淺談國(guó)際私法中的法律規(guī)避制度

王玥玥

【摘 要】法律規(guī)避制度作為國(guó)際私法中的重要制度，各國(guó)對(duì)其構(gòu)成要件、性質(zhì)及效力都存在著諸多爭(zhēng)議。作為法律規(guī)避制度的核心，法律規(guī)避行為應(yīng)由三個(gè)要件構(gòu)成，其中，當(dāng)事人內(nèi)心規(guī)避法律的意圖最根本，也是區(qū)別法律規(guī)避行為與其他類似法律行為的核心。法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度是特殊與一般的關(guān)系，二者都是出于維護(hù)本國(guó)法律的良好運(yùn)轉(zhuǎn)，形式的主體都是國(guó)家機(jī)關(guān)。而法律規(guī)避制度就其本質(zhì)而言其實(shí)跨越了法律與道德對(duì)人約束的界限，其合理性應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。

【關(guān)鍵詞】法律規(guī)避制度；法律規(guī)避行為；連結(jié)點(diǎn)；規(guī)避法律的意圖

1 法律規(guī)避行為的定義

國(guó)際私法上的法律規(guī)避行為，又稱“詐欺規(guī)避”，是指國(guó)際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人，通過有計(jì)劃地制造構(gòu)成法院地沖突規(guī)范中連接因素的具體事實(shí)，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法。[1]在民商事法律關(guān)系中，當(dāng)事人通過增加或變更連結(jié)點(diǎn)，從而適用對(duì)自己有利準(zhǔn)據(jù)法的行為確有存在。在國(guó)際私法上不承認(rèn)這種新連結(jié)點(diǎn)具有指引準(zhǔn)據(jù)法的效力，而仍適用變更前的連結(jié)點(diǎn)所指引的法律，從而形成國(guó)際私法上的法律規(guī)避制度。其制度核心不在于否定該連結(jié)點(diǎn)的增加或變更，而在于否定由連結(jié)點(diǎn)的增加或變更所指引的準(zhǔn)據(jù)法的效力。

法律規(guī)避制度起源于法國(guó)1878年最高法院對(duì)鮑富萊蒙王妃離婚案的判決。從該案中，我們可以看出，鮑富萊蒙王妃雖已合法手段取得德國(guó)國(guó)籍，但其動(dòng)機(jī)在于以此轉(zhuǎn)變離婚案件中的連結(jié)點(diǎn)，從而適用德國(guó)法以期實(shí)現(xiàn)自己離婚的目的。法國(guó)最高法院的判決則明確表示鮑富萊蒙王妃故意變更連結(jié)點(diǎn)以適用德國(guó)法是無(wú)效的。

2 法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件

法律規(guī)避制度的核心是界定法律規(guī)避行為。對(duì)此有兩要素說(shuō)、三要素說(shuō)、四要素說(shuō)，甚至有五要素說(shuō)、六要素說(shuō)。[2]學(xué)界普遍將四要素說(shuō)作為通說(shuō)，即法律規(guī)避行為要求：①?gòu)闹饔^上講，當(dāng)事人有法律規(guī)避的意圖；②從規(guī)避的對(duì)象上講，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是強(qiáng)制性或者禁止性的法律；③從行為方式上講，當(dāng)事人是通過人為地增設(shè)連結(jié)點(diǎn)或者改變連結(jié)點(diǎn)的方式來(lái)達(dá)到規(guī)避法律的目的；④從客觀結(jié)果上講，對(duì)當(dāng)事人有利的法律得以適用。

而國(guó)內(nèi)另有部分學(xué)者認(rèn)為，對(duì)一個(gè)行為構(gòu)成要件的分析應(yīng)著眼于該行為與其他行為的不同處進(jìn)行辨析，從而明確該行為與其他類似行為的界限。對(duì)于法律規(guī)避行為構(gòu)成要件的分析，其核心在于甄別何種行為是法律規(guī)避行為。對(duì)此，有學(xué)者對(duì)四要素中“被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是強(qiáng)制性或者禁止性的法律”提出了質(zhì)疑。因?yàn)檫`反任意性規(guī)范并不一定帶來(lái)相應(yīng)的法律懲罰。而違反強(qiáng)制性規(guī)范，則必然會(huì)帶來(lái)相應(yīng)的法律后果。因此，在此處以“被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是強(qiáng)制性或者禁止性的法律”來(lái)對(duì)法律規(guī)避的界定是沒有意義的，這一點(diǎn)也不足以辨析法律規(guī)避行為與其他法律行為。

對(duì)此，筆者認(rèn)為三要素說(shuō)顯然更容易對(duì)法律規(guī)避行為進(jìn)行明確界定。即法律規(guī)避行為的構(gòu)成要素由規(guī)避法律的意圖、增設(shè)或改變連結(jié)點(diǎn)、增設(shè)或改變連結(jié)點(diǎn)的行為使對(duì)其有利的法律得以適用三點(diǎn)組成。而在這三要素中，最根本的，也是法律規(guī)避行為最為突出的要素就是規(guī)避法律的意圖。規(guī)避法律的故意也被認(rèn)識(shí)是界定法律規(guī)避行為最重要的要素，因?yàn)檫@種故意被學(xué)界認(rèn)為是“一種欺詐”，而“欺詐是使一切歸為無(wú)效的”。[3]這也又可以解釋為何法律規(guī)避又被成為“詐欺規(guī)避”。即在鮑富萊蒙王妃離婚案中，假定王妃加入德國(guó)國(guó)籍的初衷是成為德國(guó)人而非以期以德國(guó)人的身份從而使德國(guó)法得以適用，而在成為德國(guó)人后與王子離婚，那么這種離婚行為在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人增設(shè)或改變了連結(jié)點(diǎn)，而這種增設(shè)或改變恰好使得對(duì)當(dāng)事人有利的法律得以適用，但只要當(dāng)事人的這種行為不具有規(guī)避法律的故意，這種行為就不足以稱之為法律規(guī)避行為，法律的適用也就不會(huì)被否定。

