筆談?wù)摼W(wǎng)絡(luò)誹謗與網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的界限

葉宗宗

摘要：以網(wǎng)絡(luò)造謠型的尋釁滋事罪和網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的共同的行為—網(wǎng)絡(luò)謠言為著入點，分析網(wǎng)絡(luò)造謠型的尋釁滋事罪和網(wǎng)絡(luò)誹謗罪中—“虛擬網(wǎng)絡(luò)中的公共場所秩序嚴重混亂”從而認定兩者的界限，這也是傳統(tǒng)的刑法規(guī)則向虛擬空間延伸，并通過刑法解釋兩罪狀的核心“關(guān)健詞”，并以相關(guān)的司法解釋，明確兩罪的立案標準體系，以尋找解決兩罪界限問題路徑。

關(guān)鍵詞：尋釁滋事罪；網(wǎng)絡(luò)誹謗罪；網(wǎng)絡(luò)謠言；目的解釋；體系解釋

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0025-03

伴隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，社會上利用互聯(lián)網(wǎng)實施各類違法犯罪的案件數(shù)量逐步增多，如前不久的網(wǎng)絡(luò)紅人秦火火利用網(wǎng)絡(luò)微博制造網(wǎng)絡(luò)微博事件、蓄意制造傳播詆毀雷鋒形象和“7·23”動車事故造謠政府花了2億天價賠償相關(guān)的外籍乘客、惡意侵害他人名譽，引起社會群眾的恐慌，造成了很嚴重的惡劣影響。以“秦火火”等人網(wǎng)絡(luò)造謠案，引起網(wǎng)絡(luò)造謠型尋釁滋事和網(wǎng)絡(luò)誹謗的問題暴露在大眾的視野中，這引發(fā)刑法學(xué)界學(xué)者們、司法實務(wù)部門對此類案件該如何定罪量刑的探討。“尤其是2013年兩高出臺的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）中把網(wǎng)絡(luò)空間狀態(tài)解釋并定位為“公共場所”，進而以“尋釁滋事罪”制裁在網(wǎng)絡(luò)空間中實施的編造、傳播謠言的犯罪行為。”①這種思路是值得探討的，因為沒有規(guī)定出相關(guān)的定量標準，現(xiàn)實中難以操作。我們在遇到網(wǎng)絡(luò)型的誹謗罪和網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪時也是無法操作，這就需要對此進行解釋，以尋求解決的路徑。

一、從網(wǎng)絡(luò)誹謗和網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事引起的客觀行為方式——網(wǎng)絡(luò)謠言

網(wǎng)絡(luò)謠言的定性：網(wǎng)絡(luò)謠言不但對社會群體造成蠱惑性極大的影響，而且其所產(chǎn)生的實際危害是巨大的，現(xiàn)實中，某些網(wǎng)絡(luò)謠言確實引發(fā)了社會群體的內(nèi)心恐慌、搞得人心惶惶或者通過現(xiàn)實社會的折射擾亂了社會秩序并引起嚴重的危害情形。當然，網(wǎng)絡(luò)謠言在一定程度上對社會造成的影響和危害在很長時間內(nèi)是難以磨滅的，且會對謠言所指向的對象造成深遠的負面影響。

我們現(xiàn)用的刑法中對謠言相關(guān)罪名還是比較明確的：

網(wǎng)絡(luò)謠言會影響到兩個法益對象，一個是人的名譽、信譽，另一個則是社會秩序。人的名譽、信譽包括自然人、法人、社會組織的名譽、信譽，一般就會指向誹謗罪。而對于社會秩序方面，則可能會指向上述所說的網(wǎng)絡(luò)造謠型尋釁滋事罪。具體如下：

（1）誹謗類型的罪，一是親告罪，誹謗罪和侮辱罪，針對的是自然人的名譽、信譽的虛假謠言。但是，對于違反刑法規(guī)定法定升格如：“嚴重危害社會秩序和國家利益”的誹謗、侮辱行為，則可能由親告罪轉(zhuǎn)化為由檢察機關(guān)提起公訴案件；二是針對法人、社會組織損害其商業(yè)信譽、商品聲譽等行為，為此，針對某一特定法人、社會組織所編造的虛假造謠言論，可以依據(jù)刑法定為損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。（2）針對社會秩序，則指沒有具體指向?qū)ο蟮闹{言，則可能構(gòu)成尋釁滋事罪。

