“食蟹者”說

任蕙蘭

第一家外資醫(yī)療機(jī)構(gòu)、第一家再保險(xiǎn)公司、第一家外資游戲機(jī)生產(chǎn)企業(yè)……這些落戶上海自貿(mào)區(qū)的“食蟹者”們，正在用行動呼應(yīng)投資開放政策釋放的紅利。

“負(fù)面清單”下的“食蟹者”

對于游戲達(dá)人來說，自貿(mào)區(qū)最讓人興奮的一件事，也許就是不用再買水貨Xbox One，可以堂堂正正地買官方貨了。微軟游戲游藝設(shè)備（上海）有限公司于2014年5月成立，是微軟公司在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立的獨(dú)資子公司。主要從事家庭娛樂游戲機(jī)Xbox One的加工生產(chǎn)和銷售，并租賃了機(jī)場綜合保稅區(qū)的廠房。

在自貿(mào)區(qū)成立前，游戲機(jī)、游藝機(jī)生產(chǎn)、銷售及服務(wù)是禁止外資進(jìn)入的領(lǐng)域，更不可能設(shè)立以游戲機(jī)、游藝機(jī)命名的外資公司。2013年9月上海自貿(mào)區(qū)成立，推出以市場準(zhǔn)入負(fù)面清單為核心的投資管理模式，外資在華投資游戲游藝設(shè)備領(lǐng)域有了可能。

外資從事游戲游藝設(shè)備的生產(chǎn)銷售屬于自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，實(shí)行備案制而不是審批制;按照工商“先照后證”的登記制度改革，微軟可以在取得營業(yè)執(zhí)照后，再向主管部門申請生產(chǎn)經(jīng)營活動許可。由此，微軟在自貿(mào)區(qū)設(shè)立子公司的流程大為簡化，獨(dú)資公司3個(gè)工作日就完成了備案和登記手續(xù)。

由于此前沒有外商投資游戲機(jī)領(lǐng)域的先例，在與相關(guān)部門反復(fù)討論后，微軟拿出了一套游戲游藝設(shè)備生產(chǎn)和內(nèi)容審查的方案——將游戲機(jī)生產(chǎn)核心環(huán)節(jié)放在了自貿(mào)區(qū)內(nèi)，并可以直接在區(qū)內(nèi)辦理退稅，無需再像以前必須運(yùn)到香港才能退稅，大大節(jié)約了物流成本，提高了效率;在內(nèi)容審查領(lǐng)域，則由微軟在自貿(mào)區(qū)內(nèi)與百視通合資的企業(yè)上海百家合信息技術(shù)發(fā)展有限公司來負(fù)責(zé)游戲內(nèi)容的引進(jìn)和漢化。

微軟游戲游戲設(shè)備公司不是唯一的“食蟹者”，一張負(fù)面清單為不少外資企業(yè)開出了進(jìn)入中國市場的準(zhǔn)行證。

自貿(mào)區(qū)擴(kuò)區(qū)第一天，上海蘭京船舶管理有限公司申報(bào)設(shè)立，成為自貿(mào)區(qū)擴(kuò)區(qū)后第一家備案獨(dú)資國際船舶管理企業(yè)。在自貿(mào)區(qū)成立前，中國允許外商以中外合資、中外合作形式經(jīng)營國際船舶管理業(yè)務(wù)，但不允許設(shè)立外商獨(dú)資國際船舶管理企業(yè)。隨著自貿(mào)區(qū)投資開放政策落地，外商獨(dú)資國際船舶管理企業(yè)進(jìn)入國內(nèi)發(fā)展有了新的途徑。

全球超過40%的新船在中國制造，超過20%的運(yùn)力由中國船東擁有，但從船舶管理這一環(huán)節(jié)來看，中國內(nèi)地的市場份額就不大了。自貿(mào)區(qū)允許外商獨(dú)資設(shè)立國際船舶管理企業(yè)，這有助于推動中國船舶企業(yè)專業(yè)化、獨(dú)立化、國際化發(fā)展。

