海外投資慘痛教訓(xùn)：法律文件要齊備

李前

中東歐地處歐洲大陸中部，是中國(guó)推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)的重要伙伴。在中國(guó)與中東歐國(guó)家合作日益緊密的今天，更多新的市場(chǎng)投資空間有待開發(fā)。不過，我們也應(yīng)意識(shí)到：在境外投資過程中，除了在項(xiàng)目調(diào)研、投標(biāo)、談判、簽約、交割和運(yùn)營(yíng)的各個(gè)階段可能遇到問題，他國(guó)的文化、法律制度及政治風(fēng)險(xiǎn)都可能給境外投資帶來種種障礙。企業(yè)若不注意，則有可能敗北。

2016年5月5日，由德勤全球中國(guó)服務(wù)部主辦的“投資中東歐研討會(huì)”在北京舉行。在本次研討會(huì)上，上海勤理律師事務(wù)所資深律師易曉潔介紹了中國(guó)企業(yè)海外投資面臨的審批流程及主要法律法規(guī)，以供參考。

境外投資審批流程

據(jù)易曉潔介紹，我國(guó)企業(yè)海外投資審批流程分為國(guó)內(nèi)審批和國(guó)外審批兩個(gè)方面。在國(guó)內(nèi)審批方面，國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部、外管局和國(guó)資委等部門在其中扮演非常重要的角色。

根據(jù)相關(guān)審批法律規(guī)定，中方投資額10億美元及以上的境外投資項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)展改革委核準(zhǔn)。涉及敏感國(guó)家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項(xiàng)目不分限額，由國(guó)家發(fā)展改革委核準(zhǔn)。其中，中方投資額20億美元及以上，并涉及敏感國(guó)家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)展改革委提出審核意見報(bào)國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)。以上規(guī)定之外的境外投資項(xiàng)目實(shí)行備案管理。

商務(wù)部和省級(jí)商務(wù)主管部門按照企業(yè)境外投資的不同情形，分別實(shí)行備案和核準(zhǔn)管理。企業(yè)境外投資涉及敏感國(guó)家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，實(shí)行核準(zhǔn)管理。企業(yè)其他情形的境外投資，實(shí)行備案管理。接著境外直接投資獲得發(fā)改委、商務(wù)部等部門核準(zhǔn)后，需到所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記，并獲得境外直接投資外匯登記證，以辦理相關(guān)外匯收支業(yè)務(wù)。

“為了避免同一個(gè)項(xiàng)目多家企業(yè)惡意競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)家發(fā)改委會(huì)先篩選比較適合承接該項(xiàng)目的企業(yè)，并發(fā)出‘小路條，其他企業(yè)則被建議不要加入競(jìng)標(biāo)，否則將受到處罰?！币讜詽嵾M(jìn)一步解釋說，這種情況或?qū)⒂懈挠^。2016年4月，國(guó)家發(fā)改委發(fā)布了針對(duì)2014年4月《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》的修改征求意見稿，對(duì)“路條”制度有所改進(jìn)，其中提出沒有拿到收接函的企業(yè)，依然能參加競(jìng)標(biāo)。

除了國(guó)內(nèi)審批流程，境外審批同樣不可忽視。在境外進(jìn)行投資活動(dòng)或并購(gòu)時(shí)，往往需要獲得目標(biāo)公司所在國(guó)政府的批準(zhǔn)。當(dāng)?shù)卣ǔＶ饕獣?huì)從這幾個(gè)方面審核投資活動(dòng)：投資活動(dòng)所涉行業(yè)是否屬于外資限制行業(yè)，如石油、天然氣、媒體、電信、金融和銀行等；該交易是否會(huì)削弱競(jìng)爭(zhēng)、觸犯反壟斷法；該交易是否會(huì)對(duì)國(guó)家安全和利益造成不利影響。

境外投資主要法律文件

以易曉潔的經(jīng)驗(yàn)看，在進(jìn)行境外投資時(shí)，法律條款非常重要?！霸谥袊?guó)企業(yè)海外投資初期，由于對(duì)法律文件重視不夠，對(duì)法律條款理解不夠深入，出現(xiàn)過慘痛失敗的案例”。她說。

境外并購(gòu)主要涉及的法律文件可大致劃分為3個(gè)階段（見圖）。前期的法律文件包括保密協(xié)議、意向書、諒解備忘錄、主要商業(yè)條款清單和標(biāo)書等?！敖又钪饕臈l款就是股權(quán)收購(gòu)協(xié)議和資產(chǎn)收購(gòu)協(xié)議了?！币讜詽嵳f，其中包括交易標(biāo)的、價(jià)格條款、支付條件、陳述與保證條款、交割及交割的前提條件、交割前后的承諾、賠償條款、法律適用及爭(zhēng)議解決條款。

