二是上位公司通過(guò)全資子公司間接持有孫公司全部股份的最上位公司；三是上位公司直接持有與通過(guò)其全資子公司間接持有方式合計(jì)持有孫公司全部股份的對(duì)最上位公司。此外，最終全資母公司應(yīng)當(dāng)為按照日本《公司法》設(shè)立的股份公司，如圖1中的母公司為海外公司，即使子公司公司和孫公司均是在日本設(shè)立的公司，母公司的股東也無(wú)法提起雙重代表訴訟。

圖1 最終全資母公司的種類

3.雙重代表訴訟的前置程序

美國(guó)早期的法院判決已要求在母公司股東提起雙重代表訴訟之前履行雙重的前置程序，即向母公司和子公司均提出了追究子公司董事等責(zé)任的請(qǐng)求。例如，紐約州中間上訴法院在1917年的“Holmes v. Camp案”中認(rèn)為，應(yīng)允許持股公司股東向母子公司提出起訴請(qǐng)求遭到拒絕時(shí)，為子公司利益而提起雙重代表訴訟；〔36〕Holmes v. Camp， 180 A. D. 409， 167 NYS. 840 （1917）.美國(guó)第二巡回區(qū)聯(lián)邦上訴法院在1944年“Goldstein v. Groesbeck案”中也認(rèn)為，只有在母公司股東向母公司及子公司請(qǐng)求提起訴訟遭到拒絕的情況下，母公司股東才能提起雙重代表訴訟?！?7〕Goldstein v. Groesbeck， 142 F. 2d. 422 （2d Cir. 1944）.這種雙重代表訴訟的前置程序獲得美國(guó)法院的普遍認(rèn)可。但在2010年“Lambrecht v.O’Neal”案中，特拉華州高等法院僅僅將全資母公司股東向母公司提出起訴請(qǐng)求作為必要前置程序。此種變化對(duì)雙重代表訴訟前置程序制度產(chǎn)生了重要影響。

日本《公司法》規(guī)定，在子公司董事等對(duì)子公司負(fù)有賠償責(zé)任時(shí)，母公司股東可以向子公司請(qǐng)求提起追究董事等責(zé)任的訴訟，請(qǐng)求之日起60日內(nèi)子公司未提起追究董事等責(zé)任之訴訟的，母公司股東為了子公司利益，可直接對(duì)子公司董事等提起追究民事賠償責(zé)任的雙重代表訴訟?！?8〕日本《公司法》第847條之三第1款、第4款。

三、我國(guó)是否需要雙重代表訴訟

盡管美、日等國(guó)家通過(guò)判例或立法確立了雙重代表訴訟制度，但在各自國(guó)內(nèi)依然存在較多反對(duì)的聲音。另外，在沒有明確承認(rèn)雙重代表訴訟的國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、韓國(guó)等，對(duì)是否需要雙重代表訴訟制度的爭(zhēng)論依然激烈。在公司法制現(xiàn)代化及母子公司架構(gòu)運(yùn)營(yíng)常態(tài)化背景下，我國(guó)是否有必要引入雙重代表訴訟制度呢？筆者認(rèn)為，從我國(guó)現(xiàn)行公司法制度的局限、母子公司運(yùn)營(yíng)架構(gòu)普及的客觀需要以及現(xiàn)有保護(hù)母公司股東制度的不足等方面考察，我國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)確立雙重代表訴訟制度。

