專利蟑螂問題淺析

摘 要：近年來，基于專利權的排他性以及它存在方式的隱蔽性，很容易使權利相對人落入侵權的牢籠中，這種并非從事技術轉讓或生產的專利維權主體也即“專利蟑螂”或“專利流氓”（ patent troll） 的法律問題開始不斷涌現(xiàn)，威脅到大量企業(yè)的生存，他們阻礙了科技創(chuàng)新，破壞市場競爭秩序，損害消費者利益。為了應對將來可能大規(guī)模出現(xiàn)的“專利蟑螂”的境況，文章在分析“專利蟑螂”概念與的相關實務案例的基礎上，結合美國專利制度改革、司法改革和競爭法等方面來探討“專利蟑螂”之規(guī)制，以期為“專利蟑螂”的應對提供有效的解決措施建議。

關鍵詞：專利蟑螂；知識產權法；競爭法；規(guī)制

1 “專利蟑螂”概述

專利法賦予專利權人“暫時性的壟斷權”，當專利權人的權利受到侵犯時，他們得以主張自己的權利。但是實務中正當?shù)膶＠S權主體與專利蟑螂難以從外觀主張上區(qū)分，因此，有必要對“專利蟑螂”進行進一步的界定。

（一）專利蟑螂之界定

所謂的“專利蟑螂”或“專利流氓”其實是個不確定的概念，難以在法律規(guī)范上給予明確的定義。典型的“專利蟑螂”通常是由幾個律師組成一個小型的合伙實體或公司，本身并不從事科技的研發(fā)或生產，卻專門以獲取他人的專利權為手段，然后再運用這些權利來威脅起訴對同類技術相關的使用者，主張侵權（通常的對象是較具規(guī)模的企業(yè)，因為有利可圖），但真正的目的并非從事技術轉讓，而是藉此聚財，獲得暴利。這些專利權的本身往往就不是范圍或內涵十分明確，或是原本范圍有限，但卻被用來從事廣泛的侵權主張。他們對于整個訴訟的流程知之甚詳，所以往往把要求的賠償或和解金額訂在略微低于訴訟和律師費的平均值以下，從而讓許多被告廠商愿意忍痛及早和解、賠錢了事以息事寧人，而不愿耗費巨資和冗長的時間來訴訟，不但無濟于事（因為就算贏得了訴訟也無法從“專利蟑螂”那里取回賠償或救濟），卻反而可能導致擾亂了本身整個供給鏈的秩序和公司的價值（或股價），得不償失。

（二）專利蟑螂之危害

首先，對技術使用者造成了嚴重的傷害。“專利蟑螂”處于有利地位甚至壟斷地位，許可費通常過高，技術使用者沒有選擇，即使其認為爭議專利無效或沒有侵權，也只能支付高昂的許可費?！皩＠搿笨梢岳壧娲詫＠蚋偁幮詫＠?，使許可費更難降低。雖然從統(tǒng)計上被控侵權方勝訴率高，但絕大多數(shù)仍然選擇和解，因考慮訴訟成本所造成的耗時長，費用昂貴等后果，法院一旦頒布禁令，被訴企業(yè)的產品在市場上無法流通，后續(xù)研發(fā)很難持續(xù)，對被訴企業(yè)將造成極大損失。因此，即使當專利有效性和侵權并不確定時，被訴企業(yè)通常會選擇接受“專利蟑螂”的許可條件。

其次，“專利蟑螂”對社會產生的不良影響也很大，大量增加的許可費，使部分專利價值明顯被高估，專利使用者的財富遭到不合理轉移；減少專利使用及專利產品的生產和銷售，從而造成消費者福利和社會福利的減少；提高了被告的費用及風險，企業(yè)的信譽和股價都可能受到影響；實施型企業(yè)可能將資金從研發(fā)中抽離以應對“專利蟑螂”，可能不投資創(chuàng)新企業(yè)而投資“專利蟑螂”，產生機會成本，最終阻礙創(chuàng)新。

（三）“專利蟑螂”之模式與策略

專利蟑螂的作為，是法規(guī)原始設計的目的，加上經(jīng)濟原理運作下，所產生的自然結果。既然有經(jīng)濟原理的運作，我們借用JohnNash的博奕理論（gametheory），可以替專利蟑螂的行為模式找一個規(guī)律。這個模型很克難，但或許有拋磚引玉之效：

