關(guān)于《上海自貿(mào)區(qū)條例》的若干法律思考

摘 要：《上海自貿(mào)區(qū)條例》被稱為上海地方立法史上最具影響的“第一法”，也是自貿(mào)區(qū)建設(shè)的“基本法”?！渡虾Ｗ再Q(mào)區(qū)條例》既是對自貿(mào)區(qū)改革過程中所形成的可復(fù)制、可推廣的制度經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和提煉，也為自貿(mào)區(qū)改革的深入推進(jìn)提供了更好的法制保障。本文分別從自主改革指導(dǎo)思想的貫徹、《上海自貿(mào)區(qū)條例》與眾多授權(quán)立法之間的協(xié)調(diào)、行政異議制度的創(chuàng)新價(jià)值和推廣意義以及《上海自貿(mào)區(qū)管理辦法》的去向等方面，對《上海自貿(mào)區(qū)條例》和自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)的相關(guān)問題進(jìn)行了分析，以期引起更多學(xué)者的關(guān)注、探討和追問，從而使其日趨完善，并形成更多可復(fù)制、可推廣的立法經(jīng)驗(yàn)，發(fā)揮其示范帶動、服務(wù)全國的積極作用。

關(guān) 鍵 詞：自主改革；授權(quán)立法；行政異議；上海自貿(mào)區(qū)條例

中圖分類號：D922.295 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）01-0089-07

收稿日期：2015-12-16

作者簡介：李敏（1983—），女，河南新蔡人，淮海工學(xué)院法學(xué)院法學(xué)系副主任，副教授，中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心中國行政法研究所副研究員，法學(xué)博士，研究方向?yàn)閼椃?、行政法、自貿(mào)區(qū)法治。

基金項(xiàng)目：本文受淮海工學(xué)院引進(jìn)人才科研啟動基金項(xiàng)目的資助，項(xiàng)目編號：KQ12023。

2014年8月1日起施行的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》（以下簡稱《上海自貿(mào)區(qū)條例》）被稱為上海地方立法史上最具影響的“第一法”。上海市人大在新聞發(fā)布會上將該法定位為“綜合性立法，集實(shí)施性法規(guī)、自主性法規(guī)、創(chuàng)制性法規(guī)的性質(zhì)于一身，堪稱自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的‘基本法’”，并詳細(xì)解讀了該法的“十大亮點(diǎn)”?！渡虾Ｗ再Q(mào)區(qū)條例》的出臺不僅開創(chuàng)了自貿(mào)區(qū)立法的先河，而且對后來廣東、福建和天津自貿(mào)區(qū)“基本法”的制定起到了重要的示范作用，具有一定的推廣價(jià)值?？v觀《上海自貿(mào)區(qū)條例》的條文規(guī)定和對其亮點(diǎn)的解讀，從整個(gè)自貿(mào)區(qū)法律體系協(xié)調(diào)運(yùn)行的角度看，筆者嘗試從以下幾個(gè)方面展開進(jìn)一步研究，以推動自貿(mào)區(qū)“基本法”的不斷完善。

一、“自主改革”指導(dǎo)思想的貫徹落實(shí)