（一）我國(guó)現(xiàn)行股東代表訴訟制度在母子公司架構(gòu)中的適用困境

2005年修改后的我國(guó)《公司法》引入了股東代表訴訟制度。這一制度設(shè)立的目的在于為股東特別是中小股東提供維護(hù)公司及自身合法權(quán)益的保障，以制止董事、監(jiān)事、高管等人員對(duì)公司的侵害行為。〔39〕參見劉凱湘：《股東代表訴訟的司法適用和立法完善—以〈公司法〉第152條的解釋為中心》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。與《公司法》中的其他制度一樣，我國(guó)股東代表訴訟制度也是建立在單一公司架構(gòu)的基礎(chǔ)之上。當(dāng)存在多重持股關(guān)系的母子公司架構(gòu)時(shí)，如果子公司董事的不當(dāng)行為給子公司造成損害，而子公司未追究該董事責(zé)任的，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《公司法》股東代表訴訟制度的規(guī)定，對(duì)該董事提起股東代表訴訟的只能是持有子公司股份的母公司。如果母公司也未提起股東代表訴訟，母公司的股東并無(wú)權(quán)“穿越”母公司直接對(duì)子公司董事提起股東代表訴訟。在母子公司關(guān)系的持股架構(gòu)下，我國(guó)現(xiàn)行股東代表訴訟制度沒有辦法發(fā)揮抑制子公司董事侵害子公司利益和補(bǔ)償子公司損失的功能。那母公司股東能否以母公司董事怠于履行股東代表訴訟提起權(quán)而追究其違反勤勉義務(wù)的責(zé)任呢？當(dāng)子公司董事等侵害了子公司利益，不法行為人為子公司董事等，直接的受害人為子公司。雖然由于母公司與子公司之間存在投資、被投資關(guān)系，子公司遭受的損失也間接造成母公司投資利益的損失，但子公司與母公司屬于法人格相互獨(dú)立的兩個(gè)主體，在存在直接的受害人——子公司時(shí)，要求母公司董事對(duì)母公司承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然忽視了母子公司相互獨(dú)立的公司人格，在實(shí)踐中也難以獲得支持。子公司利益遭受子公司董事的侵害時(shí)，基于母子公司之間的投資關(guān)系，子公司利益的損失最終會(huì)造成母公司投資損失。盡管子公司與母公司都是具有獨(dú)立法律人格地位的法人，但在母公司持有子公司100%股份，即母公司為全資母公司時(shí)，如果子公司和子公司的唯一股東——全資母公司都未對(duì)該子公司董事提起追究賠償責(zé)任之訴，對(duì)于子公司而言就完全喪失了尋求救濟(jì)的法律路徑。如果不允許雙重代表訴訟，則全資母公司的中小股東因母公司投資利益損失而受到的間接損害也將無(wú)法得到有效保障。

明確雙重代表訴訟制度，通過(guò)母公司股東對(duì)全資子公司董事行使雙重代表訴訟之提起權(quán)，通過(guò)救濟(jì)利益遭受損害的子公司，最終能夠有效保障母公司股東的投資利益。同時(shí)，通過(guò)雙重代表訴訟制度的追償功能，還能對(duì)侵害子公司利益的子公司董事起到有效的威懾作用。

（二）母子公司運(yùn)營(yíng)模式的普及要求對(duì)母公司股東利益給予保護(hù)

母子公司的架構(gòu)能夠擴(kuò)大母公司的資產(chǎn)規(guī)模和經(jīng)營(yíng)規(guī)模，改善企業(yè)外部經(jīng)營(yíng)環(huán)境，提高母公司的企業(yè)知名度、提升競(jìng)爭(zhēng)力，分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)?！?0〕參見甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第465、466頁(yè)。因此，近年來(lái)我國(guó)以母子公司架構(gòu)為基礎(chǔ)的公司集團(tuán)得到了快速發(fā)展，〔41〕根據(jù)《中國(guó)企業(yè)年鑒2011》的統(tǒng)計(jì)，2010年中國(guó)500強(qiáng)企業(yè)中有30785家子公司，平均1家公司擁有子公司6家。參見《中國(guó)企業(yè)年鑒》編委會(huì)編：《中國(guó)企業(yè)年鑒2011》，企業(yè)管理出版社2011年版，第197頁(yè)。即使沒有形成集團(tuán)化規(guī)模，由于母子公司的結(jié)構(gòu)模式能夠有效規(guī)避母公司的投資風(fēng)險(xiǎn)，因而現(xiàn)實(shí)中通過(guò)母子公司架構(gòu)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的情況已經(jīng)日益普及。

