網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件調(diào)研報告（一）

在賺取巨額利潤的誘惑下，一些游戲公司因無法承擔(dān)高昂的IP購買費用，其往往采取侵權(quán)手段盜用他人IP，或以借鑒為名對他人知名游戲進(jìn)行“換皮”，或以優(yōu)質(zhì)IP、同一開發(fā)團(tuán)隊作為宣傳噱頭，攫取非法利益，由此引發(fā)大量游戲版權(quán)、商標(biāo)、不正當(dāng)競爭的訴訟，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)因此成為侵權(quán)盜版的重災(zāi)區(qū)。

近年來，游戲特別是網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)日益繁榮，成為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的新增長點。開發(fā)一款新網(wǎng)絡(luò)游戲的成本高、時間長，而山寨一款熱門游戲的成本只有正版游戲的1/4，侵權(quán)游戲可以快速上市、很快回本，巨大的經(jīng)濟(jì)誘惑使得游戲侵權(quán)者屢屢不惜以身試法，網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)。目前，法院在審理網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件方面，卻存在認(rèn)定模糊、定性困難、程序拖沓費時、司法尺度不一、判賠數(shù)額低等問題，亟需加以研究，盡快改變司法對網(wǎng)絡(luò)游戲保護(hù)不力的狀況。海淀法院作為高科技產(chǎn)業(yè)密集區(qū)，審理了多起涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的知識產(chǎn)權(quán)案件。為統(tǒng)一司法尺度，進(jìn)一步加大對游戲產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，為游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展提供良好的司法保障，我們開展了此次調(diào)研。本次調(diào)研在調(diào)查游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀、對轄區(qū)乃至全國近年來網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)典型案例進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，通過案例研究、數(shù)據(jù)統(tǒng)計、資料分析、調(diào)查走訪、專題討論等方式，梳理、總結(jié)目前網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的類型、特點、產(chǎn)生原因、發(fā)展趨勢、法律難點、案由選擇、實務(wù)操作等問題，力圖給出科學(xué)、合理的司法對策，解決目前存在的司法救濟(jì)不到位、訴訟禁令下達(dá)難、訴訟進(jìn)程推進(jìn)難等問題，并就游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的法律風(fēng)險防范、糾紛解決策略等提出相關(guān)建議。

網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的振興相輔相成，而游戲行業(yè)正版意識的提高是游戲行業(yè)發(fā)展的重要“風(fēng)向標(biāo)”。以知識產(chǎn)權(quán)為核心橫跨游戲、影視、文學(xué)、音樂、動漫等領(lǐng)域的數(shù)字文化娛樂內(nèi)容逐漸增多，“黃金IP”因吸睛效果強(qiáng)、營銷成本低、導(dǎo)入用戶速度快、易獲平臺推薦等特點，成為游戲產(chǎn)業(yè)與其他文化產(chǎn)業(yè)跨媒體整合聯(lián)動的關(guān)鍵，有實力的游戲公司紛紛斥巨資購買優(yōu)質(zhì)IP。隨著正版意識的增強(qiáng)，獲得文學(xué)、動漫、影視及經(jīng)典游戲正版授權(quán)的移動游戲逐漸增加。而伴隨正版化過程而來的，是優(yōu)質(zhì)IP價格的水漲船高，這客觀增加了游戲公司的運營成本。在賺取巨額利潤的誘惑下，一些游戲公司因無法承擔(dān)高昂的IP購買費用，其往往采取侵權(quán)手段盜用他人IP，或以借鑒為名對他人知名游戲進(jìn)行“換皮”，或以優(yōu)質(zhì)IP、同一開發(fā)團(tuán)隊作為宣傳噱頭，攫取非法利益，由此引發(fā)大量游戲版權(quán)、商標(biāo)、不正當(dāng)競爭的訴訟，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)因此成為侵權(quán)盜版的重災(zāi)區(qū)。