截至2016年上半年，自貿(mào)區(qū)集聚外資國際船舶管理企業(yè)近10家，初步形成規(guī)?；l(fā)展效應(yīng)。 船舶管理企業(yè)主要從事船舶的技術(shù)支撐、安全運(yùn)營和船員管理等三方面工作，允許外商獨(dú)資將方便船管企業(yè)吸納全球人才。對于航運(yùn)業(yè)來說，船管公司的落戶將帶來更大的效應(yīng)，進(jìn)一步帶動船舶制造公司、船東公司，進(jìn)而形成產(chǎn)業(yè)鏈。

美安康質(zhì)量檢測技術(shù)（上海）有限公司也是“負(fù)面清單”政策的受惠者，這是國內(nèi)首家外商投資的進(jìn)出口商品認(rèn)證公司。以前外資認(rèn)證機(jī)構(gòu)要進(jìn)入中國市場，有一些“硬條件”：需要有10名以上相應(yīng)領(lǐng)域的專職認(rèn)證人員，取得其所在國家或地區(qū)認(rèn)可機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，具有3年以上從事認(rèn)證活動的業(yè)務(wù)經(jīng)歷等等。美安康由美國ACC獨(dú)家授權(quán)，美國ACC雖然具有多個(gè)行業(yè)內(nèi)領(lǐng)袖級專家，但它是一家非營利性的專家委員會機(jī)構(gòu)。按照之前的外資認(rèn)證準(zhǔn)入條件，并不具備進(jìn)入中國的資格。

上海自貿(mào)區(qū)成立后，進(jìn)出口商品認(rèn)證領(lǐng)域是在負(fù)面清單以外，并且外資認(rèn)證機(jī)構(gòu)的審批從原來的核準(zhǔn)制改為備案制，使得美安康得以順利進(jìn)駐金橋片區(qū)，還大大縮短了企業(yè)辦理各項(xiàng)手續(xù)時(shí)間。

自貿(mào)區(qū)借鑒國際通行規(guī)則，探索建立“負(fù)面清單+準(zhǔn)入前國民待遇”的管理模式，對負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項(xiàng)目由核準(zhǔn)制改為備案制。

隨著負(fù)面清單政策落地，“食蟹者”們越來越多，第一家再保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司、第一家獨(dú)資醫(yī)療機(jī)構(gòu)……紛紛在自貿(mào)區(qū)開花結(jié)果，這些新的主體豐富了市場結(jié)構(gòu)，為各個(gè)行業(yè)領(lǐng)域發(fā)展注入新的活力，利好傳遞到消費(fèi)者端，也讓人們的生活有了更多選擇。隨著進(jìn)駐自貿(mào)區(qū)的外資企業(yè)領(lǐng)域越來越廣，數(shù)量越來越多，層級越來越高，開放將成為一種常態(tài)，有助于推動上海國際化營商環(huán)境的建設(shè)。

通過開放倒逼改革

“負(fù)面清單”是什么？這種管理模式有哪些好處？

過去中國對于外資準(zhǔn)入實(shí)行“正面清單”管理模式，每年發(fā)布《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，目錄里列明哪些行業(yè)允許外資進(jìn)入，哪些限制外資進(jìn)入，哪些禁止外資進(jìn)入。隨著產(chǎn)業(yè)發(fā)展，“正面清單”管理的劣勢就凸顯出來了。隨著市場不斷創(chuàng)新，有些企業(yè)和產(chǎn)品在原有的目錄上很難界定。既然不能確定屬于哪個(gè)行業(yè)，更不用談能不能準(zhǔn)入。即便是允許進(jìn)入的領(lǐng)域，企業(yè)也要面臨繁瑣的審批流程。