我國(guó)現(xiàn)行公司法制與母子公司模式普及發(fā)展的現(xiàn)狀并不相適應(yīng)。由于我國(guó)現(xiàn)行《公司法》建立在傳統(tǒng)公司法理論的基礎(chǔ)之上，傳統(tǒng)公司法理論的根基使我國(guó)《公司法》所調(diào)整、解決的公司各類權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要圍繞著單一公司展開。雖然我國(guó)《公司法》允許公司單獨(dú)投資設(shè)立全資子公司，也不禁止公司集團(tuán)化發(fā)展，〔42〕我國(guó)《公司法》第14條第2款規(guī)定“公司可以設(shè)立子公司”，同時(shí)，《公司法》第57條對(duì)一人公司的定義，明確了公司作為法人股東也可以設(shè)立一人公司。這些規(guī)定均表明，我國(guó)《公司法》允許公司間存在母子公司關(guān)系的運(yùn)營(yíng)模式。盡管我國(guó)《公司法》中沒有明確規(guī)定公司集團(tuán)，但在1998年4月國(guó)家工商管理總局發(fā)布的《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》中，對(duì)以企業(yè)集團(tuán)名義進(jìn)行獲得的集團(tuán)化公司進(jìn)行了規(guī)制。該規(guī)定要求企業(yè)集團(tuán)中的母公司注冊(cè)資本必須在5000萬(wàn)元人民幣以上，并至少擁有5家子公司，且母公司和其子公司的注冊(cè)資本總和要在1億元人民幣以上。但是，我國(guó)《公司法》并未對(duì)母公司和子公司的概念給予界定，也未對(duì)母子公司模式進(jìn)行具體的制度設(shè)計(jì)和規(guī)制?！?3〕我國(guó)《公司法》第216條雖然對(duì)控制股東、實(shí)際控制人等概念進(jìn)行了解釋和界定，而關(guān)于母公司和子公司概念的含義并從立法層面給予明確。這種建立在單一公司模式下的公司法很難直接適用于母子公司關(guān)系?！?4〕參見葉林：《公司法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第304頁(yè)。我國(guó)公司法制應(yīng)當(dāng)適應(yīng)母子公司模式運(yùn)營(yíng)發(fā)展的現(xiàn)狀，確立雙重代表訴訟制度，為母子公司股東和母子公司債權(quán)人利益的保護(hù)提供法律依據(jù)。

另外，母子公司運(yùn)營(yíng)架構(gòu)存在不可忽視的缺陷。母子公司架構(gòu)下，作為股東的母公司與子公司董事之間存在委托代理關(guān)系，子公司的強(qiáng)勢(shì)會(huì)弱化母公司控制，子公司董事為了個(gè)人不當(dāng)利益隱瞞公司信息，誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。〔45〕參見李建偉：《公司制度、公司治理與公司管理——法律在公司管理中的地位與作用》，人民法院出版社2005年版，第267頁(yè)。同時(shí)，在這種代理關(guān)系中，委托人（子公司的股東——母公司）與代理人（子公司董事）會(huì)產(chǎn)生代理成本問(wèn)題。為了減少道德風(fēng)險(xiǎn)、優(yōu)化代理成本，可以通過(guò)雙重代表訴訟等公司制度設(shè)計(jì)，規(guī)范母子公司關(guān)系、防范子公司道德風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)母公司及其股東的權(quán)益。

（三）雙重代表訴訟具有其制度優(yōu)勢(shì)與特殊功能

雙重代表訴訟的功能一方面體現(xiàn)在通過(guò)訴訟對(duì)子公司受侵害利益給予補(bǔ)償，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)母公司和母公司股東的救濟(jì)；另一方面，通過(guò)雙重代表訴訟的威懾作用，對(duì)子公司內(nèi)部控制的不當(dāng)行為發(fā)揮有效抑制機(jī)能。〔46〕David W. Locascion，“The Dilemma of the Double Derivative Suit”83 Nw. U. L. REV. （1989）.我國(guó)現(xiàn)行《公司法》沒有明確雙重代表訴訟制度，那是否存在代替雙重代表訴訟、能夠發(fā)揮其功能的其他制度呢？如果現(xiàn)有制度中存在直接或間接解決母子公司問(wèn)題的“鑰匙”，則無(wú)須借助雙重代表訴訟制度。