案件類型及數(shù)據(jù)統(tǒng)計

按照案由的不同，涉游戲類侵犯知識產(chǎn)權(quán)民事案件可分為著作權(quán)案件、商標(biāo)權(quán)案件、不正當(dāng)競爭案件三種主要類型。其中，侵犯著作權(quán)案件占到全部涉游戲知識產(chǎn)權(quán)案件的85%左右。2014年1月1日至2015年12月31日期間，海淀法院共審結(jié)涉游戲侵犯著作權(quán)案件183件，其中2014年49件，2015年134件，2015年同比增長173.5%。在已審結(jié)的案件中，以判決方式審結(jié)案件38件（其中2014年5件，2015年33件），判決率為20.8%；撤訴109件（其中2014年40件，2015年 69件），調(diào)解33件（其中2014年4件，2015年29件），調(diào)撤率77.6%；其他方式（裁定駁回起訴、移送等）審結(jié)案件3件（全部為2015年審結(jié)）。僅2016年前5個月，海淀法院就新收涉游戲侵犯著作權(quán)案件139件。可見，游戲侵犯著作權(quán)案件的數(shù)量增長迅猛。涉游戲侵犯著作權(quán)案件在數(shù)量上雖遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及視頻、文字、美術(shù)作品等類型的著作權(quán)侵權(quán)案件，但由于游戲本身比較復(fù)雜，案件審理難度相對較大。相比之下，涉游戲侵犯商標(biāo)案件、不正當(dāng)競爭案件數(shù)量較少。2014年至2015年期間，海淀法院審結(jié)涉游戲侵犯商標(biāo)權(quán)案件17件，其中撤訴12件、調(diào)解2件、判決2件、移送1件；審結(jié)涉游戲不正當(dāng)競爭案件共9件，主要涉及搭便車、虛假宣傳兩種情形。以上數(shù)據(jù)中，有部分案件是原告同時起訴侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競爭兩種或三種案由的情況。預(yù)計隨著游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，在未來相當(dāng)長時期內(nèi)，涉游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的數(shù)量將呈持續(xù)增長態(tài)勢。本調(diào)研報告選擇最常發(fā)生、法律關(guān)系最復(fù)雜的游戲侵犯著作權(quán)案件作為研究重點，對游戲侵犯商標(biāo)權(quán)權(quán)、不正當(dāng)競爭案件，僅在案由選擇部分擇其要者討論，不做過多展開。

司法實踐中，涉游戲侵犯著作權(quán)案件的類型主要有五種：

1、網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯軟件著作權(quán)案。游戲開發(fā)公司破解、復(fù)制了在先游戲的源代碼，制作新的游戲被訴侵犯游戲軟件著作權(quán)。這類案件數(shù)量不多，海淀法院近10年來僅審理了2件，并均以和解撤訴方式結(jié)案。此類案件多因老員工離職帶走游戲源代碼加盟新公司，直接拿來老東家源代碼制作新游戲而發(fā)生。如在藍(lán)港互動公司訴九合天下公司《巨龍之怒》游戲侵犯《王者之劍》游戲著作權(quán)一案中，法院認(rèn)為被告游戲的源代碼與原告的源代碼存在實質(zhì)性相似，被告不能就源代碼相似部分作出合理解釋，且被告員工曾就職原告公司，接觸過原告的游戲軟件源代碼，判決藍(lán)港互動公司勝訴。此類案件的判賠額從十幾萬元到五十萬元不等。這類案件前幾年時有發(fā)生，近年來較少出現(xiàn)，原因是游戲侵權(quán)的手段已突破了簡單的源代碼直接復(fù)制侵權(quán)方式，而升級為重寫源代碼、刪減素材換皮等更高級的手段，且不少熱門游戲代理商中并無源代碼，重寫源代碼也不是太難的事情。