而“負(fù)面清單”管理模式規(guī)則比較清晰，清單列出外資不能進(jìn)的領(lǐng)域，不在“負(fù)面清單”之內(nèi)的領(lǐng)域都可以進(jìn)入，不但提高了開放性，在管理上也會比較簡便。“用‘負(fù)面清單的形式會更有利于企業(yè)創(chuàng)新，有利于新興行業(yè)的發(fā)展。那些新業(yè)態(tài)新模式不能都管死?！?上海社科院經(jīng)濟(jì)研究所貿(mào)易與投資研究室主任沈桂龍認(rèn)為。

自貿(mào)區(qū)實(shí)行的“負(fù)面清單+準(zhǔn)入前國民待遇”管理模式，是投資開放深化的一個(gè)非常重要的舉措。“實(shí)際上，從改革開放以來我們就在不斷降低投資領(lǐng)域門檻。十一屆三中全會以后，我們讓更多的投資主體能夠活躍在市場中，市場化關(guān)鍵是要看投資主體是不是能夠快速地響應(yīng)市場信號，投資主體的多元性是不是能夠體現(xiàn)出來。”沈桂龍說。

20世紀(jì)80年代，掀起過一股外國投資進(jìn)入中國的浪潮，蜂擁而至的除了歐美公司，還有港臺地區(qū)企業(yè)。為了吸引外資，中國給了外資“準(zhǔn)入后超國民待遇”，享有稅收等方面的優(yōu)惠，事實(shí)證明當(dāng)時(shí)的決策是明智的，F(xiàn)DI（外國直接投資）在中國幾十年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮了重要的作用?！拔覀儽緛硎请p缺口，缺資本缺外匯，跨國公司都帶進(jìn)來了?！鄙蚬瘕堈f。

近年來中國漸漸取消了給外資的“準(zhǔn)入后超國民待遇”，讓中資和外資在一個(gè)更加公平的市場上競爭，很多人將此視為“對外資降溫”，但事實(shí)上，隨著自貿(mào)區(qū)的投資準(zhǔn)入政策落地，證明了中國秉持的開放態(tài)度。

“中國現(xiàn)已取消‘準(zhǔn)入后超國民待遇，但是給了外資“準(zhǔn)入前國民待遇”，實(shí)則進(jìn)一步降低了外資準(zhǔn)入的門檻。原來我們在準(zhǔn)入前對外資設(shè)置了一些門檻，有些行業(yè)是不允許外資進(jìn)來的，但準(zhǔn)入后給它們比一般企業(yè)更大的優(yōu)惠，而這一次我們讓外資更多地進(jìn)入到各個(gè)領(lǐng)域，享受國民待遇，但準(zhǔn)入后的優(yōu)惠沒有了，大家一視同仁?！鄙蚬瘕埍硎?。

上海自貿(mào)區(qū)成立三年以來，負(fù)面清單經(jīng)歷了兩次縮短，2014年從190項(xiàng)降到139項(xiàng)，2015年再降到現(xiàn)在的122項(xiàng)，標(biāo)志著對外資準(zhǔn)入的大門一步步放開。目前6個(gè)方面23個(gè)領(lǐng)域都對外資開放，比如服務(wù)業(yè)中包括金融服務(wù)業(yè)、航運(yùn)服務(wù)業(yè)、社會服務(wù)業(yè)、專業(yè)服務(wù)業(yè)等領(lǐng)域全都不同程度擴(kuò)大開放，一掃原來存在的種種障礙。

“我認(rèn)為開放已經(jīng)涉及到很多核心領(lǐng)域了，比如在專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域和社會服務(wù)領(lǐng)域，外資醫(yī)療機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入就是一個(gè)突破，原來因?yàn)檫@涉及到國計(jì)民生的問題，控制是非常嚴(yán)的，根本不允許外資企業(yè)在中國設(shè)獨(dú)資的醫(yī)療機(jī)構(gòu)。”沈桂龍說。

另一方面，市場在對外資開放的同時(shí)，也對民營資本進(jìn)一步開放?！柏?fù)面清單盡管在理解上更多是針對外資的，但實(shí)際上對內(nèi)資的大門也放開了。”沈桂龍說。