當(dāng)然，境外并購(gòu)還涉及其他一些交易文件，包括股東協(xié)議和公司章程、技術(shù)/商標(biāo)許可協(xié)議、過渡期服務(wù)協(xié)議、其他附屬協(xié)議。由此可知，海外并購(gòu)過程中協(xié)議非常復(fù)雜，但這些條款都非常重要。

易曉潔列舉了其中幾個(gè)重要條款加以說明。以股權(quán)收購(gòu)協(xié)議或資產(chǎn)收購(gòu)協(xié)議中的陳述與保證條款來說，它實(shí)際是從西方引進(jìn)的條款，對(duì)中國(guó)企業(yè)來說比較陌生。即使進(jìn)行了盡職調(diào)查，作為買方，對(duì)賣方的資產(chǎn)或股權(quán)情況仍然可能不甚清楚。在這種情況下，陳述與保證條款能夠保證股權(quán)或資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)屬性的完整性和合法性。“在股權(quán)收購(gòu)過程中，這個(gè)條款非常重要。”易曉潔說。

另一個(gè)重要內(nèi)容是賠償條款。在股權(quán)收購(gòu)協(xié)議或資本收購(gòu)協(xié)議中，買方和賣方各有一些賠償義務(wù)。就賣方來說，如果其違反了陳述與保證條款，所陳述和保證的內(nèi)容有漏洞，未履行披露義務(wù)，那么就要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。同時(shí)，違約金數(shù)額及如何進(jìn)行賠償，也要在賠償條款中注明。

中國(guó)投資者作為新的股東加入目標(biāo)企業(yè)之后，目標(biāo)企業(yè)原有的股東協(xié)議就需要修正，雙方的權(quán)利義務(wù)也需要重新分配。因此，還需要簽訂一些附屬協(xié)議，作為披露補(bǔ)充，比如股東協(xié)議和公司章程。

法律文件缺陷案例——中鐵慘敗波蘭

2009年9月，中國(guó)中鐵旗下的兩家全資子公司中海外和中鐵隧道聯(lián)合上海建工集團(tuán)及波蘭德科瑪有限公司（下稱“中海外聯(lián)合體”），中標(biāo)波蘭A2高速公路中最長(zhǎng)的A、C兩個(gè)標(biāo)段，總里程49公里，總報(bào)價(jià)13億波蘭茲羅提（約合4.72億美元/30.49億人民幣）。項(xiàng)目規(guī)定，2012年5月31日必須建成通車。

中海外聯(lián)合體奪標(biāo)的報(bào)價(jià)低于政府預(yù)算一半以上，一度引來低價(jià)傾銷的訟爭(zhēng)。工期已過大半時(shí)，工程量只完成不到20%。中海外承認(rèn)，無法按13億茲羅提的報(bào)價(jià)如期完工。2011年6月初，中海外總公司最終決定放棄該工程，因?yàn)槿绻麍?jiān)持完工，中海外聯(lián)合體可能因此虧損3.94億美元（約合25.45億元人民幣）。

波蘭業(yè)主給中海外聯(lián)合體提出了7.41億茲羅提（約合2.71億美元/17.51億元人民幣）的賠償要求和罰單，并禁止其3年內(nèi)在波蘭市場(chǎng)參與招標(biāo)。同時(shí)，中海外聯(lián)合體中的波蘭合作伙伴德科瑪公司面臨破產(chǎn)。

分析中鐵慘敗波蘭的原因，易曉潔認(rèn)為，法律文件缺陷是主因。中海外聯(lián)合體急于獲得項(xiàng)目，不重視競(jìng)標(biāo)前的勘察設(shè)計(jì)、競(jìng)標(biāo)文本的法律審查及關(guān)鍵條款的談判等；認(rèn)為自身有低成本優(yōu)勢(shì)，先報(bào)低價(jià)，再通過變更抬價(jià)；欠缺同時(shí)精通中文和波蘭語(yǔ)且具備法律和工程專業(yè)背景的翻譯；辭退當(dāng)?shù)胤墒聞?wù)所，雇傭年輕、經(jīng)驗(yàn)少的律師；混淆“政治”與“商業(yè)”之間的界限，政府關(guān)系失靈。而波蘭方面從始至終強(qiáng)調(diào)“以合同為準(zhǔn)”。

“這是中國(guó)企業(yè)海外投資交的最大金額的學(xué)費(fèi)之一?！币讜詽嵳f，“我相信，隨著中國(guó)企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)積累，這樣的例子會(huì)越來越少?，F(xiàn)在更多的中國(guó)企業(yè)已按照國(guó)際交易的游戲規(guī)則進(jìn)行海外投資，以成熟的姿態(tài)參與到國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中去?！?/p>