上述中的傳統(tǒng)的誹謗罪，目前無論是理論界還是實務(wù)界都爭議不大。但是，我們現(xiàn)實中由于遇到不同網(wǎng)絡(luò)造謠案件問題，傳統(tǒng)刑法無法對接新的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，使得司法機關(guān)在打擊網(wǎng)絡(luò)造謠違法犯罪行為遇到諸多問題。司法機關(guān)開始嘗試尋找和套用新的罪名去解決網(wǎng)絡(luò)造謠案件的定性問題，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第五條第2款也將編造、散布虛假信息，造成公共秩序嚴重混亂的行為納入尋釁滋事罪的范疇。②這也為兩罪在認定上造成一定的問題。筆者認為現(xiàn)實社會中，某些行為在網(wǎng)絡(luò)空間上大肆捏造、散布虛假信息時，其發(fā)布的內(nèi)容不指向特定的人，而是以擾亂社會秩序為目的，而這種行為不能以網(wǎng)絡(luò)誹謗來定罪，也可能不會造成網(wǎng)絡(luò)中的秩序混亂，但因為這種信息內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布，容易造成他人的轉(zhuǎn)載或盲目的跟風(fēng)，很容易引發(fā)社會人心惶惶，造成現(xiàn)實中公共秩序嚴重混亂。從相關(guān)的操作問題上，我們會覺得網(wǎng)絡(luò)造謠型的尋釁滋事罪能否真正適用于網(wǎng)絡(luò)空間中，還有很多障礙因素的問題。

例如：刑法二百九十一條對“公共場所”的列舉，網(wǎng)絡(luò)空間是不存在這些情形的，直接適用的話，是否屬于刑法解釋中的類推解釋，但是怎么樣理解網(wǎng)絡(luò)空間中的“公共秩序嚴重混亂”？我們現(xiàn)實中的司法解釋并沒有給出相關(guān)的判斷標準，這就留給了司法機關(guān)相當大的自由裁量權(quán)，從而影響辦理兩類案件定罪量刑的問題。

二、從網(wǎng)絡(luò)誹謗罪和網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的認定主要障礙因素—司法解釋對公共場所秩序混亂的規(guī)定不明確（對于公共場所的解釋筆者這里不展開闡述）

“我國《刑法》第二百四十六條明確規(guī)定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的”是誹謗罪；而網(wǎng)絡(luò)誹謗，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第一條的規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“捏造事實誹謗他人”：（一）捏造損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；（二）將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論?！雹蹚纳鲜鰲l文中可以理解，若要構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗應(yīng)具備以下三個方面：首先，有損害他人事實的存在，而這些事實是捏造的、或者是篡改損害他人名譽的事實或者是明知是捏造的損害他人的事實；其次，這些事實要在信息網(wǎng)絡(luò)空間中進行散布；最后，造成后果：情節(jié)惡劣。與傳統(tǒng)刑法中規(guī)定的誹謗相比較，網(wǎng)絡(luò)誹謗則是在網(wǎng)絡(luò)空間中散布、傳播?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中第三條提到的有關(guān)“應(yīng)當認定為刑法第二百四十六條第二款規(guī)定的：嚴重危害社會秩序和國家利益”規(guī)定，下面第二款提及“引發(fā)公共秩序混亂”，第七款又指明“其他嚴重危害社會秩序和國家利益”，但在這兩款中并沒有對上述提到的“公共秩序混亂”進行詳細界定與解釋。并且《網(wǎng)路誹謗解釋》只在規(guī)定關(guān)于“情節(jié)嚴重”的認定上主要規(guī)定了相關(guān)的數(shù)量標準及危害后果為標準。例如《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第二條第（一）項，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”；而第二條第（二）項規(guī)定，“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”，應(yīng)當認定為誹謗行為“情節(jié)嚴重”，但也沒有提到對公共秩序混亂進行規(guī)定。

《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中第五條的規(guī)定中也同樣存在這樣的問題，“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十二條第一款第（二）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十二條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！雹軓纳鲜龅臈l文可以理解，這一條款的解釋把“公共秩序”、“公共場所”直接納入網(wǎng)絡(luò)空間的范圍內(nèi)，但未對“公共場所秩序嚴重混亂”展開闡釋說明，是否上面的《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第二條的規(guī)定同樣適合這個規(guī)定，并且公共秩序嚴重混亂的程度如何，應(yīng)該達到什么樣的程度。是單獨造成虛擬空間上的秩序嚴重混亂，還是造成現(xiàn)實社會的秩序嚴重混亂？還是只有這兩者都造成嚴重秩序混亂才能構(gòu)成？上述問題未進行闡釋，這都留下很多問題。

