醉酒鑒定與危險駕駛罪（醉酒）追訴機(jī)制研究

【摘要】據(jù)統(tǒng)計，2010年上半年查處的各類交通違法行為達(dá)到45.5萬起，其中僅20名醉酒駕駛?cè)吮恍姓辛簟！吨腥A人民共和國刑法修正案（八）》增設(shè)“危險駕駛罪”后，醉酒駕駛的高發(fā)事態(tài)得到了有效遏制。公安機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照法定程序?qū)ψ眈{案件的查處，應(yīng)當(dāng)說成效顯著，確保了法律的公正。但是，并非所有的醉酒駕駛案件都能得到有效解決。仔細(xì)梳理有關(guān)危險駕駛罪，特別是醉酒型危險駕駛行為，不難發(fā)現(xiàn)，對于危險駕駛罪的定性、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、追訴機(jī)制等，不僅在刑法理論界引發(fā)了不小的爭論，在司法實務(wù)中更是遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。本文擬對現(xiàn)行危險駕駛罪（醉酒）的追訴機(jī)制進(jìn)行分析，明確醉酒鑒定在此機(jī)制中的地位，并對危險駕駛罪的立法和司法運作提出些許個人建議，以期對危險駕駛罪的法律適用有所裨益。

【關(guān)鍵詞】危險駕駛罪（醉酒）；追訴機(jī)制；醉酒鑒定

一、危險駕駛罪（醉酒）現(xiàn)行追訴機(jī)制運用及反思

（一）國外對于醉酒駕駛的相關(guān)立法和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1、德國

《德國刑法典》第315條、316分別規(guī)定了若行為人因為飲用了酒精飲料或者服用了致醉的藥物，導(dǎo)致其無法安全駕駛交通工具，處一年以下自由刑和金錢刑；若行為人在上述情形中還造成或可能造成他人的生命、財產(chǎn)的損害，則處五年以下自由刑或者金錢刑。

2、芬蘭

《芬蘭刑法典》里規(guī)定了客觀的醉酒標(biāo)準(zhǔn)，即血液中酒精含量超過每厘0.5，或者其呼出氣體中至少每公升氣體有0.22毫克的酒精含量，則為醉酒，此種情況下行為人駕駛機(jī)動車或電車的，處以罰金或6個月以下監(jiān)禁。

3、日本

日本刑法第208條之二設(shè)立了危險駕駛致死傷罪，即行為人因酒精或藥物的影響陷入醉酒狀態(tài)而難以維持正常駕駛，仍駕駛四輪汽車致人傷害或死亡的，分別處于15年以下懲役或1年以上有期懲役。以難以控制的高速度行駛，或者不具有控制行駛的技能而駕駛四輪以上汽車，因而致人死傷的，亦同。

綜而述之，國外很多國家對于醉駕認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)相對較低，如美國為0.08%，日本、韓國均為0.05%，瑞典為0.03%，巴西甚至達(dá)到了零的標(biāo)準(zhǔn)，同時在對醉駕行為追訴方面，一般都能做到嚴(yán)格遵照標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑。

（二）國內(nèi)對于危險駕駛罪（醉酒）的追訴機(jī)制

直到現(xiàn)在，刑法理論界和司法實務(wù)界對于“醉駕”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定方法、追訴機(jī)制等問題，仍存在不小的爭議。

在醫(yī)學(xué)上，醉酒被稱為急性酒精中毒，是指由于一次飲入過量的酒精或酒類飲料引起的中樞神經(jīng)系統(tǒng)由興奮轉(zhuǎn)為抑制的狀態(tài)。醉酒行為屬于社會問題，本身并不違法。但是，若醉酒之后的行為人在自身的辨認(rèn)和控制行為能力減弱或喪失的狀態(tài)下又實施了駕駛機(jī)動車輛的行為，造成或可能造成刑法所保護(hù)的利益受到損害時，則就有可能成為刑法研究和追訴的對象。關(guān)于醉駕的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗驗疫局2004年5月31日發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》的規(guī)定：“車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量（英文縮寫為BAC）20mg/100ml≤BAC<80mg/100ml的駕駛行為為飲酒駕車；80mg/100ml≤BAC的駕駛行為為醉酒駕車。”

