法學研究違法轉(zhuǎn)租和不當?shù)美颠€

摘要：違法轉(zhuǎn)租行為會帶來承租人收取的租金差價是否應(yīng)當作為不當?shù)美颠€的問題。為解決這一問題，首先要確定承租人收取的租金是否屬于不當?shù)美?。目前爭議的焦點主要是租金收取是否具有“合法依據(jù)”以及出租人是否因為承租人獲益而遭受損失。為此，本文肯定轉(zhuǎn)租行為的性質(zhì)屬于獨立的債權(quán)行為，而非處分行為，認為承租人的轉(zhuǎn)租行為是建立在合法的依據(jù)之上。至于出租人何以獲得救濟？本文主張出租人可對違約責任與侵權(quán)責任救濟方式擇其一而行使，不需要依賴不當?shù)美埱髾?quán)來獲得救濟。

關(guān)鍵詞：違法轉(zhuǎn)租；不當?shù)美粺o權(quán)處分；債權(quán)行為；救濟

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0065-03

作者簡介：王茜（1991-），漢族，上海人，華東政法大學，碩士研究生，研究方向：民商法。

一、問題的提出（一）一則案例①

2006年10月，李某出租商鋪給胡某，雙方約定，租金為每月4萬元，未經(jīng)李某同意胡某不得轉(zhuǎn)租，否則李某有權(quán)解除合同。2006年12月，胡某將該商鋪轉(zhuǎn)租與張某，租金為每月6萬元。2007年2月，李某起訴至法院，要求解除租賃合同，并要求胡某支付轉(zhuǎn)租后收取的租金差價。然而，胡某拒絕返還收取的租金差價。為此，雙方發(fā)生爭議。

本案爭議的焦點就在于違法轉(zhuǎn)租后收取的租金差價是否需要返還。有說認為違法轉(zhuǎn)租收取的租金無法律上的原因，屬于不當?shù)美?，?yīng)當全數(shù)返還給出租人。亦有說法否認該租金屬不當?shù)美?，認為差價無需返還。（二）評析與疑問

本案會適用到我國《合同法》第二百二十四條，即“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當賠償損失。

承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同?！睂υ摋l進行文義解釋可以看出，租賃他人房屋再進行轉(zhuǎn)租，須經(jīng)過出租人同意。因此李某要求解除合同會得到法院支持。

又《合同法》第二百二十五條，“在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當事人另有約定的除外?！痹摋l似為承租人胡某獲得租金之依據(jù)。本案中，雙方未對此另有約定。如果肯定承租人胡某收取的租金是基于其和張某的租賃合同，并通過對租賃物使用而獲得的收益的話，胡某獲取租金差價似有法律原因，并非如前種意見所述的無法律根據(jù)。

法院要判斷李某是否有權(quán)請求返還租金差價，需首先判斷胡某收取的租金是否構(gòu)成不當?shù)美?。依我國《民法通則》第九十二條，不當?shù)美兴膫€構(gòu)成要件。本案中胡某受有利益是顯然的，而李某是否因此遭受損失以及胡某取得收益是否無法律根據(jù)是存在疑問的。

那么應(yīng)該如何解決上述疑問呢？筆者以為，必須厘清出租人、承租人以及次承租人之間的關(guān)系。出租人與承租人之間，承租人與次承租人之間均存在租賃合同。首先，本案出租人僅要求以不當?shù)美颠€租金似乎跳出了租賃合同，忽視了租賃合同存在的意義。其次，對于承租人與次承租人，需要分析承租人轉(zhuǎn)租行為的性質(zhì)，他們之間的轉(zhuǎn)租行為是屬于獨立于出租人和承租人關(guān)系之外的債權(quán)行為，亦或是無權(quán)處分行為都是值得探討的問題，因為這關(guān)系到轉(zhuǎn)租行為是否具有“合法依據(jù)”。最后，違法轉(zhuǎn)租行為是否也屬于侵權(quán)行為？如果是，出租人就可以多一種獲取救濟的選擇。二、違法轉(zhuǎn)租行為（一）概述