公司法為保護(hù)股東權(quán)益，賦予了股東諸多權(quán)利，如表決權(quán)、賬簿查閱權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)等。我國(guó)《公司法》中并沒有明確規(guī)定股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)，股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)行為的監(jiān)督主要是通過(guò)在股東大會(huì)上選舉和更換董事實(shí)現(xiàn)的。通過(guò)股東大會(huì)更換董事正是股東行使監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)。在母子公司架構(gòu)下，母公司系子公司股東。盡管母公司對(duì)子公司享有上述的股東權(quán)利，但母公司的股東并不能“穿越”母公司直接享有在子公司股東大會(huì)上的表決權(quán)、享有對(duì)子公司的賬簿查閱權(quán)和提案權(quán)，也無(wú)法在子公司股東大會(huì)上直接行使更換董事的權(quán)利。因此，作為母公司的股東并不能有效對(duì)子公司董事進(jìn)行監(jiān)督。

另外，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，公司董事對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。在董事違反勤勉義務(wù)或忠實(shí)義務(wù)，給公司造成損害時(shí)，股東可以請(qǐng)求公司追究該董事民事賠償責(zé)任，也可通過(guò)股東大會(huì)更換董事。母子公司關(guān)系結(jié)構(gòu)下，子公司董事對(duì)作為其股東的母公司負(fù)有勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，對(duì)母公司的股東，并不直接負(fù)有法定的勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。當(dāng)子公司董事侵害子公司利益時(shí)，母公司的股東無(wú)權(quán)直接請(qǐng)求子公司追究其責(zé)任，也無(wú)法直接在子公司股東大會(huì)上行使更換該董事的權(quán)利。雖然母公司的股東可以向母公司提出請(qǐng)求，要求母公司來(lái)追究子公司董事的責(zé)任，但如果母公司的股東屬于中小股東，實(shí)際上仍然無(wú)法左右母公司股東大會(huì)的決議。

建立在傳統(tǒng)公司理論基礎(chǔ)上的我國(guó)現(xiàn)有公司法制無(wú)法滿足母子公司架構(gòu)下母公司股東利益保護(hù)的需要。多重派生訴訟制度被認(rèn)為是公司重組、集團(tuán)化發(fā)展運(yùn)作中，保護(hù)中小股東的最后一道防線?！?7〕參見沈貴明：《二重派生訴訟適格原告要件的構(gòu)建》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第2期。在母子公司經(jīng)營(yíng)模式普及化的情況下，建立有效的多層代表訴訟制度既是母子公司模式下的客觀要求，也是保護(hù)母公司股東和母子公司利益的客觀需要。

四、我國(guó)雙重代表訴訟制度的架構(gòu)設(shè)計(jì)

在母子公司架構(gòu)下，需要通過(guò)雙重代表訴訟制度規(guī)范母子公司運(yùn)作、保護(hù)母公司股東權(quán)益。最高人民法院在《征求意見稿》中通過(guò)擴(kuò)張解釋《公司法》第151條確認(rèn)了雙重代表訴訟的合法性。這是適應(yīng)現(xiàn)代公司制度發(fā)展的必然需要，值得肯定。但由于忽視雙重代表訴訟與單一股東代表訴訟的區(qū)別，《征求意見稿》并沒有對(duì)雙重代表訴訟的具體制度設(shè)計(jì)做出特殊安排。筆者認(rèn)為，在具體設(shè)計(jì)雙重代表訴訟制度時(shí)，應(yīng)從平衡母公司股東權(quán)益保護(hù)和預(yù)防濫用的角度出發(fā)，充分考量以下四方面問(wèn)題。