專利蟑螂的追索模式，概分兩種：一種是挑選過目標后，強力出擊。此種模式往往是針對已經(jīng)有相當產量或特定名聲的廠商；另一種是所謂的“亂槍打鳥”，也就是無差別殺人，只要你在產業(yè)會員名錄上，就有可能收到一份侵權通知書。表格內的數(shù)字代表專利蟑螂及鎖定目標各須付出的成本（專利蟑螂成本，目標成本）。假設兩方成本總計是5，蟑螂輕松地亂槍打鳥，散彈射擊，它的成本負擔最輕，但是被它鎖定的目標不管是反擊也罷，順服也罷，相對地成本都不輕。反過來看，當專利蟑螂鎖定某特定目標時，如果特定目標主張和解，專利蟑螂輕而易舉就達成目標。但如果特定目標抵死不從，甚至反擊時，專利蟑螂所需付出的成本跟它開口所能要到的，往往就不成比例（3：2）。

如果本文這個粗糙的表格，可以完全地反應蟑螂跟其目標間的行為模式的話，專利蟑螂的行為從經(jīng)濟學上來看，有完全的誘因。簡單地說：蟑螂的行為是一本萬利，莫怪乎據(jù)統(tǒng)計，僅2011年美國一地專利蟑螂就告了2150間公司，相關訴訟案高達6000個。（甲）-（?。┧膫€方格內，除了（甲）方格中，專利蟑螂需要付出一定代價外，基本上幾乎所有的行動選項，都是對專利蟑螂具有十足“誘因”的行動方案。

2 美國應對專利蟑螂之研究分析

（一）美國應對專利蟑螂之沿革

1.《美國發(fā)明法案》（AmericaInventsAct，簡稱AIA法案）

2011年9月16日，美國總統(tǒng)歐巴馬簽署的《美國發(fā)明法案》（AIA法案）。AIA法案就專利審查的異議程序設置了新的機制，并采取其他措施以提高專利的質量。但是，創(chuàng)新者依然面對“專利蟑螂”的挑戰(zhàn)。

2.《專利主張與美國創(chuàng)新》（PatentAssertionandU.S.Innovation）

為了解決AIA法案面臨的專利蟑螂問題，2013年6月4日，美國歐巴馬政府提出5項行政措施，并向國會提出了7項立法意見，以共同打擊專利蟑螂，為創(chuàng)新者提供良好的創(chuàng)新環(huán)境。同一天，總統(tǒng)行政辦公室發(fā)布報告《專利主張與美國創(chuàng)新》，描述并分析了采取立法及行政措施的必要性。

3.《保護高技術創(chuàng)新者免遭惡意訴訟法案》（SavingHigh-TechInnovatorsfromEgregiousLegalDisputesAct，簡稱SHIELD法案）

美國國會2012年和2013年兩度提出旨在遏制專利蟑螂惡意訴訟的SHIELD法案。SHIELD法案補充了美國《專利法》的規(guī)定，使得法院在發(fā)現(xiàn)當事人并無合理勝訴的可能性，而仍舊對計算機硬件或軟件專利的有效性提出異議，或主張被侵權時，法院可以判決其支付全部訴訟費用，包括合理律師費。

4.《創(chuàng)新法案》（InnovationAct）

2013年12月9日，美國眾議院通過《創(chuàng)新法案》，重點在于對專利訴訟程序進行改革，旨在遏制日益蔓延的“專利蟑螂”現(xiàn)象。但是這個法案最重要的問題是它從未定義專利流氓。它對專利流氓所采取的措施也是對合法發(fā)明者采取的措施。

（二）歐巴馬政府專利新政

2013年6月4日，歐巴馬政府宣布采取5項行政措施，并向國會提出7項立法意見。這5項行政措施，旨在提高專利系統(tǒng)的透明度、清晰度，提供一系列的教育與服務，以便為創(chuàng)新者提供良好的創(chuàng)新環(huán)境。

第一，明確真正的利益主體

專利蟑螂通常設立空殼公司來隱藏其專利濫訴行為。這種方式，使得其對手在與其空殼公司進行和解談判時，不了解專利權的真實權利狀況，不知道空殼公司與其背后的專利蟑螂之間的關系，更不知道其背后甚至可能存在的多個專利蟑螂之間的關聯(lián)。鑒于此，美國專利商標局（UnitedStates PatentandTrademarkOffice，簡稱PTO）將制定相關程序規(guī)則，要求專利申請人和專利所有人在PTO進入行政程序之前，更新專利所有人的信息，特別是要說明控制專利或控制專利申請的“最終的專利主體”。

第二，限縮功能性權利要求

AIA法案促進了專利審查程序的改善，提高了總體的專利品質。但是，利益相關方依然提出過于寬泛的權利要求；在軟件領域，這種現(xiàn)象尤為突出。鑒于此，PTO將針對性地培訓專利審查員，以幫助審查員更好地審查功能性的權利要求。同時，在接下來的6個月內，將采取一系列措施來提高權利要求的清晰度，例如制定新的專利分類標準加以明晰，并在專利說明書中使用詞匯表以幫助軟件領域的審查員。