當前各個國家或地區(qū)對違法轉(zhuǎn)租的規(guī)定大致相同，我國《合同法》二百二十四條、臺灣地區(qū)《民法》第四百四十三條、日本《民法》第六百一十二條均限制了非經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租行為。與我國不同的是，一是《臺灣民法》與《法國民法典》均有關(guān)于“部分轉(zhuǎn)租”的規(guī)定；二是《法國民法典》第一七一七條不要求轉(zhuǎn)租獲得出租人同意，而是只要雙方無相反約定即可，故各國對違法轉(zhuǎn)租的立法有限制主義與自由主義模式之分。②

縱觀我國現(xiàn)有規(guī)定，對于轉(zhuǎn)租行為的規(guī)定有三層含義：一層是經(jīng)過出租人同意的轉(zhuǎn)租行為是合法的，轉(zhuǎn)租后出租人與承租人之間的租賃合同繼續(xù)有效；第二層是轉(zhuǎn)租后第三人造成的租賃物財產(chǎn)損失，由承租人承擔賠償責任；第三層含義是，轉(zhuǎn)租未經(jīng)出租人同意的，出租人可以解除合同，但出租人須在知道或應(yīng)當知道之日起六個月內(nèi)提出異議，否則轉(zhuǎn)租行為合法；第四層含義指承租人在合法轉(zhuǎn)租的情形下，得享有使用租賃物帶來的收益。

依上述第四層含義，其肯定合法轉(zhuǎn)租后，承租人與次承租人的租賃合同是有效的。雖然《合同法》第二百二十五條兜底條款聲明“當事人另有規(guī)定的除外”，但是筆者以為，即使出租人與承租人就收益歸屬另有約定，也不會影響承租人與次承租人之間租賃合同效力。在違法轉(zhuǎn)租時，出租人禁止承租人的轉(zhuǎn)租行為也不能等同于此處的就收益問題“另有約定”。因此，僅以出租人禁止轉(zhuǎn)租為由就否認承租人與次承租人之間的租賃合同效力，以及認為禁止轉(zhuǎn)租就是等同于就收益問題“另有約定”均是站不住腳的。（二）違法轉(zhuǎn)租行為的性質(zhì)

判斷違法轉(zhuǎn)租行為的性質(zhì)涉及對物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分問題，以及違法轉(zhuǎn)租與無權(quán)處分行為的關(guān)系問題。

19世紀德國法學家薩維尼首創(chuàng)物權(quán)行為理論，其觀點使得買賣合同之外還存在著獨立的“物權(quán)合意”以及交付或登記的形式，從而區(qū)分了物權(quán)行為與債權(quán)行為。③《德國民法典》最先確立“物權(quán)區(qū)分原則”?！兜聡穹ǖ洹分幸?guī)定：“為轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，為以某項權(quán)利對土地設(shè)定負擔，以及為轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利設(shè)定負擔，權(quán)利人和相對人之間必須達成關(guān)于權(quán)力變更的合意，并且必須將權(quán)利的變更登記于土地登記簿，法律另有規(guī)定的除外”?！盀檗D(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)，所有人必須將物交付給取得人，并且所有人和取得人必須達成關(guān)于所有權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)移的合意?！雹芸梢姷聡穹ㄕJ為物權(quán)行為的效力是完成所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，而債權(quán)行為系“設(shè)定負擔”的行為。單從該意義上講，轉(zhuǎn)租行為似無移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意，只是利用物為使用收益。

然而學界對于這一問題并無定論。王澤鑒先生認為只有違法出賣出租人所有之房屋才構(gòu)成無權(quán)處分，承租人的違法轉(zhuǎn)租并非無權(quán)處分行為。⑤王利民先生則認為違法轉(zhuǎn)租行為構(gòu)成無權(quán)處分，他提出雖然承租人只是轉(zhuǎn)讓對租賃物的占有、使用權(quán)，沒有轉(zhuǎn)移租賃物所有權(quán)，但是該行為實際非法處分了出租人對房屋的所有權(quán)權(quán)能。⑥那么，就有必要明確何為“所有權(quán)權(quán)能”。所有權(quán)權(quán)能包括積極權(quán)能與消極權(quán)能，《物權(quán)法》第三十九條規(guī)定了所有權(quán)人“占有、使用、收益、處分”之權(quán)能，此乃所有權(quán)的積極權(quán)能。所有權(quán)人排除他人干涉、妨害的權(quán)能是所有權(quán)的消極權(quán)能。⑦的確，承租人的行為給出租人行使所有權(quán)權(quán)能造成了障礙，但筆者以為這種障礙只是增加了所有權(quán)人占有、使用以及請求返還租賃物的困難，并沒有改變其作為所有人的地位。