（一）雙重代表訴訟的適用前提

設(shè)立股東代表訴訟的目的是通過(guò)股東提起的股東代表訴訟，維護(hù)公司利益并最終間接使公司股東受益。提起股東代表訴訟的股東并不能從股東代表訴訟中獲得直接利益，訴訟的最終目的是為了維護(hù)公司和全體股東的利益。因此，股東代表訴訟提起權(quán)被認(rèn)為是一種共益權(quán)?！?8〕對(duì)股東享有的股東代表訴訟提起權(quán)，我國(guó)學(xué)者通常將其性質(zhì)界定為共益權(quán)。股東提起代表訴訟的訴訟原因并非屬于起訴股東，而是屬于公司整體；代表訴訟勝訴的利益歸屬于公司，公司利益免遭損失也間接使公司股東受益。參見劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年版，第315頁(yè)。同樣，在承認(rèn)雙重代表訴訟的前提下，母公司股東享有的雙重代表訴訟提起權(quán)也屬于共益權(quán)的范疇。這主要是基于如下考慮：母公司股東提起雙重代表訴訟時(shí)盡管首先考慮的是自身利益，但并不能直接取得勝訴后的利益，勝訴的結(jié)果是使子公司避免損失或者讓所受損失得到彌補(bǔ)。雙重代表訴訟提起權(quán)的共益權(quán)性質(zhì)要求母公司股東不得為了個(gè)人不當(dāng)目的提起雙重代表訴訟。

日本《公司法》將為起訴股東或第三人謀求不正當(dāng)利益或者以損害子公司或母公司為目的的訴訟排除在雙重代表訴訟之外，正是基于共益權(quán)特性和防止雙重代表訴訟濫用的考慮。設(shè)置這一除外適用規(guī)則，將謀求個(gè)人不當(dāng)利益及損害母子公司利益的濫訴行為排除，符合雙重代表訴訟制度保護(hù)母子公司利益和母公司股東正當(dāng)利益的宗旨。我國(guó)在具體設(shè)計(jì)雙重代表訴訟制度時(shí)，為防止雙重代表訴訟的濫用，應(yīng)當(dāng)將謀求不正當(dāng)利益或者具有損害子公司或母公司目的的雙重代表訴訟排除在外。

（二）雙重代表訴訟的適格原告

能夠提起雙重代表訴訟的原告首先須為母公司股東。母子公司架構(gòu)是基于控股關(guān)系而使法律上各自獨(dú)立的公司間形成聯(lián)合與控制的公司結(jié)構(gòu)。〔49〕參見沈樂平：《母子公司法律問(wèn)題研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2007年版，第16頁(yè)。母子公司并不是我國(guó)《公司法》中的法律概念，對(duì)如何界定母子公司關(guān)系學(xué)術(shù)界還存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，母公司系擁有一家公司半數(shù)以上股份并能夠控制該公司的公司，子公司系半數(shù)以上股份受其他公司控制的公司?！?0〕參見甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第463、464頁(yè)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，母公司系擁有其他公司一定數(shù)量的股份或資本，或者通過(guò)企業(yè)合同使其他公司成為自己的附屬公司，對(duì)其進(jìn)行實(shí)際控制的公司，子公司系一定數(shù)量的股份或者資本被其他公司所擁有或通過(guò)企業(yè)合同受其他公司控制的公司?！?1〕參見江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第222頁(yè)。

上述兩種觀點(diǎn)，都強(qiáng)調(diào)母子公司之間應(yīng)存在持股和控制關(guān)系。根據(jù)母子公司間的持股比例，母公司存在全資母公司和非全資母公司兩種形態(tài)。對(duì)非全資母公司而言，盡管持有子公司50%以上表決權(quán)的股份，也對(duì)子公司具有控制能力，但對(duì)子公司而言，除了母公司之外，還存在有其他股東。在這種情況下，子公司董事侵害子公司利益的行為，能夠通過(guò)該其他股東行使股東代表訴訟請(qǐng)求權(quán)和股東代表訴訟提起權(quán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)子公司利益的救濟(jì)。在有其他救濟(jì)途徑的前提下，避開該救濟(jì)路徑而設(shè)置雙重代表訴訟制度并不符合立法目的，也會(huì)增加公司的代理成本。因此，如果對(duì)非全資子公司而言還有其他救濟(jì)的途徑時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)賦予母公司股東雙重代表訴訟提起權(quán)。