3 法律規(guī)避制度的性質(zhì)與效力

3.1 法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度間的關(guān)系

法律規(guī)避與公共秩序保留之間的關(guān)系在學(xué)界歷來(lái)存在爭(zhēng)議，部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避與公共秩序保留之間存在著不可逾越的鴻溝，二者是兩個(gè)完全不同的問題；而另有部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避屬于公共秩序保留的范圍，是后者的一部分。在此，筆者更傾向于贊同第二種觀點(diǎn)。

部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立于公共秩序保留的問題，其差別在于二者主體不一致，進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為，而適用公共秩序保留則是一種國(guó)家機(jī)關(guān)的行為。這種觀點(diǎn)的根源在于法律規(guī)避制度與法律規(guī)避行為的混同。從二者的定義我們可以看出，法律規(guī)避行為是國(guó)際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人，通過有計(jì)劃地制造構(gòu)成法院地沖突規(guī)范中連接因素的具體事實(shí)，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)于此種法律規(guī)避行為，若國(guó)家予以禁止，則產(chǎn)生禁止法律規(guī)避的制度，簡(jiǎn)稱法律規(guī)避制度。由此可以看出，無(wú)論是法律規(guī)避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主體均是國(guó)家機(jī)關(guān)。

在此，筆者認(rèn)為，法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度之間并不存在巨大的差別。首先，二者的產(chǎn)生原因相同，無(wú)論是法律規(guī)避制度還是公共秩序保留制度，二者在本質(zhì)上都是為了維護(hù)本國(guó)法在公序良俗方面的需要，規(guī)避法律觸犯了法院地禁止欺詐的基本法律原則，此乃公共秩序之一面。[4]其次，二者保護(hù)的對(duì)象一致，公共秩序保留制度是為了排除不符合自身公序良俗需要的外國(guó)法，而法律規(guī)避制度則是則意在保護(hù)本國(guó)法的正常適用，從而維護(hù)本國(guó)法的良好運(yùn)轉(zhuǎn)。正因如此，國(guó)外許多國(guó)家并沒有將法律規(guī)避作為國(guó)際私法中的一項(xiàng)制度，而只是作為公共秩序保留的特殊情形。

3.2 法律規(guī)避制度的合理性分析

學(xué)界普遍將法律規(guī)避行為視為是一種欺詐行為，而根據(jù)“欺詐使一切歸于無(wú)效”原則，法律規(guī)避行為就應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的，即“非法的目的使合法的行為無(wú)效”。而在此處可以看出，學(xué)界將法律規(guī)避行為默認(rèn)為是一種法律行為。而近年來(lái)，越來(lái)越多的學(xué)者開始反思法律規(guī)避行為作為法律行為的正當(dāng)性，從而對(duì)法律規(guī)避制度的合理性進(jìn)一步進(jìn)行討論。

與其他規(guī)則體系相較，法律在調(diào)整方法上具有其特殊性。它更側(cè)重于通過對(duì)社會(huì)關(guān)系主體的外部行為進(jìn)行評(píng)價(jià)來(lái)達(dá)到調(diào)整社會(huì)關(guān)系的效果。對(duì)社會(huì)關(guān)系主體的外部行為的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要媒介，在這一點(diǎn)上法律與道德非常不同。道德規(guī)范雖然也涉足社會(huì)關(guān)系主體的外部行為，但其調(diào)整方法是評(píng)價(jià)主體的思想動(dòng)機(jī)。[5]簡(jiǎn)言之，法律僅能控制一個(gè)人的外部行為，而不能約束一個(gè)人的內(nèi)心。而法律規(guī)避行為的核心要件就是當(dāng)事人規(guī)避法律的意圖，即，當(dāng)事人在外部做出了合法的增加或改變連結(jié)點(diǎn)的行為，但因其特殊的內(nèi)心想法，法律即宣布此種合法行為所指引的準(zhǔn)據(jù)法無(wú)效。那么法律規(guī)避制度是否是窺見了當(dāng)事人的內(nèi)心從而作出對(duì)其所希望適用的準(zhǔn)據(jù)法的無(wú)效判決，這種制度是否已經(jīng)逾越了法律對(duì)人行為進(jìn)行約束的界限，而進(jìn)入道德約束的范疇？對(duì)于這一問題，歐洲反對(duì)者的論斷似乎更為有力：法律規(guī)避制度“對(duì)意圖的探索是對(duì)人的內(nèi)心意識(shí)的侵入”，“法律只涉及外部行為，而人的意圖屬于道德范疇；關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的，這樣就會(huì)使法官作出不可接受的專斷結(jié)論”。[5]

【參考文獻(xiàn)】

[1]徐冬根.國(guó)際私法[M].北京大學(xué)出版社，2013：37.

[2]周江.國(guó)際私法中法律規(guī)避問題的再思考[J].法律科學(xué)，2007（4）.

[3]許光耀.略論國(guó)際私法上的法律規(guī)避制度[J].法學(xué)評(píng)論，2012（6）.

[4]許慶坤.國(guó)際私法中的法律規(guī)避制度：再生還是消亡[J].法學(xué)評(píng)論，2013（5）.

[5]周江.國(guó)際私法中法律規(guī)避問題的再思考[J].法律科學(xué)，2007（4）.

[責(zé)任編輯：王偉平]