隨著開放政策為外資和民營資本打開枷鎖，更多的市場主體進(jìn)入到各個(gè)領(lǐng)域，增加市場的活躍度，也打破了原有的平衡，從而也揭示出負(fù)面清單另一重意義——通過開放倒逼改革。“本來利益集團(tuán)很難去打破，外資和民營資本進(jìn)來以后，市場格局就變了，這些都是改革的力量?！备母铩㈤_放和發(fā)展這三者之間有相當(dāng)強(qiáng)的關(guān)聯(lián)度，開放是為了促進(jìn)發(fā)展，也會倒逼出改革，所以開放為經(jīng)濟(jì)帶來的利好將會持續(xù)發(fā)酵。

“負(fù)面清單”對標(biāo)國際標(biāo)準(zhǔn)

“負(fù)面清單”管理模式不僅是現(xiàn)階段中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也是和國際接軌的要求。

目前世界主流國家都對外資準(zhǔn)入實(shí)行“負(fù)面清單”管理模式?！皣H趨勢是采用‘負(fù)面清單的管理方式，特別是一些發(fā)達(dá)國家，都是以負(fù)面清單的方式來推進(jìn)國外資本的投資。中美的BIT（雙邊投資協(xié)定）談判也需要我們采取‘負(fù)面清單管理，我們的內(nèi)資走出去之后，需要對方給你‘準(zhǔn)入前國民待遇，反過來我們也對應(yīng)給外資‘準(zhǔn)入前的國民待遇?！鄙蚬瘕堈f。

包括BIT、TPP（跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定）在內(nèi)的自由貿(mào)易協(xié)定里，并沒有出現(xiàn)“負(fù)面清單”這四個(gè)字眼，負(fù)面清單所指向的內(nèi)容在這些協(xié)定是通常以“不符措施”（non-conforming measures）的形式出現(xiàn)。所有不符措施匯總之后的形式，在習(xí)慣上被稱為負(fù)面清單。

以美國—韓國FTA（自由貿(mào)易協(xié)定）、美國—烏拉圭BIT、美國—盧旺達(dá)BIT為例，美國針對韓國的負(fù)面清單共有23條不符措施，針對烏拉圭和盧旺達(dá)的負(fù)面清單一致，均為16條不符措施;負(fù)面清單涉及的行業(yè)主要為交通運(yùn)輸業(yè)、能源資源業(yè)、通信業(yè)和金融業(yè)等。烏拉圭針對美國的負(fù)面清單共有20條不符措施，涉及的行業(yè)主要為漁業(yè)、廣播電視業(yè)和銀行業(yè)等。盧旺達(dá)針對美國的負(fù)面清單僅有5條不符措施，除了其中1條針對保險(xiǎn)業(yè)單獨(dú)設(shè)置外，其他4條都針對所有產(chǎn)業(yè)。

和中國過去發(fā)展模式相近的印度，也采取負(fù)面清單管理模式。印度一韓國FTA和印度一日本FTA采用了負(fù)面清單模式。與發(fā)達(dá)國家不同，印度將制造、礦產(chǎn)業(yè)和農(nóng)林漁業(yè)作為重點(diǎn)行業(yè)納入了負(fù)面清單。在制造業(yè)，印度納入了乳制品、罐裝水果蔬菜、酒類生產(chǎn)、皮革、水泥和石棉、空調(diào)冰箱、危險(xiǎn)化學(xué)品、煙草等17類子行業(yè)。在礦產(chǎn)業(yè)，印度著重對外國投資者提業(yè)績要求方面的限制，對于鐵礦、金屬礦和非金屬礦等開采均做出詳細(xì)的限制性要求。