最高人民法院副院長張軍個人認(rèn)為，不應(yīng)將凡是達(dá)到了客觀醉酒標(biāo)準(zhǔn)而駕駛機(jī)動車輛的行為人統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)為是刑事犯罪，這僅僅只是從字面上淺顯地理解《刑法修正案（八）》而已。從一些理論上可能存在的特殊情況，如行為人非自愿飲酒等來看，這種說法不無道理。但筆者認(rèn)為，《刑法修正案（八）》對醉駕型危險駕駛罪的規(guī)定并沒有附加與競駛型危險駕駛罪相同的“情節(jié)惡劣”的條件，可見立法的本意即是不區(qū)分具體情況的差異，而是統(tǒng)一入刑標(biāo)準(zhǔn)。這在公安部的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》（下文簡稱《意見》）中得到了充分體現(xiàn)，即在道路上駕駛機(jī)動車輛，血液酒精含量達(dá)到80mg/100ml的，一律依照刑法第133條之一，以危險駕駛罪定罪處罰。

據(jù)公安部交通管理局負(fù)責(zé)人的介紹，目前查獲醉酒駕駛行為的途徑，以分別占全部查獲數(shù)量的63.3%和36.7%的路面執(zhí)勤和事故處理為主，其余部分則是通過群眾舉報、以及報警的其他方式查獲。 公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中，一旦認(rèn)為機(jī)動車駕駛?cè)藛T酒后駕駛機(jī)動車的嫌疑的，必須將其車輛攔下，要求進(jìn)行呼氣酒精測試；若機(jī)動車駕駛?cè)藛T無正當(dāng)事由拒絕配合測試、對呼氣酒精測試結(jié)果有異議或者酒后駕駛機(jī)動車發(fā)生交通事故，就應(yīng)當(dāng)立即將當(dāng)事人送往規(guī)定地點抽取血液，由專門人員進(jìn)行血液酒精測試。一旦達(dá)到醉酒駕駛機(jī)動車標(biāo)準(zhǔn)，立即立案偵查。如果當(dāng)事人在呼氣酒精測試后逃逸，則根據(jù)呼氣測試的酒精含量標(biāo)準(zhǔn)一樣可以進(jìn)行立案偵查。

但事實上，這樣的“理想”追訴多數(shù)只發(fā)生在城市或較發(fā)達(dá)地區(qū)。在農(nóng)村、城鄉(xiāng)結(jié)合部等地，醉酒駕駛的防控形勢仍然不容樂觀。在農(nóng)村，隨處可見的是運輸貨物的電動三輪車改裝的載人貨車，而農(nóng)村婚喪嫁娶飲酒之風(fēng)盛行，酒后駕駛摩托車、農(nóng)用車等行為更是屢見不鮮。同時，在很多農(nóng)村地區(qū)的道路上，缺乏必要的交通安全設(shè)施諸如信號燈、指路牌等。但造成農(nóng)村地區(qū)醉酒駕駛行為追訴困難的最為關(guān)鍵的問題，是薄弱的交通管理。在農(nóng)村，一個中隊一般只有2至3名交警，剩下的所謂警力僅僅只是協(xié)警，這么少的人力，卻要負(fù)責(zé)兩到三個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的交通安全。再考慮到農(nóng)村道路較城市狹窄，很多村民甚至是無證駕駛，交警不敢全力追捕違反交通法規(guī)的駕駛行為，只能眼睜睜看著駕駛?cè)藛T逃逸。