相反，對(duì)于全資母公司而言，當(dāng)子公司利益受到子公司董事等的侵害，子公司不提起追究責(zé)任之訴時(shí)，全資母公司可以行使股東代表訴訟請(qǐng)求權(quán)和股東代表訴訟提起權(quán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)子公司的救濟(jì)。但當(dāng)全資母公司也怠于行使股東代表訴訟提起權(quán)時(shí)，對(duì)子公司而言就完全喪失了救濟(jì)途徑。而母子公司之間基于投資關(guān)系，子公司遭受的損失會(huì)轉(zhuǎn)嫁為全資母公司的投資損失。為了給母子公司提供救濟(jì)路徑，應(yīng)當(dāng)賦予全資母公司的股東提起雙重代表訴訟的權(quán)利。即將適用雙重代表訴訟的母子公司架構(gòu)限定于100%持股關(guān)系的全資母子公司?！?2〕有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)母公司擁有子公司過(guò)半數(shù)的表決權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)母公司股東有權(quán)提起雙重代表訴訟。參見王淼、許明月：《美國(guó)特拉華州二重代表訴訟的實(shí)踐及其對(duì)我國(guó)的啟示》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期。

對(duì)雙重代表訴訟的原告是否要求持股期限和持股比例的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)區(qū)別看待。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第151條的規(guī)定，股份有限公司的股東行使股東代表訴訟提起權(quán)時(shí)，必須連續(xù)180日以上持有公司1%以上股份；有限責(zé)任公司的股東提起股東代表訴訟并沒有持股期限和持股比例的限制。對(duì)股份有限公司的股東在要求其連續(xù)180日以上持有公司1%以上股份的目的是防止股東濫用股東代表訴訟?！?3〕參見李小寧：《公司法視角下的股東代表訴訟——對(duì)英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)和中國(guó)的比較研究》，法律出版社2009年版，第280頁(yè)。在100%持股的母子公司關(guān)系架構(gòu)中，全資子公司只能為有限責(zé)任公司，而全資母公司既可能為有限責(zé)任公司，也可能為股份有限公司。盡管筆者對(duì)1%的最低持股比例也有不同意見，〔54〕參見樊紀(jì)偉：《日本股東代表訴訟制度的變革及其發(fā)展動(dòng)向》，載梁慧星主編：《民商法論叢（第54卷）》，法律出版社2013年。但在現(xiàn)行公司法對(duì)此未做修改前，仍應(yīng)與現(xiàn)行法保持一致。即在全資母公司為股份有限公司時(shí)，全資母公司的股東提起雙重代表訴訟時(shí)也應(yīng)連續(xù)180日持有母公司1%以上的股份；在全資母公司為有限責(zé)任公司時(shí)，對(duì)母公司股東持股時(shí)間和持股比例則不應(yīng)限制。

（三）雙重代表訴訟的前置程序

在單層的股東代表訴訟中，股東提起代表訴訟前，必須履行請(qǐng)求公司提起訴訟的前置程序。只有在公司拒絕起訴或者怠于提起訴訟時(shí)，股東才可以按照法律規(guī)定以自己的名義提起股東代表訴訟。這通常也被稱為“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則（exhaustion of intra corporate remedies）”。設(shè)置這一前置程序的原因在于追究侵害公司權(quán)益的董事等責(zé)任的真正主體為利益受侵害的公司，通過(guò)窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)可以督促公司出面維護(hù)自身權(quán)益，〔55〕參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》（上冊(cè)），法律出版社2015年版，第409頁(yè)。此外也能避免個(gè)體股東對(duì)公司行為的過(guò)多干預(yù)。〔56〕參見蔣大興：《公司法的觀念與解釋III ：裁判邏輯&規(guī)則再造》，法律出版社2009年版，第6頁(yè)。在母公司股東為了子公司利益以自己的名義提起雙重代表訴訟時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)遵循窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)的原則，即向子公司提出請(qǐng)求，請(qǐng)求子公司追究子公司董事的賠償責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)窮盡子公司內(nèi)部救濟(jì)。