2、游戲網(wǎng)站侵犯游戲信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案。游戲天堂公司、騰訊公司等起訴普視天潤公司、南京凡游公司、奇客創(chuàng)想公司等網(wǎng)站侵犯小游戲著作權(quán)的數(shù)百件案件都是此種情況。這類案件需要查明游戲的上傳人來確定游戲網(wǎng)站是否直接侵權(quán)人，并需要確定網(wǎng)站是否盡到了合理注意義務(wù)，主要涉及侵權(quán)責(zé)任法第36條以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例的理解與適用。此類案件的判賠數(shù)額一般在一兩千元到一兩萬元不等。

3、游戲中元素侵犯著作權(quán)案。即著作權(quán)人、游戲公司等起訴其他游戲公司侵犯其卡通人物形象著作權(quán)、游戲畫面等游戲中元素著作權(quán)的案件，其中又以廣東原創(chuàng)動力公司、奧飛動漫公司等起訴九游公司、奇客創(chuàng)想公司等網(wǎng)站侵犯喜洋洋、灰太郎等動畫形象著作權(quán)案件居多。此類案件雖數(shù)量多，但案情相對簡單，判賠金額較低，一般為一兩千元到幾萬元不等。 另外，實踐中還常發(fā)生肖像權(quán)人起訴游戲侵犯著作權(quán)的案件，主要涉及明星肖像被用做游戲重要角色的情況，如鄧超、陳赫訴《神廟逃亡》游戲侵犯肖像權(quán)案。

4、游戲侵犯其他作品改編權(quán)案。即其他權(quán)利人因游戲公司改編、使用其小說、影視作品中的人物形象、故事情節(jié)等而起訴游戲公司侵犯改編權(quán)的案件。此類案件數(shù)量雖少，但在侵權(quán)認(rèn)定上較為復(fù)雜，審理中困難較多，訴訟周期長，但判賠數(shù)額較高，原告常選擇侵犯著作權(quán)與不正當(dāng)競爭兩個案由一并起訴。如2015年海淀法院審理的《全民武俠》、《天龍八部》、《大武俠物語》等游戲改編金庸小說案 、《大掌門》游戲改編溫瑞安小說侵權(quán)案 等多起案件均是此種情況。2013年是手游的改編元年，小說、動漫、電影、電視劇、游戲等都是手游的改編來源，這導(dǎo)致近兩年來此類案件有非常明顯的增長態(tài)勢。此類案件的判賠數(shù)額一般較高，從幾萬元到幾百萬元不等。

5、游戲公司間互訴侵犯著作權(quán)案件。主要涉及兩個游戲之間的抄襲、“IP+換皮”引發(fā)的糾紛。此類案件數(shù)量很少，但標(biāo)的通常較大，且社會關(guān)注度較高，案件中涉及到的訴訟禁令等程序性問題及侵權(quán)認(rèn)定等實體問題較為復(fù)雜，也經(jīng)常出現(xiàn)游戲公司同時起訴侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭的情況。與這類訴訟相伴而生的，還有游戲公司之間的侵犯名譽(yù)權(quán)之訴。

按照被告主體不同，涉網(wǎng)絡(luò)游戲案件可分為單獨起訴游戲開發(fā)商案件、單獨起訴平臺商案件及同時起訴游戲開發(fā)商和游戲平臺商案件三種類型。目前，大部分案件是權(quán)利人單獨起訴游戲開發(fā)商或單獨起訴游戲平臺商，僅有個別案件，原告選擇同時起訴游戲開發(fā)商和游戲平臺商。