（三）對危險駕駛罪（醉酒）現(xiàn)行追訴機(jī)制的反思

1、現(xiàn)行檢測程序不能適應(yīng)打擊犯罪的需要

2009年4月1日起施行的《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第33條規(guī)定了需要進(jìn)行血液檢測的四種情形：對酒精呼氣測試等方法測試的酒精含量結(jié)果有異議的；涉嫌飲酒、醉酒駕駛車輛發(fā)生交通事故的；涉嫌服用國家管制的精神藥品、麻醉藥品后駕駛車輛的；拒絕配合酒精呼氣測試等方法測試的。若車輛駕駛?cè)擞猩鲜鏊姆N情形之一，公安機(jī)關(guān)可以進(jìn)行抽血檢驗測試。該規(guī)定的出臺，雖然縮小了抽血檢驗的范圍，大大提高了執(zhí)法工作的效率，但在醉酒駕駛已經(jīng)入罪的情勢下，上述規(guī)定必然不能夠很好地適應(yīng)司法實踐中的需要。

首先，呼氣測試作為簡單的酒精初步測試，在精確度上必然不及酒精測試，更受到各種客觀因素的影響，不同的被測試人、不同的呼氣力度、不同的呼氣持續(xù)時間，都有可能造成不同的檢測結(jié)果。其次，呼氣測試的證據(jù)不具有重復(fù)性，不能重復(fù)檢測更不可能再次檢測。最后，呼氣測試作為證據(jù)，要求被測試人在呼氣測試結(jié)論報告書上簽字確認(rèn)，而此時的被測試人在通常情況下都處于醉酒狀態(tài)，很難肯定地說被測試人在報告書上簽字時是否還具有如清醒時一樣的能夠正常地表達(dá)自身意愿的行為能力。

正是由于呼氣測試作為刑事證據(jù)的不可重復(fù)性、不可固定性、不可確定性，在司法實踐中存在諸多困難，容易出現(xiàn)事發(fā)時能夠確定被測試人處于醉酒狀態(tài)，但卻因只有被測試人不能夠確定處于清醒狀態(tài)下簽字的呼氣測試報告書作為證據(jù)，被測試人在事后可能以此提出質(zhì)疑，作為抗辯事由，而證據(jù)無法復(fù)查導(dǎo)致無法進(jìn)行正常追溯的尷尬情況。

2、現(xiàn)行強制措施的適用難以確保正常追訴的進(jìn)行

危險駕駛罪的法定刑為拘役，并處罰金，這樣的規(guī)定，使得公安機(jī)關(guān)無法對犯罪嫌疑人適用《中華人民共和國刑事訴訟法》第60條有關(guān)逮捕的規(guī)定。一般情況下，公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人的刑事拘留期限是3日，特殊情況下可以延長1至4日，也就是最長期限為7日。在刑拘期間，公安機(jī)關(guān)要完成案件偵查并移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，面臨相當(dāng)大的困難。在這種情況下，公安機(jī)關(guān)只能將對犯罪嫌疑人的強制措施變更為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。而在當(dāng)前犯罪率居高不下，許多嚴(yán)重刑事案件仍亟需解決的情勢下，使用大量的警力物力對觸犯危險駕駛罪的犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)視居住是不現(xiàn)實的。這就很有可能造成犯罪嫌疑人為逃脫罪責(zé)而違反法定義務(wù)規(guī)定甚至逃離案發(fā)地。即使公安機(jī)關(guān)將其再次抓獲，又只能再次刑拘3至7日，再次變更強制措施為取保候?qū)彙?/p>

3、緩刑的大量適用削弱了防控犯罪的效果

在危險駕駛罪的量刑方面出現(xiàn)了兩種方式。

第一種處理方式是嚴(yán)格適用緩刑，其中以江蘇省為代表。從2011年5月1日起，至同年12月31日，江蘇省各級法院判決的1748件危險駕駛罪案件中，僅有23起案件的犯罪嫌疑人適用緩刑，占案件總數(shù)的1.32%。