韓國負(fù)面清單“不符措施”數(shù)量為47個(gè)領(lǐng)域。韓國FTA包含24個(gè)章節(jié)和3個(gè)附件。其中涉及不符措施的有5個(gè)章節(jié)（第11章投資，第12章跨境服務(wù)貿(mào)易，第13章金融服務(wù)，第14章電信服務(wù)，第15章電子商務(wù)）和全部3個(gè)附件。負(fù)面清單以服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的不符措施為主。在韓美FTA當(dāng)中，除辟出專門章節(jié)就金融、電信等敏感領(lǐng)域的市場開放進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范外，現(xiàn)行負(fù)面清單涵蓋的47個(gè)領(lǐng)域中，有43個(gè)涉及服務(wù)貿(mào)易。

上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)2013年版負(fù)面清單的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來自《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄 （ 2011年修訂） 》，只是形式上有所變化，將產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄中的禁止和限制類的行業(yè)直接轉(zhuǎn)化在負(fù)面清單，總共有高達(dá)190項(xiàng)特別管理措施，約占行業(yè)比重的17.8%。

當(dāng)時(shí)的負(fù)面清單并沒有讓公眾十分滿意，沒有體現(xiàn)出自貿(mào)區(qū)的優(yōu)越性，但接下來兩年里，負(fù)面清單在不斷縮減。2014版負(fù)面清單共有139條，在2013版基礎(chǔ)上縮減51條。在縮減的51條特別管理措施中，實(shí)質(zhì)性取消的有14條，因?qū)?nèi)外資均有限制而不再針對外資單獨(dú)列出的有14條，因分類調(diào)整而減少的有23條。2014版負(fù)面清單相比于2013版負(fù)面清單，在制造業(yè)上的放開力度明顯加大。14條取消的管理措施中，有7條涉及制造業(yè)，在19條放寬的管理措施中，涉及制造業(yè)的有9條，幾乎都占到了半壁江山。

2015版負(fù)面清單作為“1+3”四個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)，即上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)、福建自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)、廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)、天津自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的共同版本，由國家發(fā)改委統(tǒng)一制定。2015版負(fù)面清單分為15個(gè)門類、50個(gè)條目、122項(xiàng)特別管理措施，比2014版減少17條。2015版負(fù)面清單不僅特別管理措施的數(shù)量進(jìn)一步減少，在透明度、開放度及完整性方面也有所提高。

但橫向比較來看，中國的負(fù)面清單在主流國家中仍算是比較長的，如美國-韓國FTA中美國的 3 個(gè)負(fù)面清單中不符措施總共才不到40 條。很多人期待，隨著中國自貿(mào)區(qū)名單越來越長，共享的負(fù)面清單能夠越來越短。

軟性限制也在放開

很多人的目光集中在負(fù)面清單的長短，但這不是衡量開放的唯一標(biāo)準(zhǔn)，沈桂龍強(qiáng)調(diào)，自貿(mào)區(qū)成立以來，很多外資準(zhǔn)入方面軟性的限制條件也在放開。

比如在對外籍人員的就業(yè)和出入境管理上，自貿(mào)區(qū)放寬了外國留學(xué)生畢業(yè)之后留滬工作的條件，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)工作的外籍高管也享受到簽證、就業(yè)證申辦方面的諸多便利。人力資源方面的便利性也會成為外資企業(yè)進(jìn)入中國的考量標(biāo)準(zhǔn)。

還有一些行業(yè)領(lǐng)域，雖然原先沒有對外資設(shè)限，但在細(xì)則規(guī)定上比較模糊，造成開放政策在實(shí)踐上遲遲難以落地。隨著自貿(mào)區(qū)開放政策深化，這些領(lǐng)域出臺了細(xì)化的準(zhǔn)入規(guī)定，讓外資進(jìn)入有了路徑可循。

“原來不太明確的領(lǐng)域現(xiàn)在就更加明確了，比如像航運(yùn)業(yè)對于船舶公司的管理，原本關(guān)于沿海捎帶（沿海港口之間從事外貿(mào)集裝箱的國內(nèi)段運(yùn)輸）的規(guī)定比較模糊，現(xiàn)在明確了，就是說在內(nèi)河的運(yùn)輸當(dāng)中，中資非五星旗可以進(jìn)行沿海捎帶，而不是指定一兩家企業(yè)。電信增值業(yè)務(wù)的規(guī)定原來說得也不清楚，現(xiàn)在也逐漸明確了，外資可以做。當(dāng)然有些領(lǐng)域還涉及到行業(yè)許可證的問題，比如對獨(dú)資醫(yī)院的醫(yī)師有從業(yè)資格的要求，這些不屬于軟性限制，而是必要的監(jiān)管。”沈桂龍說。