案件特點及原因分析

1、案件數(shù)量逐年增長、類型日益豐富，訴訟成為競爭策略。前面提到，近年來游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件出現(xiàn)持續(xù)、大幅增長的態(tài)勢。從類型上看，2013年以前，涉游戲著作權(quán)案件基本是權(quán)利人以游戲中動畫形象被侵權(quán)、小游戲的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)被侵權(quán)而起訴的案件。2013年以來，隨著游戲行業(yè)的不斷發(fā)展，游戲案件的原告不再局限于游戲天堂公司、奧飛動漫等公司，游戲公司互訴侵權(quán)的案件逐漸出現(xiàn)，涉訴游戲逐漸從小游戲擴(kuò)展到知名網(wǎng)游，從單機(jī)游戲擴(kuò)展到熱門手機(jī)游戲，涉訴主體也擴(kuò)展到了如騰訊公司、完美世界公司、暢游公司、網(wǎng)易公司、威爾烏公司等知名游戲公司和溫瑞安等名人。完美世界公司、暢游公司在獲得金庸小說這一“黃金IP”后，被多家游戲公司侵權(quán)，在全國范圍發(fā)動了聲勢浩大的維權(quán)活動，僅在海淀法院就先后有6、7起案件獲得勝訴判決或成功調(diào)解。

我們認(rèn)為，游戲案件數(shù)量、類型持續(xù)增多的主要原因在于：（1）知識產(chǎn)權(quán)作用凸顯，部分游戲公司缺乏知識產(chǎn)權(quán)意識或鋌而走險。目前國內(nèi)游戲產(chǎn)業(yè)爭奪用戶的競爭更加激烈，游戲企業(yè)對優(yōu)質(zhì)IP越來越倚重。大游戲公司不惜斥巨資購買授權(quán)，為保障自身合法權(quán)益，維權(quán)積極性日益高漲，而小企業(yè)或缺乏知識產(chǎn)權(quán)意識，或不愿支付授權(quán)費用，又想奮力一搏，導(dǎo)致侵權(quán)行為時有發(fā)生。（2）侵權(quán)成本低，司法救濟(jì)力度不夠。移動游戲生命周期短，而游戲侵權(quán)案件的訴訟周期較長，獲得法院訴訟禁令的難度大，加之舉證困難導(dǎo)致法院的判賠數(shù)額不高，與侵權(quán)游戲一旦成功獲得的豐厚利潤相比不值一提。侵權(quán)成本過低，司法救濟(jì)力度不足，部分企業(yè)基于僥幸心理不惜鋌而走險。（3）平臺商對侵權(quán)游戲持放任態(tài)度。平臺商在游戲推廣中扮演重要角色，對游戲產(chǎn)品獲得的平臺推廣資源分配有決定權(quán)，并從中提取分成、獲取巨額利益。雖然平臺上游戲產(chǎn)品數(shù)量巨大，平臺商有時無法及時發(fā)現(xiàn)游戲產(chǎn)品的侵權(quán)問題，但對市場營收表現(xiàn)好的熱門游戲，平臺商往往主動推薦或作出資源傾斜，有時即使發(fā)現(xiàn)侵權(quán)或接到通知，出于自身利益考慮，往往采取放任態(tài)度不做下架處理。權(quán)利人無法通過“通知-刪除”方式及時阻斷侵權(quán)行為，只能到法院起訴。（4）訴訟成為部分游戲公司爭奪游戲市場的重要策略。一款游戲一旦發(fā)生訴訟被法院做出禁令或侵權(quán)判決，游戲開發(fā)商就會失去市場機(jī)會、商業(yè)信譽(yù)，同題材的競爭對手則會從中獲利，因此訴訟可能成為游戲廠商之間競爭的工具和籌碼。有的游戲公司選擇一些資本運作關(guān)鍵時點提起侵權(quán)訴訟或禁令，如競爭對手推出同題材游戲、上市重組等關(guān)鍵點，意圖獲取更多賠償或優(yōu)勢競爭地位。 而與游戲公司之間起訴游戲侵犯著作權(quán)相伴而生，還產(chǎn)生了一類訴訟：被媒體質(zhì)疑侵犯游戲著作權(quán)的游戲公司，到法院起訴質(zhì)疑自己的游戲公司或媒體侵犯名譽(yù)權(quán)、不正當(dāng)競爭，這種訴訟策略顯示游戲公司之間的競爭進(jìn)入了白熱化階段。