另一種方式以廣東、安徽、重慶、云南等地為代表，緩刑適用率相對較高，一般都超過了40%，其中廣東省的實刑與緩刑的判決比甚至超過了1：1。

刑法理論界對于上述兩種現(xiàn)象也各有不同的理解，也都不乏有力的理論支持。但《道路交通安全法》里就明確規(guī)定過對醉酒駕駛的行為人處15日以下拘留和暫扣3個月以上6個月以下機(jī)動車駕駛證，以及500元以上2000元以下罰款。1年內(nèi)有醉酒后駕駛機(jī)動車的行為，被處罰兩次以上的，吊銷機(jī)動車駕駛證，5年內(nèi)不得駕駛營運機(jī)動車。對于醉酒駕駛的行政處罰尚需至少處15日以下拘留且暫扣機(jī)動車駕駛證，而觸犯了刑法規(guī)定的危險駕駛罪，只要情節(jié)輕微就能夠處于緩刑甚至免除刑事處罰，其對犯罪嫌疑人的懲罰力度甚至比不上行政處罰。筆者對此不得不提出疑問：若設(shè)立危險駕駛罪的結(jié)果是對大部分犯罪嫌疑人以“情節(jié)輕微”為由處以緩刑，那繼續(xù)執(zhí)行行政處罰的懲罰程度難道不是比緩刑來得更有力、更能對犯罪嫌疑人產(chǎn)生威懾？

正是因為理論界和司法實務(wù)界都未取得對緩刑適用統(tǒng)一的看法，使得各地法院作出不同的處理方式。緩刑的大量適用，也引起普通民眾和媒體的質(zhì)疑，認(rèn)為過度的濫用緩刑，等于變相地繼續(xù)縱容犯罪分子，無法達(dá)到立法原意所期望的威懾犯罪的力度，也對司法的公正性產(chǎn)生了懷疑。這在一定程度上對司法權(quán)威造成了破壞，亟需在立法、司法實踐中得到解決。

二、醉酒鑒定在危險駕駛罪（醉酒）追訴機(jī)制中的地位和作用

（一）作為危險駕駛罪（醉酒）犯罪構(gòu)成要素之一的醉酒（駕駛）

從危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成可以看出，醉酒是決定是否構(gòu)成犯罪的重要因素。

根據(jù)醉酒狀態(tài)發(fā)生的原因、程度等，可以對“醉酒”進(jìn)行以下類型分析：

1、從類型上看，可以區(qū)分為病理性醉酒和生理性醉酒

國內(nèi)一般將醉酒分為病理性醉酒和生理性醉酒兩種。

病理性醉酒是少數(shù)酒精耐受度很低的人在少量飲酒后產(chǎn)生的特異質(zhì)反應(yīng)。這類人在飲酒后就完全喪失了辨認(rèn)和控制自身行為的能力，因此通說認(rèn)為病理性醉酒屬于精神病研究的范疇，一般無需承擔(dān)刑事責(zé)任，本文不展開敘述。生理性醉酒，又叫普通醉酒或單純性醉酒，是多數(shù)人在大量飲酒的情況下產(chǎn)生的對酒精的正常反應(yīng)。生理性醉酒即是通常意義上的“醉酒”。司法實務(wù)中所要檢測的就是行為人是否處于此種醉酒狀態(tài)。

2、從原因上看，可以區(qū)分為自愿醉酒和非自愿醉酒

刑法第18條規(guī)定，醉酒的人犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

在行為人明知自己的飲酒行為可能導(dǎo)致自己陷入無法完全辨認(rèn)、控制自己的行為的醉酒狀態(tài)的情況下仍然自愿飲用大量酒精飲料并駕駛機(jī)動車的，其罪過是故意，必然要承擔(dān)刑事責(zé)任。