《上海自貿(mào)區(qū)條例》在“總則”第四條規(guī)定，本市推進(jìn)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)應(yīng)當(dāng)聚焦制度創(chuàng)新的重點(diǎn)領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，充分運(yùn)用現(xiàn)行法律制度和政策資源，改革妨礙制度創(chuàng)新的體制、機(jī)制，不斷激發(fā)制度創(chuàng)新的主動性、積極性，營造自主改革、積極進(jìn)取的良好氛圍。這被解讀為“自主改革”的指導(dǎo)思想，在立法層面則體現(xiàn)為充分發(fā)揮上海市地方立法的自主性和積極性。這里的“上海市地方立法”是廣義的，具體應(yīng)包括上海市地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和上海市政府及其職能部門、浦東新區(qū)政府、自貿(mào)區(qū)管委會制定的文件或規(guī)定。但從自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)的進(jìn)路看，目前更多地依賴于自上而下的中央授權(quán)立法，如從全國人大常委會和國務(wù)院的“雙授權(quán)”，①到交通運(yùn)輸部、海關(guān)總署、中國人民銀行、財(cái)政部、國家工商總局、國家稅務(wù)總局、中國保監(jiān)會、中國銀監(jiān)會等國務(wù)院部門專門出臺的一系列支持自貿(mào)區(qū)建設(shè)的文件或規(guī)定等。2014年7月25日召開的中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)推進(jìn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組工作會議強(qiáng)調(diào)，下半年自貿(mào)區(qū)建設(shè)的重點(diǎn)工作之一是就尚未落實(shí)的改革開放措施抓緊與國家相關(guān)部委溝通，爭取支持，形成共識，盡快實(shí)施?？梢?，如何更多、更及時(shí)地爭取中央立法的支持，對自貿(mào)區(qū)建設(shè)具有重要意義。但是，這種自上而下的立法進(jìn)路在彰顯上海自貿(mào)區(qū)的國家戰(zhàn)略地位、提升自貿(mào)區(qū)改革權(quán)威性的同時(shí)，也在一定程度上壓縮了自貿(mào)區(qū)立法的自主性空間，甚至可能抑制自貿(mào)區(qū)改革的創(chuàng)新可能性。

《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》（以下簡稱《總體方案》）明確規(guī)定：“上海市要通過地方立法，建立與試點(diǎn)要求相適應(yīng)的試驗(yàn)區(qū)管理制度”，并要求“上海市要精心組織實(shí)施，完善工作機(jī)制，落實(shí)工作責(zé)任……，并在推進(jìn)過程中認(rèn)真研究新情況、解決新問題，重大問題要及時(shí)向國務(wù)院請示報(bào)告”。但在目前的立法體制下，上海市地方立法的自主權(quán)極其有限，甚至遠(yuǎn)低于前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)（以下簡稱“前海合作區(qū)”）所依托的深圳特區(qū)立法。如最能體現(xiàn)地方立法自主性的“先行性立法”，根據(jù)《立法法》第七十三條第二款的規(guī)定，只能在國家尚未制定法律或行政法規(guī)的情況下，就中央專屬立法事項(xiàng)以外的其他事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。而根據(jù)《立法法》第六十五條、第八十一條第二款的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)全國人大的授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。因此，《上海自貿(mào)區(qū)條例》第一條規(guī)定：“根據(jù)……和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本條例”，而《前海合作區(qū)條例》第一條卻規(guī)定：“根據(jù)法律、行政法規(guī)的基本原則，制定本條例”?？梢?，在上海市地方立法自主性極其有限的情況下，如何貫徹和落實(shí)“自主改革”的指導(dǎo)思想，發(fā)揮自貿(mào)區(qū)“先行先試”的模范帶頭作用仍值得深入研究。

對此，筆者認(rèn)為，2015年《立法法》并沒有賦予自貿(mào)區(qū)之類的改革試驗(yàn)區(qū)享有特殊的立法地位。因此，要更好地貫徹“自主改革”的指導(dǎo)思想，上海市應(yīng)充分利用和挖掘現(xiàn)有的制度資源和潛力，積極探索地方立法，主動爭取國家的立法支持，為自貿(mào)區(qū)改革的深入推進(jìn)營造更有利的制度環(huán)境。首先，2015年《立法法》對于地方立法權(quán)限的“收縮”僅限于省以下設(shè)區(qū)的市，②不包括“省、自治區(qū)和直轄市”。因此，對于自貿(mào)區(qū)改革迫切需要的、現(xiàn)行法律和行政法規(guī)沒有作出規(guī)定的、也不屬于法律保留的其他事項(xiàng)，上海市可以充分運(yùn)用《立法法》中關(guān)于“先行性立法”的規(guī)定制定地方性法規(guī)，及時(shí)回應(yīng)和解決自貿(mào)區(qū)改革過程中遇到的新情況、新問題。其次，對于現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的部分規(guī)定需要調(diào)整實(shí)施的事項(xiàng)，上海市應(yīng)充分利用《總體方案》賦予上海市政府就《總體方案》實(shí)施中的重大問題及時(shí)向國務(wù)院請示匯報(bào)的權(quán)力和國務(wù)院自貿(mào)區(qū)工作部際聯(lián)席會議制度，③成立由上海市政府及其部門代表、自貿(mào)區(qū)管委會代表和專家學(xué)者組成的專門委員會，就自貿(mào)區(qū)改革涉及的中央文件規(guī)定在自貿(mào)區(qū)的適用性問題展開研究，并征求社會公眾、相關(guān)行業(yè)組織和企業(yè)等方面的意見，提出需要調(diào)整實(shí)施的建議方案，主動向中央請示匯報(bào)，從“等政策”轉(zhuǎn)為“要政策”，爭取立法的主動權(quán)。