對(duì)于母公司股東是否需要向母公司提出追究子公司董事責(zé)任的請(qǐng)求，美國(guó)和日本采取了不同的態(tài)度，美國(guó)特拉華州高等法院要求向母公司提出請(qǐng)求，而日本公司法并不要求母公司股東向母公司提出請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，在子公司利益受到侵害時(shí)，真正的利益主體為子公司，在子公司不提起追究責(zé)任之訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)由作為子公司股東的母公司行使股東代表訴訟提起權(quán)，而母公司股東提起雙重代表訴訟的前提是母公司拒絕或怠于行使股東代表訴訟提起權(quán)，故只有在母公司明確表示或者以行動(dòng)表示不提起股東代表訴訟時(shí)，母公司股東才能享有雙重代表訴訟提起權(quán)。此即窮盡子公司外部救濟(jì)。

因此，雙重代表訴訟除了要窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)外，還應(yīng)窮盡公司外部救濟(jì)?！?7〕有學(xué)者提出母公司股東只需向子公司提起追究侵權(quán)者責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，對(duì)母公司僅僅告知其相關(guān)信息即可。參見沈貴明：《二重派生訴訟適格原告要件的構(gòu)建》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第2期。即母公司股東在提起雙重代表訴訟之前，應(yīng)當(dāng)向子公司和母公司均提出追究子公司董事等責(zé)任的請(qǐng)求，在子公司和母公司均拒絕或怠于提起訴訟的情況下，母公司股東才能以自己的名義提起雙重代表訴訟。

（四）雙重代表訴訟的被告范圍

日本雙重代表訴訟的被告范圍，僅限于最終全資母公司的“重要”全資子公司的董事?！?8〕根據(jù)日本《公司法》的規(guī)定，雙重代表訴訟的被告不僅包括完全子公司的董事，還包括完全子公司的發(fā)起人、設(shè)立時(shí)董事、設(shè)立時(shí)監(jiān)事、會(huì)計(jì)參與、監(jiān)事、執(zhí)行役、會(huì)計(jì)監(jiān)察人以及清算人。全資子公司的“重要”性體現(xiàn)為，在子公司董事承擔(dān)責(zé)任的原因發(fā)生時(shí)，母公司直接持有或者通過(guò)全資子公司間接持有的子公司股票的賬面價(jià)格總額超過(guò)母公司總資產(chǎn)的五分之一?！?9〕日本《公司法》第847條之三第4款。規(guī)定重要子公司五分之一要件的原因在于將雙重代表訴訟的適用對(duì)象限定在與母公司董事具有同等重要地位的重要子公司董事的范圍。但是，當(dāng)子公司董事侵害了子公司權(quán)益，無(wú)論重要子公司，還是非重要子公司，在子公司和母公司均未追究該董事責(zé)任時(shí)，母公司股東的權(quán)益最終都會(huì)受到侵害。不能因?yàn)槠錇榉侵匾庸?，母公司股東最終受到的損害較小，就不給予保護(hù)。因此，在我國(guó)引入雙重代表訴訟時(shí)，對(duì)于被告的資格不應(yīng)從子公司的資產(chǎn)規(guī)模上給予限制。