理論上也可能存在一些非自愿醉酒的情況：首先，行為人對自己的醉酒毫不知情（盡管實踐中極為罕見，但不能否定其理論上的可能性）或者雖然知情但不能夠?qū)ψ砭菩袨橐约半S后駕駛的駕駛行為加以抗拒，由于其主觀上并無罪過，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人無犯罪行為；其次，若行為人的飲酒行為出于非自愿，但其后在能夠自由支配意識的情況下又自愿實施了駕駛行為，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人主觀上存在罪過，應(yīng)當(dāng)追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任。在上述第一種情形中，考慮到存在間接正犯的可能，在這種場合，應(yīng)當(dāng)對造成駕駛行為人醉酒狀態(tài)并迫使行為人駕駛機(jī)動車的其他人員進(jìn)行追訴。

（二）作為危險駕駛罪（醉酒）追訴機(jī)制核心環(huán)節(jié)的醉酒鑒定

無論從目前的法律條文所要表達(dá)的含義來看，還是從司法實踐中處理危險駕駛行為的方法來看，醉酒鑒定均是追訴危險駕駛罪核心環(huán)節(jié)。同樣作為證據(jù)種類中的鑒定意見的呼氣酒精測試報告和血液酒精測試報告，具有科學(xué)性和權(quán)威性，能夠作為直接判斷機(jī)動車輛駕駛?cè)藛T是否已經(jīng)處于醉酒狀態(tài)的有力證明，是法院定罪量刑的重要根據(jù)。

但是這里，就出現(xiàn)了一個關(guān)于醉酒鑒定測試所檢測出的酒精含量值應(yīng)該如何定位的問題。在德國，解釋“血液酒精含量值”的學(xué)理性質(zhì)問題時，分歧甚大，主要有兩種不同意見：一種意見認(rèn)為血液酒精含量值作為證據(jù)要素，是不可反駁的經(jīng)驗法則；另一種意見則認(rèn)為血液酒精含量值本身就是構(gòu)成要件，也就是說，血液酒精含量值是犯罪構(gòu)成的其中一個要素。

產(chǎn)生兩種截然不同的性質(zhì)認(rèn)定的主要原因，是在對血液酒精含量值在證明醉酒駕駛的過程中所起作用的定性時，產(chǎn)生了不同的認(rèn)識。在司法實務(wù)中對于醉酒駕駛的證明方式主要有兩種：第一種認(rèn)為血液酒精含量值是不可反駁的經(jīng)驗法則，是重要的證據(jù)要素，甚至不允許通過反證來推翻這項證據(jù)，也就是說，如果駕駛?cè)藛T體內(nèi)酒精含量未達(dá)到法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即使通過駕駛?cè)藛T的外觀表現(xiàn)能夠推斷其處于醉酒狀態(tài)，也決不可認(rèn)為駕駛?cè)藛T有罪；而在第二種方式中，血液酒精含量值則成了危險駕駛罪的構(gòu)成要件之一，需要有情況證據(jù)來輔助證明其效力，與第一種模式相反，即使通過測試得出的結(jié)論是駕駛?cè)藛T體內(nèi)酒精含量已經(jīng)達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)以上，但不能夠通過駕駛?cè)藛T的精神狀態(tài)等外在表現(xiàn)證明其醉酒駕駛的行為有可能對法律所保護(hù)的社會利益造成危險，也必須認(rèn)為無罪。

從世界范圍來看，各個國家或地區(qū)的醉酒駕駛證明標(biāo)準(zhǔn)都有所不同，如表2-1：

我國目前的司法實務(wù)在處理醉酒駕駛案件時，主要還是依據(jù)血液酒精測試報告，同時需要做詢問筆錄，相關(guān)的能夠證明駕駛?cè)藛T駕駛時的生理和精神狀態(tài)的各項材料作為增強醉酒駕駛證明力的補充證據(jù)，還需要以錄音、錄像等方式予以固定。由此可見，我國司法實踐中的做法與上述國家和地區(qū)的做法不盡相同，也很難將其歸于上述德國兩個學(xué)派中的哪一派，但不可否認(rèn)的是，無論是什么樣的追訴機(jī)制，醉酒鑒定都是醉酒駕駛犯罪案件追訴機(jī)制中的最重要也是必須具備的要素。