第三，保護下游使用者

目前，專利蟑螂的攻擊目標開始更多地指向主流零售商、消費者及其他含有專利技術的終端用戶。這些下游使用者，往往只是因為使用銷售點的軟件或者一種特別的商業(yè)方法而受到指控。事實上，終端用戶不能因為僅僅只是使用一種產品而被起訴。在面對耗資費力的專利侵權訴訟或相應的和解談判之前，這些下游使用者需要通過更為便捷的方式了解到自身的權利。PTO將為此提供一系列新的教育和服務，包括提供一個通行的英文網(wǎng)站，以解答那些面對專利蟑螂訴訟的被訴人所關心的問題。

第四，擴大專業(yè)的宣傳和研究

為了維持美國創(chuàng)新系統(tǒng)并使之在面臨挑戰(zhàn)時始終充滿活力，需要更多專業(yè)人士或團體的積極關注與參與，并為之提供數(shù)據(jù)支撐：專利持有人、研究機構、消費者維權機構、公益團體以及社會公眾等在推進專利工作中發(fā)揮著重要作用。

第五，加強337禁令的執(zhí)行程序

一旦美國國際貿易委員會（U.S.InternationalTradeCommission，簡稱ITC）發(fā)現(xiàn)進口產品違反337條款而發(fā)布禁令，那就應該由美國海關與邊防局和ITC負責判斷和認定某一進口產品是否落入禁令的管制范圍。知識產權實施協(xié)調員將對此進行部門間的審查，以確保禁令執(zhí)行過程的透明性和有效性。

3 對專利蟑螂之應對措施建議

（一）增加識別性，建立信息披露制度

由于專利權排他且數(shù)量較多，具有隱蔽性，如Google法務長DavidDrummond曾提到，一支智能手機最多有可能收到25萬種專利提告。再加上專利蟑螂們與目標公司和解后往往要求其簽訂禁止披露協(xié)定，所以更需要專利持有人和專利申請人披露“真正的利益主體”。借鑒上述美國的做法，任何人在發(fā)出專利侵權警告函、提起專利侵權訴訟或者要求專利商標局審查專利時，都必須更新并提供專利所有權人的最新信息，并鼓勵通過便于公眾接觸和查閱的方式公開發(fā)布專利侵權警告函。不遵守規(guī)定時，予以處罰。這樣有利于減少專利侵權的爛訴行為，同時，也給專利維權主體貼上了信用標簽，方便對其真實意圖的識別。

（二）合理分配訴訟成本

通過前面根據(jù)經(jīng)濟學博弈理論而進行的專利蟑螂行為模式探討不難得出，對于專利蟑螂的最大誘因，其實在于廠商在評估訴訟費用節(jié)節(jié)攀高后，往往愿意以較少金額與專利蟑螂和解，擺脫蟑螂追纏的困擾。因此，合理分配訴訟配用的分擔，可以對專利蟑螂起到一定的遏制作用。

（三）專利權人的嚴格限制

1.嚴格專利通過審查制度

權利要求范圍寬泛的低質量專利，是專利蟑螂的重要武器之一。因此，釜底抽薪的做法是提高專利審查標準，提升專利品質。具體做法有三點：一是加強人才隊伍建設、提升審查業(yè)務能力和提高專利代理服務水平等；二是對某一領域功能性技術授權審查或有效性審查時，應該執(zhí)行較為嚴格的標準，以提高專利品質；三是順應科技發(fā)展，及時更新專利審查標準。

2.規(guī)范“經(jīng)營者集中”申報工作中的知識產權問題

“專利蟑螂”的追求短期高利潤而多形成商業(yè)模式，其需要擁有大量高質量專利，為此，通過企業(yè)兼并收購他人專利，充實自己的專利彈藥庫已成為近年來一些大公司的首要選擇。因此運用發(fā)壟斷法規(guī)范專利侵權主體的“經(jīng)營者集中”顯得尤為重要。當具有市場支配地位的企業(yè)有并購動向，并產生大量專利權移轉之時，應當采取措施嚴格審查其并購行為，當涉及壟斷問題時，對其并購或者合并等“經(jīng)營者集中”行為加以禁止。

（四）權力濫用原則的運用

專利權濫用指專利權人行使專利權卻違反了專利權設置之目的的行為。專利蟑螂也正是濫用其專利權而達到謀取利益的目的。禁止專利權濫用原則可以彌補成文法的不足，弱化專利蟑螂的法律武器，對消減專利權的外在范圍設置與專利制度推動科技發(fā)展的內在價值追求之間的沖突，具有重要的功能價值。但禁止專利權濫用一般性原則的不當使用可能造成對權利的濫限”。對該原則的制度化應從不斷完善法律規(guī)范對專利權范圍界定以及確立禁止專利權濫用一般條款適用的程序這兩方面展開，以保障禁止專利權濫用原則更好地實現(xiàn)其功能