我國不是明確區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為的國家，我國的物權(quán)變動模式是債權(quán)形式主義兼采債權(quán)意思主義，以前者為主后者為輔。⑧因通說不主張我國已經(jīng)承認獨立物權(quán)行為的存在，或許會導致有人認為承租人與次承租人之間的租賃合同會直接導致標的物權(quán)利的變動，雖然沒有一個獨立于租賃合同的物權(quán)行為，但他們認為這種權(quán)力的變動（占有的移轉(zhuǎn)）實質(zhì)就是處分行為（物權(quán)行為）的后果。在筆者看來，租賃合同引發(fā)占有移轉(zhuǎn)是事實，但是占有發(fā)生移轉(zhuǎn)不是物權(quán)發(fā)生變動的情形之一，不是物權(quán)行為的效果。⑨不過，又有說法提出我國《合同法》51條沒有明確將無權(quán)處分的“處分”定性為物權(quán)行為，那么這里的“處分”的范圍應(yīng)當較處分行為寬泛，應(yīng)當包括債權(quán)行為，這一說法是值得商討的。⑩（三）小結(jié)

合法轉(zhuǎn)租行為受我國法律保護，合法轉(zhuǎn)租后的收益，承租人與出租人如無另外約定，是可以歸承租人享有的。違法轉(zhuǎn)租行為依法受到限制，對違法轉(zhuǎn)租所得收益法律無明文規(guī)定要返還出租人。如將承租人與次承租人之間的合同視為獨立的合同，承租人的收益應(yīng)歸其本人所有。但是，如果將違法轉(zhuǎn)租定性為無權(quán)處分行為，就會面臨轉(zhuǎn)租不生法律行為效力，承租人可能要以不當?shù)美颠€租金的境地。因此，厘清違法轉(zhuǎn)租行為的性質(zhì)成為了需要首先解決的問題。筆者贊同處分行為是僅以物之得喪變更（物權(quán)變動）為內(nèi)容的法律行為，否認處分行為包含處分“所有權(quán)權(quán)能”以及導致占有移轉(zhuǎn)。結(jié)合上述分析，本文將違法轉(zhuǎn)租的行為定性為債權(quán)行為，而非無權(quán)處分行為。三、出租人是否有權(quán)主張返還不當?shù)美ㄒ唬┎划數(shù)美埱髾?quán)

本文將違法轉(zhuǎn)租行為定性為債權(quán)行為后，如要將收取的租金作為不當?shù)美颠€已經(jīng)不能滿足“無合法依據(jù)”的要求。對于“造成一方損失”這一要件，如果承租人能依約支付租金，出租人不會有損失。有說認為這里的損失包括積極財產(chǎn)減少與消極財產(chǎn)減少，消極財產(chǎn)減少是應(yīng)當增加的財產(chǎn)未增加。筆者認為，出租人不存在財產(chǎn)應(yīng)當增加的情況，承租人的收益是基于對物的使用、收益權(quán)能，而出租人對物的使用、收益權(quán)能在承租人支付對價時已經(jīng)行使完畢?！?1可見出租人并沒有遭受損失。對上述兩個要件學界爭議頗多，主要分為肯否兩派：