三、對《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的探索：關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗罪和網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪進行了規(guī)定和解釋

筆者認為在信息迅速發(fā)展的背景下，重視刑法的實質(zhì)解釋的外在變量需要，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展出現(xiàn)的犯罪形態(tài)變得尤其重要。尤其是在現(xiàn)行的刑法局限性，不能把網(wǎng)絡(luò)空間的特征與刑法解釋合理的結(jié)合起來的情況下，尤其要對兩者都未曾闡明的“公共秩序混亂”進行解釋，從刑法解釋的視野來判斷“公共場所秩序嚴重混亂”。

（一）《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》應(yīng)在尋釁滋事罪所保護的法益的機能上，將在虛擬空間上編造、散布虛假信息，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂等行為，這樣只有明確尋釁滋事犯罪違法要件才能進一步定罪處罰，使刑法處罰的范圍具有合理性的機能，可以根據(jù)明確的法律依據(jù)準確懲罰此類犯罪?！啊秾め呑淌陆忉尅返?條對在公共場所起哄鬧事“造成公共場所秩序嚴重混亂”的認定標準作了規(guī)定，明確在車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事，應(yīng)當根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”⑤在這是否可以采用法意解釋適用在網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪上呢？筆者查閱相關(guān)尋釁滋事罪相關(guān)法條和文獻資料，未曾發(fā)現(xiàn)立法者有對虛擬網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪做出相關(guān)立法規(guī)定闡明的跡象。立法者的立法旨意無法與日漸發(fā)展的科技相一致，這也是立法的滯后性等因素所造成，運用立法來解決問題變得不切實際，而運用刑法解釋來解決變得更為重要。通過刑法解釋，使刑法的條文既適合傳統(tǒng)的現(xiàn)實空間，又符合日趨發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間。張明楷教授也指出：“若先前的條文理解不符合刑法的正義理念，也不能與上下條文之間相協(xié)調(diào)。則應(yīng)尋求新的解釋結(jié)論，再將新的解釋結(jié)論置于正義理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實之中進行檢驗，直至得出滿意的結(jié)論為止。”⑥

（二）《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中第三條提到“應(yīng)當認定為刑法第二百四十六條第二款規(guī)定的：嚴重危害社會秩序和國家利益”的規(guī)定，下面第二款提及“引發(fā)公共秩序混亂”，第七款又進一步指明“其他嚴重危害社會秩序和國家利益”，與解釋第二項這些規(guī)定中，首先要聲明網(wǎng)絡(luò)誹謗中有“情節(jié)嚴重”是有數(shù)量標準及嚴重后果標準的，筆者認為這只是法律判斷標準的第一層面。因《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第三款進一步論述“從嚴危害社會秩序和國家利益”，例舉了七條從嚴處罰情節(jié)，而這是第二層面，由網(wǎng)絡(luò)空間的標準到現(xiàn)實社會中的產(chǎn)生后果，這也正好回答上述公共秩序嚴重混亂是應(yīng)在現(xiàn)實和社會兩者都造成混亂才算構(gòu)成。

實踐操作中符合其規(guī)定應(yīng)適用網(wǎng)絡(luò)誹謗的規(guī)定。而對于網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪中并未闡明的應(yīng)該進行目的解釋則：為了追求立法的原意或者立法本意，須通過語詞表達立法的精神與目的。雖然上述的相關(guān)法條文字并沒有發(fā)生變化，但在此其目的卻發(fā)生變化，應(yīng)參照尋釁滋事罪中的相關(guān)規(guī)定“在公共場所起哄鬧事”，把所保護的法益限制在同類型的范圍內(nèi)，其保護的法益應(yīng)是不特定人或多數(shù)人在公共場所從事自由活動的安全與順利。然后再用體系解釋來檢驗此目的解釋是否符合合理性，體現(xiàn)刑法正義的理念。上述兩罪名之間對“公共場所秩序嚴重混亂，在用語上并不是絕對統(tǒng)一的。當這兩個罪名都使用了相同的用語，而且兩者中對“公共場所秩序混亂”都沒有做出解釋時，我們是否要承認這兩者的共同性和相對性呢？答案是肯定的。但我們上文中的《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中關(guān)于兩罪的條文解釋都使用了“公共秩序混亂、社會秩序混亂”類似的用語，只明確了在網(wǎng)絡(luò)誹謗罪條文中的相關(guān)定性解釋，而對網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪中并沒有說明，則需要考慮網(wǎng)絡(luò)誹謗罪中條文的解釋。如果對網(wǎng)絡(luò)誹謗條文中的解釋做出與網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪條文相同的解釋，符合合理結(jié)論和正義的目的，就應(yīng)該做出相同的解釋。不過，即使具備充分的合理性，但不符合目的解釋，也可能與網(wǎng)絡(luò)誹謗條文的解釋不同。為此在目的解釋上，采用體系解釋不只是要求法條和文字相協(xié)調(diào)，更要求解釋結(jié)論的協(xié)調(diào)。⑦