五、結(jié)語(yǔ)：雙重代表訴訟的本土化

母子公司架構(gòu)并非資本市場(chǎng)發(fā)達(dá)國(guó)家專有。我國(guó)母子公司運(yùn)營(yíng)模式近年來(lái)獲得快速發(fā)展，給建立在傳統(tǒng)公司法理論和單一公司模式下的我國(guó)公司法帶來(lái)了諸多難題，如母子公司如何規(guī)制問(wèn)題、母子公司股東和債權(quán)人的利益如何保護(hù)問(wèn)題。由美國(guó)判例法發(fā)展起來(lái)的雙重代表訴訟正是基于母子公司架構(gòu)的考量，為母公司股東利益保護(hù)、母子公司治理機(jī)構(gòu)完善提供的一種制度安排。為解決母子公司架構(gòu)下母公司股東權(quán)益的保護(hù)和規(guī)范母子公司關(guān)系，最高人民法院發(fā)布的《征求意見稿》承認(rèn)了雙重代表訴訟的合理性。但是，《征求意見稿》在雙重代表訴訟的具體制度設(shè)計(jì)上仍然留下了空白。

現(xiàn)行《公司法》第151條中的“董事、高級(jí)管理人員”等概念建立在傳統(tǒng)公司法的單層公司基礎(chǔ)之上，將其擴(kuò)張解釋為包括全資子公司的董事、高級(jí)管理人員等與立法本意并不一致。而且，由于雙重代表訴訟與股東代表訴訟在最終目的方面的差異，導(dǎo)致雙重代表訴訟在適用前提、原告范圍、前置程序等方面與股東代表訴訟存在顯著不同。因此，我國(guó)應(yīng)在《公司法》中明確規(guī)定雙重代表訴訟制度，并就雙重代表訴訟的具體制度做出設(shè)計(jì)。《公司法》在具體設(shè)計(jì)雙重代表訴訟制度時(shí)，一方面要參照我國(guó)現(xiàn)行公司法中的股東代表訴訟制度，〔60〕參見王淼、許明月：《美國(guó)特拉華州二重代表訴訟的實(shí)踐及其對(duì)我國(guó)的啟示》，載《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期。另一方面，也要確保雙重代表訴訟具體制度契合我國(guó)母子公司發(fā)展需要和司法實(shí)踐要求。

雙重代表訴訟的適格原告應(yīng)當(dāng)限定在全資母公司的股東，一方面在全資母公司情況下，對(duì)遭受損害的全資子公司的救濟(jì)途徑單一，即只有母公司提起股東代表訴訟；另一方面也是出于謹(jǐn)慎對(duì)待雙重代表訴訟、防止過(guò)度訴訟影響母子公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的考慮。對(duì)雙重代表訴訟原告持股比例和持股期限的限制應(yīng)當(dāng)與我國(guó)現(xiàn)行公司法中單層股東代表訴訟的規(guī)定相一致。同時(shí)，為了避免股東對(duì)公司行為過(guò)多干預(yù)，在母公司股東提起雙重代表訴訟之前，應(yīng)當(dāng)窮盡子公司的內(nèi)部救濟(jì)和外部救濟(jì)，即母公司股東應(yīng)當(dāng)向子公司和母公司均提出起訴請(qǐng)求。作為雙重代表訴訟前置程序的例外，應(yīng)當(dāng)允許母公司股東在情況緊急、不立即提起雙重代表訴訟將給子公司利益造成無(wú)法彌補(bǔ)的損害時(shí)，可不經(jīng)請(qǐng)求直接提起雙重代表訴訟。

具體而言，在我國(guó)公司法修改時(shí)，應(yīng)在現(xiàn)行《公司法》第151條的基礎(chǔ)上增設(shè)如下雙重代表訴訟制度條款：

全資子公司的董事、高級(jí)管理人員有《公司法》第150條規(guī)定的情形的，全資母公司為有限責(zé)任公司的股東、全資母公司為股份有限公司的連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求該全資母公司以及全資子公司的監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有《公司法》第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

全資母公司的監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事，以及全資子公司的監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事在收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使子公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了全資母公司和全資子公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

全資母公司的股東為了自己或第三人獲取不當(dāng)利益或者以損害該全資母公司或全資子公司利益為目的，不適用前款規(guī)定。

（責(zé)任編輯：宮 雪）

* 樊紀(jì)偉，天津財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文系天津市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃項(xiàng)目“混合所有制改革中混合產(chǎn)權(quán)平等法律保護(hù)研究”（項(xiàng)目號(hào)TJFX15-005）的階段性研究成果。