價值。

注釋

1.易繼明，前揭注3，頁177。

2.博弈論考慮游戲中的個體的預測行為和實際行為，并研究它們的優(yōu)化策略。表面上不同的相互作用可能表現(xiàn)出相似的激勵結構（incentivestructure），所以他們是同一個游戲的特例。其中一個有名有趣的應用例子是囚徒困境。囚徒困境假定每個參與者（即“囚徒”）都是利己的，即都尋求最大自身利益，而不關心另一參與者的利益。參與者某一策略所得利益，如果在任何情況下都比其他策略要低的話，此策略稱為“嚴格劣勢”，理性的參與者絕不會選擇。另外，沒有任何其他力量干預個人決策，參與者可完全按照自己意愿選擇策略。

3.表格中的比例大致根據(jù)實務中“專利蟑螂”的訴訟情況繪制。數(shù)據(jù)參考自美國《專利主張與美國創(chuàng)新》報告英文文本，為總統(tǒng)行政辦公室2013年6月發(fā)布。SeeExecutiveOfficeofthePresident，PatentAssertionandU.S.Innovation，Jun.2013，TheWhiteHouse，Washington，Jun.6，2013.

4.實務上，蟑螂跟目標兩方的成本支出并不是一個函數(shù)關系。但一方對成本（cost）支出的耐受力，相對會對對方造成壓力。也就是老子越花得起錢跟你抬杠（己方成本支出壓力較小），對方的成本支出壓力可能就越大。所以雙方的成本支出還是有個籠統(tǒng)的負相關函數(shù)關系。

5.RebeccaJ.Rosen，，Study：PatentTrollsCostCompanies$29BillionLastYear（theAtlantic，Jun29，2012，7：37am）

6.也稱為《萊?！访芩姑绹l(fā)明法案》，是美國《專利法》自1952年以來規(guī)模最大的一次修訂，授予美國專利商標局更大的自主權，著力點在于刺激就業(yè)與經(jīng)濟增長。

7.《專利主張與美國創(chuàng)新》英文文本，為總統(tǒng)行政辦公室2013年6月發(fā)布。SeeExecutiveOfficeofthePresident，PatentAssertionandU.S.Innovation，Jun.2013，TheWhiteHouse，Washington，Jun.6，2013.

8.陳世杰，美國SHIELD法案圍堵專利蟑螂之思考，科技法律透析，2013年第7期，頁3。

9.易繼明，美國《創(chuàng)新法案》評析，環(huán)球法律評論，2014年第4期，頁149-150。

10.易繼明，前揭注3，頁177-179。

11.陳世杰，前揭注14，頁2。

12.孫遠釗，前揭注2，頁178。

13.“337條款”因其最早見于《1930年美國關稅法》第337條而得名。美國“337條款”禁止的是一切不公平競爭行為或向美國出口產品中的任何不公平貿易行為。

14.臺灣《商業(yè)周刊》2011年8月29日-9月4日。

15.孫遠釗，前揭注2，頁177。

16.文希凱，“專利蟑螂”的反壟斷法規(guī)制，知識產權，2014年第6期，頁7-8。

17.張吉豫，禁止專利權濫用原則的制度化構建，現(xiàn)代法學，2013年第4期，頁93。

參考文獻

專著：

[1]易繼明，美國專利法，北京：知識產權出版社，2013年1月。

期刊論文：

[1]孫遠釗，專利訴訟“蟑螂”為患？——美國應對“專利蟑螂”的研究分析與動向，法治研究，2014年第1期，頁74-84。

[2]易繼明，遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示，法律科學（西北政法大學學報），2014年第2期，頁174-183。

[3]張軍榮、黃穎，制度差異下的中美專利經(jīng)營模式選擇——以高智發(fā)明為例，情報雜志，2012第11期，頁123-127。

[4]陳世杰，美國SHIELD法案圍堵專利蟑螂之思考，科技法律透析，2013年第7期，頁2-3。

[5]易繼明，美國《創(chuàng)新法案》評析，環(huán)球法律評論，2014年第4期，頁146-166。

[6]文希凱，“專利蟑螂”的反壟斷法規(guī)制，知識產權，2014年第6期，頁3-9。

[7]張吉豫，禁止專利權濫用原則的制度化構建，現(xiàn)代法學，2013年第4期，頁93-103。

作者簡介

馬歡，西南大學法學院2014級民商法方向碩士研究生。