1.肯定說主張

對于出租人遭受的損害，該說認為承租人收取利益侵害了出租人的排他性權(quán)利；針對“合法性”問題，該說認為非法處分他人所有權(quán)權(quán)能的行為，構(gòu)成無權(quán)處分，承租人收取利益欠缺合法依據(jù)。還有觀點提出，轉(zhuǎn)租合同的效力還受到出租人是否解除合同的影響，如出租人解除合同，承租人不享有租賃權(quán)，也就無權(quán)再將房屋轉(zhuǎn)租他人?！?2此外，還有人提出在限制主義立法模式下，承租人取得的使用收益權(quán)是不完全的、有條件的，故收取的租金屬于不當?shù)美??！?3對于返還租金的數(shù)額，持肯定說的學者又區(qū)分為持返還全部租金、返還租金差額以及在出租人與承租人之間合理分配租金的。

2.否定說主張

承租人基于租賃合同向出租人支付對價，出租人喪失使用收益權(quán)，承租人未有遭受損害，否則出租人將獲取雙份利益。且違法轉(zhuǎn)租不涉及權(quán)屬問題，應(yīng)當圍繞“租賃合同”本身解決問題?！?4

肯定說傾向于對法律作出更有利于出租人的解釋，否定說則更多地立足于法律條文文義本身。不同的學說其實也反映了人們對民法中公平原則的不同的價值取向。（二）救濟

在否定了出租人的不當?shù)美埱髾?quán)后，出租人何以獲得救濟？《合同法》第二百二十四條賦予出租人合同解除權(quán)，據(jù)此，區(qū)別兩種情形討論。

一是出租人行使了合同解除權(quán)。這里的解除不是雙方協(xié)商一致解除，而是出租人單方行使合同解除權(quán)。依據(jù)《合同法》第九十七條，出租人在解除合同后有權(quán)要求恢復原狀、采取其他補救措施以及賠償損失。司法實踐中，合同解除后的賠償責任的性質(zhì)和范圍一直是頗具爭議的問題。究竟是“違約責任”，還是單純只是一種損害賠償責任？本文不做探討，筆者認為合同解除后賠償責任的性質(zhì)屬于違約責任，并可據(jù)此請求賠償可得利益損失和信賴利益損失。

二是出租人未行使合同解除權(quán)，這種情形下會面臨違約責任與侵權(quán)責任的競合。承租人要承擔違約責任自不待言。違法轉(zhuǎn)租是否也構(gòu)成侵權(quán)行為呢？雖然本文不認為侵害出租人排他性權(quán)利或侵害出租人所有權(quán)權(quán)能的行為構(gòu)成無權(quán)處分，但不否認這一行為存在的事實。這一事實的存在加劇了出租人請求返還租賃物的困難，甚至租賃物的損害程度，蓋出租人享有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。但其與違約責任需擇其一而行使。（三）小結(jié)

要行使不當?shù)美埱髾?quán)，就要滿足行使該權(quán)利的四個要件。本文以為承租人的獲利基于其和次承租人的租賃合同，有合法之依據(jù)，且出租人沒有遭受損失。故出租人可依法選擇其他救濟途徑，諸如請求解除合同后的損害賠償，或者在違約責任與侵權(quán)責任進行選擇，唯不得對承租人的租金收益行使不當?shù)美埱髾?quán)。四、結(jié)語

通過上述評析，可以得出結(jié)論：

一來違法轉(zhuǎn)租行為在法律性質(zhì)上是債權(quán)行為。在不區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為之中國，對無權(quán)處分的“處分”范圍確有爭議，然本文未將其擴大至能囊括債權(quán)行為。故有效的租賃合同是承租人收取租金的合法依據(jù)?？v然有說認為出租人解除租賃合同會致承租人喪失租賃權(quán)，但依通說，合同的解除不具有溯及力，那么承租人已經(jīng)收取的租金就是合法的。

二來出租人沒有理由獲取雙份收益，其并未遭受損失，如果要求承租人返還租金收益實難使人心服口服。

最后，出租人在無法行使不當?shù)美埱髾?quán)的情況下，可以在合同法或侵權(quán)責任法的框架內(nèi)尋求救濟。就本案而言，李某不能以不當?shù)美麨橛烧埱蠛撤颠€租金差價，但可以解除合同要求胡某賠償損失，損失范圍可以包括可得利益損失及信賴利益損失。此外，李某也可以不解除合同要求胡某承擔違約責任，或者僅要求胡某承擔侵權(quán)責任。