三、危險駕駛罪（醉酒）追訴機(jī)制的立法完善和司法運作

我國關(guān)于醉酒駕駛的立法溯源較短，2011年設(shè)立的危險駕駛罪所規(guī)定的刑罰處罰也較他國為輕，再加上刑法理論界、司法實踐對于醉酒駕駛的各類學(xué)說層出不窮，始終難以取得統(tǒng)一的定論，不得不承認(rèn)我國這方面的法律機(jī)制仍不夠完善。

綜合上述對危險駕駛罪現(xiàn)行追訴機(jī)制存在問題的反思，筆者就現(xiàn)行立法的完善以及司法實務(wù)中的運作方式提出一些建議，以期對醉酒駕駛追訴機(jī)制的問題提供一點思路。

（一）危險駕駛罪（醉酒）追訴機(jī)制的立法完善

1、完善危險駕駛罪的法定刑

無論是刑法理論界，還是司法實務(wù)界，對于危險駕駛罪都有一個絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)同的觀點：對于觸犯危險駕駛罪的罪犯，只判處六個月以下的拘役，顯然過輕。

雖然一些國家和地區(qū)對醉酒駕駛的法定刑也只是六個月以下的徒刑或罰金，但正如前文所分析，我國對于醉酒駕駛的酒精含量標(biāo)準(zhǔn)大大高出其他各國，已經(jīng)相當(dāng)于他國極其嚴(yán)重的犯罪情況，卻仍然只處以最多六個月拘役，難免有雖然將醉駕入罪卻仍有放縱之嫌。目前的立法對于初犯或是反復(fù)醉駕者或其他嚴(yán)重犯罪嫌疑人均處以幾乎相同的刑罰，顯然不符合刑罰罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

筆者認(rèn)為，立法上可作如下設(shè)計：

首先，適當(dāng)加重危險駕駛罪的法定刑。對于有可能對社會或公眾的利益造成巨大危險的情節(jié)惡劣的醉酒駕駛犯罪，處3年以下有期徒刑，這樣能夠?qū)τ趯曳覆桓牡淖锓笧槔鄯傅募又貞吞?，更好地起到醉駕入刑的立法本意。其中情節(jié)惡劣的情況主要包括：（1）在道路上多次醉酒駕駛機(jī)動車的；（2）致一人以上輕傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（3）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在十萬元以上的。

其次，增設(shè)罰金刑。從就廣州市越秀區(qū)審結(jié)的116宗危險駕駛罪的判決統(tǒng)計情況來看（見表3-1），廣東省對于并未超過法定酒精含量標(biāo)準(zhǔn)太多的犯罪嫌疑人基本上采取的是緩刑措施。而僅僅適用緩刑，實際上對犯罪嫌疑人并沒有產(chǎn)生真正的“威懾”，甚至可以說只是象征性地起到了警告作用。如果犯罪嫌疑人本身對自己的行為沒有認(rèn)識到錯誤，緩刑更不能起到防止其再犯的立法作用。而增設(shè)罰金刑，對于符合“情節(jié)輕微”的犯罪嫌疑人，不限制其人身自由，只處以罰金刑，由此產(chǎn)生的財產(chǎn)利益的真正損失，使其切實體會到刑罰的作用，從而起到震懾犯罪的效果。

表3-1 體內(nèi)酒精含量與判處刑罰的對應(yīng)關(guān)系

拘役

1個月 拘役

2個月 拘役3個月及以上 緩刑及免刑 合計 非監(jiān)