二、《上海自貿(mào)區(qū)條例》與眾多

授權(quán)立法的協(xié)調(diào)運(yùn)行

授權(quán)立法的產(chǎn)生是行政職能不斷擴(kuò)張的產(chǎn)物，也是各國普遍存在的立法實(shí)踐，一直頗受爭議但又不可或缺。[1]我國授權(quán)立法制度的建立始于20世紀(jì)50年代，其后隨著改革開放的深化而不斷擴(kuò)展完善，[2]但無論是《立法法》的規(guī)定還是學(xué)術(shù)界的研究，都已遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于豐富多樣、不斷變化的授權(quán)立法實(shí)踐。當(dāng)不少學(xué)者仍在爭論何謂授權(quán)立法的問題時(shí)，有學(xué)者創(chuàng)造性地提出，授權(quán)立法其實(shí)不是一個(gè)玄秘的理論問題，而是一個(gè)實(shí)在的實(shí)踐問題，我們的主要任務(wù)不在于創(chuàng)造而在于表述，不在于發(fā)明而在于發(fā)現(xiàn)，[3]這為授權(quán)立法問題的研究開辟了另一種思路。

綜觀上海自貿(mào)區(qū)的法治建設(shè)，自上而下的授權(quán)立法成為其頗具特色的重要立法進(jìn)路。從縱向看，既有全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院在上海自貿(mào)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的授權(quán)決定，又有國務(wù)院暫時(shí)調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章和國務(wù)院文件規(guī)定的授權(quán)決定；從橫向看，既有全國人大常委會對國務(wù)院的授權(quán)，又有上海市人大常委會對上海市政府及自貿(mào)區(qū)管委會的授權(quán)。從授權(quán)的內(nèi)容看，既有概括性授權(quán)又有針對特定問題的專門性授權(quán)；從授權(quán)的形式看，既有傳統(tǒng)的形式，即在國家法律沒有規(guī)定的情況下可以先行先試，如關(guān)于企業(yè)信用信息的管理，又有新的發(fā)展模式，即通過暫停實(shí)施部分法律條款的方法支持自貿(mào)區(qū)的改革探索。[4]筆者重點(diǎn)對這一新的授權(quán)形式及其與《上海自貿(mào)區(qū)條例》的協(xié)調(diào)運(yùn)行進(jìn)行探討。

事實(shí)上，暫時(shí)調(diào)整實(shí)施部分法律條款的做法最早始于2012年12月《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》，并規(guī)定在三年內(nèi)試行，對實(shí)踐證明可行的，應(yīng)修改完善有關(guān)法律；對實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定。這一新的法律發(fā)展思路在自貿(mào)區(qū)改革中再次被采用，并從部分法律條款的暫時(shí)調(diào)整實(shí)施擴(kuò)展到部分行政法規(guī)、部門規(guī)章和國務(wù)院文件規(guī)定以及部分地方性法規(guī)①的暫時(shí)調(diào)整實(shí)施，目前這一探索性實(shí)踐已被修正后的《立法法》所確認(rèn)。②當(dāng)然，這一法律確認(rèn)并未涵蓋上述全部實(shí)踐做法。