2、涉外因素日益增多，訴訟標(biāo)的及審理難度顯著增大。游戲的全球發(fā)行、國際授權(quán)與合作使得網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯著作權(quán)案件中的涉外因素逐漸增多。目前已出現(xiàn)多起國外知名游戲公司起訴我國游戲公司游戲侵犯著作權(quán)的案件，如外資游戲巨頭威爾烏公司起訴的DOTA2游戲著作權(quán)侵權(quán)之訴。 從證據(jù)上看，雙方舉證的證據(jù)中常有形成于域外的授權(quán)文件、引進(jìn)境外游戲批件、使用國外游戲作品要素等。從案件標(biāo)的和社會影響來看，2013年前很少有訴訟標(biāo)的超過50萬的游戲侵權(quán)案件，但僅2016年前五個月海淀法院就受理了多起訴訟標(biāo)的超過500萬乃至3000萬的案件，多起游戲的審理在國際范圍內(nèi)受到廣泛關(guān)注。而從最初簡單的抄襲、照搬源代碼，到現(xiàn)在更高級、復(fù)雜的重寫源代碼、換皮、變換表達(dá)方式、IP山寨搭便車等方法，侵權(quán)手段、形式越來越多。隨著游戲規(guī)模的增大、復(fù)雜程度的增加，多端口、多游戲版本情況日益普遍，雙方的證據(jù)也越來越多，法官進(jìn)行勘驗比對、認(rèn)定侵權(quán)的工作量顯著增加，游戲侵權(quán)判斷的技術(shù)含量越來越高。

3、涉及游戲類型日益豐富，手游案件增加明顯。游戲侵犯著作權(quán)案件涉及的游戲類型，從最初多是單機(jī)游戲，擴(kuò)展到了頁游、端游、手游及電視游戲等多種游戲類型，近期更出現(xiàn)了有關(guān)大型電競游戲比賽直播的侵權(quán)訴訟。隨著手游智能手機(jī)的普及，手游同質(zhì)化發(fā)展趨勢明顯，競爭更加激烈，使得涉及手游著作權(quán)侵權(quán)的案件越來越多。按照涉及游戲類型的不同，涉網(wǎng)絡(luò)游戲案件可分為涉卡牌游戲案件、涉休閑游戲案件、涉角色扮演游戲案件、涉動作游戲案件等類型。其中，涉休閑游戲案件占到全部案件的80%以上，因卡牌游戲引發(fā)的案件也相對較多，多涉及改編權(quán)侵權(quán)問題。

4、因授權(quán)許可引發(fā)訴訟增多，授權(quán)鏈條斷裂、缺失情況多發(fā)。2013年前，訴至法院的游戲侵權(quán)案件多是抄襲、侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的單純侵權(quán)案件，基本不涉及授權(quán)許可問題。但近三年來，因授權(quán)鏈條斷裂、缺失而引發(fā)的游戲侵犯著作權(quán)的案件日益增多。這些案件中很多被告并非沒有授權(quán)證據(jù)，而是存在授權(quán)權(quán)限、期限問題，或有重復(fù)授權(quán)、超出授權(quán)范圍等瑕疵，從而導(dǎo)致侵權(quán)糾紛發(fā)生，其中以改編權(quán)引發(fā)的糾紛最為典型。2014年以來，因游戲改編小說、影視作品產(chǎn)生的侵犯著作權(quán)案件數(shù)量增多，凸顯出嚴(yán)格審查授權(quán)合同的重要性。