毋庸置疑，自貿(mào)區(qū)擴(kuò)大開放的政策紅利已經(jīng)讓外資得到了切實(shí)的利益。但從整體情況來看，目前自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的負(fù)面清單管理模式，對標(biāo)BIT/TPP這樣的國際談判通行準(zhǔn)則還是有一定的差異。

沈桂龍認(rèn)為，一是對金融、航運(yùn)、商貿(mào)、文化等服務(wù)業(yè)限制依然偏多。首先，對業(yè)務(wù)范圍的限制過多，對經(jīng)營年限、高管資質(zhì)和國籍都有著嚴(yán)格限制;其次，對外資股權(quán)比例和外國投資者投資比例的限制較多;再次，過度的資本規(guī)模要求，尤其是總資產(chǎn)和注冊資本方面的要求。

二是沒有涉及環(huán)境保護(hù)、勞動權(quán)益、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和政府透明度等與市場準(zhǔn)入相關(guān)的社會和政府領(lǐng)域核心問題。環(huán)境保護(hù)方面，BIT文件要求“締約雙方認(rèn)識到通過削弱或降低國內(nèi)環(huán)境法律所承擔(dān)的保護(hù)義務(wù)來鼓勵(lì)投資是不恰當(dāng)?shù)摹?，并且詳?xì)列數(shù)了為了防止對人類、動物或植物生命或健康帶來危險(xiǎn)而可以采取的方式。

三是爭端解決機(jī)制的約束力不夠。TPP要求幾乎所有的交易都具有法律約束力，在投資者與國家爭端解決中側(cè)重保護(hù)投資者的利益，要求所有成員國致力于通過合作和協(xié)商解決爭議，對爭端提交國際仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的限制條件較少。而在上海自貿(mào)區(qū)條例中尚無有關(guān)投資者與東道國政府之間關(guān)于投資爭端解決機(jī)制的原則性規(guī)定。

“由國家發(fā)改委的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄過渡過來的自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單與國際投資談判準(zhǔn)入通行規(guī)則還存在模式和理念上的差距，在開放度、政府控制、勞工標(biāo)準(zhǔn)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和貨幣兌換等問題上都離TPP的標(biāo)準(zhǔn)有些距離。但是從積極意義來看，我們一直在向國際高階標(biāo)準(zhǔn)靠攏?！鄙蚬瘕堈f。

此外，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)版負(fù)面清單中的部分內(nèi)容需要和“可復(fù)制、可推廣”主旨一致。例如，在文化、體育和娛樂業(yè)這一類別中，列明“限制投資大型主題公園的建設(shè)、經(jīng)營”。此項(xiàng)規(guī)定可能是考慮到自貿(mào)區(qū)地理范圍較小，不適合主題公園等占地面積較大的投資。但自貿(mào)區(qū)將形成的是“可復(fù)制、可推廣”的經(jīng)驗(yàn)，這種由于自貿(mào)區(qū)本身的特殊性而采取的限制性措施，在主題公園逐漸成為世界旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢的背景下，可復(fù)制性和可推廣性顯然不強(qiáng)。

“出于自貿(mào)區(qū)本身的特殊性而采取的限制性措施，與未來在全國范圍內(nèi)實(shí)行的限制措施之間的關(guān)系，法規(guī)制定部門需要處理好。如果負(fù)面清單的制定部門出于國家利益和社會利益的考慮，對一些領(lǐng)域加以限制，應(yīng)該對原因加以說明，這也是提高透明度的需要?！鄙蚬瘕垙?qiáng)調(diào)。