（三）運用刑法解釋對兩罪的條文進行解釋，它不僅是體系解釋的需要，也是目的解釋的目標，再根據(jù)解釋原理對兩者進行界定，使案件事實與刑法規(guī)范相對應(yīng)

例如：根據(jù)定量標準，如果行為人的行為達到傳播“五百組以上的”人罪標準，就應(yīng)當作為刑事案件處理。當然，從不同的角度來說明網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)據(jù)，也產(chǎn)生不同的定性結(jié)論。而其產(chǎn)生的后果的定量標準則需要進行解釋，尤其在“公共場所秩序嚴重混亂”上，筆者認為應(yīng)有雙層標準，虛擬空間和現(xiàn)實社會都應(yīng)該有反響。虛擬網(wǎng)絡(luò)空間從點擊，跟帖，轉(zhuǎn)發(fā)，數(shù)量標準等，再跟蹤到數(shù)量產(chǎn)生的效應(yīng)，再到現(xiàn)實社會的反應(yīng)程度，此種程度如何達到“公共場所秩序嚴重混亂”的程度，則需要運用目的解釋與體系解釋來闡明。學(xué)者于志剛、郭旨龍認為“基于以上“雙層社會”中犯罪定量標準體系的修正和刑罰評價規(guī)則的調(diào)整，認定“公共場所秩序嚴重混亂”的合理標準，應(yīng)當是以“網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂”為主標準，同時兼顧現(xiàn)實空間中的傳統(tǒng)標準：網(wǎng)絡(luò)秩序混亂是入罪的主要標準，如果犯罪的危害結(jié)果“落地”到現(xiàn)實空間之中，引發(fā)《解釋》第3條的情形，則作為從嚴的量刑標準?！雹酁榇斯P者對網(wǎng)絡(luò)誹謗與網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪條文的“內(nèi)存容量”的解釋，應(yīng)讓傳統(tǒng)刑法的條文體系和罪名體系能夠在網(wǎng)絡(luò)空間生成一個同樣具有完整體系和效力的罪名體系和條文體系。四、結(jié)語

綜上所述，通過上文對網(wǎng)絡(luò)誹謗罪和網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪中社會（公共場所）秩序嚴重混亂的界定，筆者認為解釋“公共場所秩序嚴重混亂”是處罰犯罪的定性標準，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的定量要求、入罪要求，符合解釋的實質(zhì)容許范圍內(nèi)，這樣有利于對司法實務(wù)操作提供參照系?；谏鲜鎏接懣煽闯觯瑢烧咦龀龊侠淼慕忉尶蓜?chuàng)造出傳統(tǒng)刑法適用于網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的可行路徑，可以將雙層社會中的網(wǎng)絡(luò)犯罪都有一定的評價標準和定量要求，達到對虛擬空間的犯罪有預(yù)防和懲罰的威懾作用。[注釋]

①于志剛、郭旨龍.“雙層社會”與“訟共秩序嚴重混亂”的認定標準[J].法學(xué)論壇，2013.

②于志剛.“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間—以“兩高”<網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋>的發(fā)布為背景[J].法學(xué)，2013（10）.

③參見2013年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了<關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋>.

④參見2013年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了<關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋>.

⑤周加海.關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用[J].人民司法，2013（23）.

⑥張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：12.

⑦張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：62.

⑧于志剛、郭旨龍.“雙層社會”與“訟共秩序嚴重混亂”的認定標準[J].法學(xué)論壇，2013.[參考文獻]

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