5、混合案由情況增多，一案中起訴侵犯多種知識產(chǎn)權(quán)的情況較多。由于著作權(quán)法的局限性、思想與表達(dá)區(qū)分難度大、游戲中相關(guān)權(quán)利的保護(hù)規(guī)則不夠明晰等原因，原告為確保能夠得到勝訴判決，常常采取將侵犯著作權(quán)與侵犯商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競爭等案由放在同一訴訟中，作為預(yù)備案由或并行案由進(jìn)行主張的訴訟策略。這一方面是為了規(guī)避著作權(quán)侵權(quán)舉證難度大、判賠額較低、侵權(quán)認(rèn)定難等困難，另一方面在權(quán)利人有關(guān)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的主張無法獲得支持的情況下，其還可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法的兜底規(guī)定，通過法益保護(hù)形式獲得法院的部分勝訴判決。2013年前，海淀法院受理的游戲侵權(quán)案件基本都是單一以侵犯著作權(quán)案由起訴的情況，而2013年以來，已有近20起案件原告選擇多種案由一并起訴。

6、侵權(quán)賠償數(shù)額多由法院酌定，判賠力度日益加大。我國《著作權(quán)法》第49條規(guī)定了三種計算侵權(quán)賠償額的方式，分別以權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人違法所得、法院酌定數(shù)額為計算依據(jù)。目前，由于游戲行業(yè)盈利、收費模式多種多樣，原、被告雙方對于實際損失或游戲非法獲利均不能或怠于提供有效證據(jù)證明，故98%以上的知識產(chǎn)權(quán)案件中，法官只能通過綜合考慮涉案作品的市場價值、影響力、侵權(quán)持續(xù)時間、被告主觀過錯、侵權(quán)內(nèi)容所發(fā)揮的作用等因素，通過行使自由裁量權(quán)來酌定損害賠償數(shù)額，在游戲的不同發(fā)展階段，不同法院對類似案件酌定的法定賠償額也存在一定差異。而由于法定賠償數(shù)額有著作權(quán)法、商標(biāo)法規(guī)定的50萬、300萬上限，2014年前游戲侵權(quán)案件的整體判賠數(shù)額不高，多在幾萬元、十幾萬元檔次。近幾年來，由于游戲規(guī)模越來越大，市場盈利能力越來越強(qiáng)，法院判決的侵權(quán)賠償額逐年提升。在當(dāng)事人提供了較充分損失證據(jù)的典型案件中，法院紛紛突破法定賠償額，采用酌定賠償方式判決了高達(dá)百萬元的賠償數(shù)額。 而由于某些游戲公司秉承“放水養(yǎng)魚”、“養(yǎng)肥再殺”的策略，常選擇被告與資本市場掛鉤如借殼、被收購等關(guān)鍵節(jié)點上起訴，被起訴公司為了不影響借殼、上市，一般力求盡快了結(jié)，原告常能因此獲得天價和解賠償。這也是不少游戲侵權(quán)案件最終以撤訴、調(diào)解結(jié)案，且和解數(shù)額常是法院判賠數(shù)額數(shù)倍的原因之一。

7、支持訴訟禁令案件較少，法院采取積極慎重態(tài)度。訴訟禁令作為一種前置性的權(quán)利保護(hù)措施，能快速便捷地防止侵權(quán)結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大。由于游戲特別是手游的生命周期短，而訴訟周期長、程序繁雜，訴訟結(jié)果難以預(yù)期，權(quán)利人自然希望通過訴前、訴中禁令的方式，讓法院先行裁決游戲停止運營，從而最大限度、最快捷地保護(hù)自己的利益。但訴訟禁令也是一把雙刃劍，需要及時出鞘，但也要注意防止因輕率適用損害被申請方重大合法利益的情況發(fā)生，導(dǎo)致新的訴訟和更大損失。近三年來，雖然游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中原告申請訴訟禁令的多，但法院真正做出的訴訟禁令卻屈指可數(shù)。一款新游戲的投入常常非常巨大，凝聚著被告的大量心血和投入，一旦錯誤裁決一款熱門游戲停止運營，可能給被告造成難以彌補(bǔ)的重大損失，并可能引發(fā)對眾多游戲用戶利益的損害。因此法院不能單聽原告的一面之詞輕率作出禁令，而必須考慮原被告之間利益、社會公共利益之間的平衡問題。