禁率

80～120mg/100ml 1 0 0 33 31 97.06%

120～160mg/100ml 5 1 1 32 39 82.05%

160～200mg/100ml 16 5 2 2 25 8%

200～240mg/100ml 2 1 9 1 13 7.7%

240mg/100ml以上 0 0 5 0 5 0

合計 24 7 17 68 116 58.62%

2、設(shè)立危險駕駛罪的結(jié)果加重犯

刑法第133條之一第2款規(guī)定，有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》中說明：“對醉酒駕車，肇事后繼續(xù)駕車沖撞，放任危害結(jié)果的發(fā)生，造成重大傷亡，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第115條第1款的規(guī)定定罪處罰?！钡P者對此有有不同的想法。

與交通肇事罪相比，交通肇事罪是過失犯，而危險駕駛罪是故意犯罪，在主觀方面就表現(xiàn)出不同，不能簡單地因為酒后駕車是交通肇事罪的加重懲處情節(jié)而機(jī)械地將因醉酒駕車發(fā)生的交通事故認(rèn)為是交通肇事罪。更何況交通肇事罪加重懲處的是“酒后”駕車，而危險駕駛罪是“醉酒”駕車，一字之差，含義明顯不同：“酒后”并不代表一定達(dá)到了法律規(guī)定的醉酒標(biāo)準(zhǔn)，而“醉酒”駕車則必然達(dá)到，很顯然“醉酒”駕車的社會危害性更大。

綜上，設(shè)立危險駕駛罪的結(jié)果加重犯實有必要。筆者建議可以將刑法第133條之一的危險駕駛罪的刑格做以下設(shè)計：在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車，情節(jié)輕微的，處罰金；追逐競駛情節(jié)惡劣，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役；在道路上醉酒駕駛機(jī)動車，造成一般人身財產(chǎn)損失尚未構(gòu)成其他犯罪的，處3年以下有期徒刑。

（二）危險駕駛罪（醉酒）追訴機(jī)制的司法運作建議

1、完善酒精測試的程序和技術(shù)

上文提到現(xiàn)有的酒精檢測程序以呼氣測試為主，而呼氣測試存在諸如結(jié)果不準(zhǔn)確、證據(jù)難以保存等缺陷，不如血液酒精測試更具有權(quán)威性。因此，有必要將血液酒精測試作為確認(rèn)是否構(gòu)成危險駕駛罪的一個必經(jīng)環(huán)節(jié)，即只要駕駛?cè)藛T的呼氣測試結(jié)果接近法定醉酒標(biāo)準(zhǔn)，就必定進(jìn)行血液酒精測試程序，以避免因為呼氣測試結(jié)論證明力度較薄弱而遭到否決的尷尬。

但血液酒精測試要求由專業(yè)人士對醉酒駕駛?cè)藛T采集血液、專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行血液檢測，耗費的時間、人力、物力均大大多于呼氣測試，筆者建議應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步改進(jìn)呼氣測試的設(shè)備和技術(shù)，最理想的效果莫過于能夠保存醉駕行為人呼出的“那口氣”，以保存作為不可反駁的證據(jù)。又考慮此類技術(shù)就目前而言仍有難度，可以在醉駕行為人進(jìn)行呼氣測試時，由公安機(jī)關(guān)對全程進(jìn)行錄音、錄像予以存證，如此也能確保呼氣測試證據(jù)的權(quán)威性。

2、確保嚴(yán)格公正的執(zhí)法力度

正如筆者上文所贊同的公安部《意見》的做法一樣，以80mg/100ml血液酒精含量的客觀認(rèn)定機(jī)動車駕駛?cè)藛T是否醉駕，不僅可操作性強，簡單明了，有利于更好地保護(hù)社會的利益。雖然根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)難免不能兼顧某些個體差異，但為了更多數(shù)人的人身、財產(chǎn)安全，堅持嚴(yán)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)實有必要。除此之外，客觀標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定方式更能防止出現(xiàn)權(quán)錢交易。司法實踐中不乏出現(xiàn)醉酒駕駛行為人身份特殊，企圖利用身份地位或金錢賄賂公安執(zhí)法人員，逃避刑責(zé)，而以絕對的客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定危險駕駛罪的成立，則能最好地避免這種情況的發(fā)生。

要確保嚴(yán)格公正的執(zhí)法力度，必然要求公安機(jī)關(guān)執(zhí)法人員在執(zhí)法過程嚴(yán)格按照法定程序?qū)ψ眈{案件進(jìn)行查處，快速高效地完成偵查工作，確保司法公正。

3、堅持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑罰政策

為了對危險駕駛罪的追訴更符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，作到寬嚴(yán)相濟(jì)，執(zhí)法人員在處理案件過程中應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪嫌疑人的主觀惡性以及實際的客觀表現(xiàn)，作為量刑時的重要依據(jù)。具體主要包括：（1）行為人是初犯還是再犯；（2）行為人屬于自愿飲酒還是非自愿飲酒；（3）行為人血液中的酒精濃度超出規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)多少；（4）行為人是否有超速行駛、無證駕駛等其他違反交通法規(guī)的行為；（5）醉駕行為發(fā)生的時間、地點（凌晨罕有人跡的非主要街道或白日車水馬龍的主干道路等）；（6）是否出于某些特殊情況（如救死扶傷等）不得已而醉酒駕車；（7）執(zhí)法人員偵查案情期間的認(rèn)罪態(tài)度等。

四、結(jié)語

綜上所述，在司法實踐中對危險駕駛罪（醉酒）進(jìn)行追訴，不僅要確定好統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)，即除了血液酒精含量這一客觀標(biāo)準(zhǔn)外，更可以輔以錄音、錄像等予以佐證，以更好地貫徹刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。同時在立法方面也應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)實社會的發(fā)展情況和實際辦理案件的經(jīng)驗，對現(xiàn)行立法做出適當(dāng)調(diào)整。

注釋

①德國刑法典[M].馮軍譯.中國政法大學(xué)出版社，2000，190.

②芬蘭刑法典.肖怡譯.北京大學(xué)出版社，2005，72.

③張明楷.日本刑法典.法律出版社，2006，77.

④http：//www.mps.gov.cn/n16/n1252/n1837/n2557/3038365.html. 醉駕入刑七個月全國查獲酒駕20萬起.

⑤參見Bialas Promille - Grenzen， Vorsatz und Fahrlaigkeit.1996，S.203ff.

⑥李云，張會杰.酒駕駛犯罪之證明.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2011，19（5）.

⑦張朝東，殷萍.酒后駕車肇事行為的司法認(rèn)定和立法完善.安徽電氣工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2011，16（4）.

⑧黃瑩，鄧凱.期待與落差：危險駕駛罪緩刑適用問題研究——基于醉駕入刑一周年審判實踐分析.建設(shè)公平正義社會與刑事法律適用問題研究（下冊），2012.

參考文獻(xiàn)

[1]德國刑法典[M].馮軍譯.中國政法大學(xué)出版社，2000.

[2]芬蘭刑法典[M].肖怡譯.北京大學(xué)出版社，2005.

[3]Bialas Promille - Grenzen， Vorsatz und Fahrlaigkeit[M].1996，S.203ff.

[4]張明楷.日本刑法典[M].法律出版社，2006.

[5]李云，張會杰.醉酒駕駛犯罪之證明[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2011，19（5）.

[6]張朝東，殷萍.酒后駕車肇事行為的司法認(rèn)定和立法完善[J].安徽電氣工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2011，16（4）.

[7]黃瑩，鄧凱.期待與落差：危險駕駛罪緩刑適用問題研究——基于醉駕入刑一周年審判實踐分析[A].建設(shè)公平正義社會與刑事法律適用問題研究（下冊），2012.

作者簡介

林琳，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院法律（非法學(xué)）碩士。