從具體操作看，對暫停調(diào)整實(shí)施的部分規(guī)定主要有兩種處理方式：一是放松監(jiān)管，實(shí)行備案管理、行業(yè)自律管理或市場調(diào)節(jié)；二是授權(quán)國務(wù)院其他部門或上海市政府制定相關(guān)管理辦法。后一種即屬于授權(quán)立法的典型形式。如國務(wù)院決定暫時(shí)停止實(shí)施《中外合作辦學(xué)條例》第六十條的規(guī)定，由上海市制定發(fā)布相關(guān)管理辦法，即2013年出臺的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)中外合作經(jīng)營性培訓(xùn)機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》。又如，雖然《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》（以下簡稱《暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的決定》）中并沒有提及被授權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施授權(quán)決定的方式，但在實(shí)踐中卻是由上海市政府相繼頒布了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)境外投資開辦企業(yè)備案管理辦法》《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)境外投資項(xiàng)目備案管理辦法》以及《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資項(xiàng)目備案管理辦法》等規(guī)定予以調(diào)整。對于這些授權(quán)立法的法律效力應(yīng)如何認(rèn)定，直接影響到它們與《上海自貿(mào)區(qū)條例》的關(guān)系。

目前，學(xué)術(shù)界對于授權(quán)立法的效力層級并未達(dá)成共識，比較有代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：一是認(rèn)為授權(quán)立法的位階應(yīng)與被授權(quán)機(jī)關(guān)的地位相適應(yīng)，即如果被授權(quán)機(jī)關(guān)是上海市政府，則該授權(quán)立法屬于地方政府規(guī)章；[5]二是認(rèn)為授權(quán)立法的效力通常等同于授權(quán)機(jī)關(guān)自己制定的法律或法規(guī)，但僅授權(quán)制定實(shí)施細(xì)則除外；[6]三是認(rèn)為授權(quán)立法的位階是介于授權(quán)機(jī)關(guān)所制定的法律規(guī)范與接受授權(quán)機(jī)關(guān)所立的法律規(guī)范地位之間的一種新的法規(guī)范；[7]四是認(rèn)為是一般法和特別法的關(guān)系，①在自貿(mào)區(qū)內(nèi)應(yīng)適用特別法。雖然第四種觀點(diǎn)立意較新，但筆者認(rèn)為值得商榷。從法理學(xué)上講，“特殊優(yōu)于一般”的原則只限于同一主體制定的法律規(guī)范，對不同主體制定的法律規(guī)范，仍然適用制定機(jī)關(guān)等級決定法的效力的一般原則，[8]否則將出現(xiàn)幾乎所有的地方立法相對于中央立法都屬于特別法，均可以優(yōu)先適用的混亂局面。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，尤其是對于暫時(shí)調(diào)整實(shí)施部分法律法規(guī)條款的情形，實(shí)際上是對原有法律法規(guī)的局部修改，在此基礎(chǔ)上出臺的新的規(guī)定應(yīng)視作與原來的法律法規(guī)具有同等法律效力，從而在適用時(shí)遵循“特殊優(yōu)于一般”的原則，即在自貿(mào)區(qū)適用新的規(guī)定。但由此產(chǎn)生的問題是如何有效協(xié)調(diào)眾多效力層級不同的授權(quán)立法與作為“基本法”的《上海自貿(mào)區(qū)條例》之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為應(yīng)著眼于以下幾個(gè)方面：

⒈由于授權(quán)立法涉及對現(xiàn)行立法權(quán)限劃分的調(diào)整，原則上應(yīng)有憲法和組織法的依據(jù)，而不能只服從改革探索的實(shí)踐需要任由授權(quán)決議或決定予以改變。因此，對于授權(quán)立法，尤其是暫時(shí)調(diào)整現(xiàn)行法律法規(guī)部分條款或先行性立法，更應(yīng)從嚴(yán)把握、嚴(yán)格控制、加強(qiáng)監(jiān)督。2015年《立法法》第九條至第十三條關(guān)于授權(quán)立法的規(guī)定僅適用于全國人大及其常委會的授權(quán)，對于國務(wù)院的授權(quán)、上海市人大常委會的授權(quán)等其他授權(quán)立法應(yīng)如何規(guī)范，仍缺少明確的法律依據(jù)。

⒉應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化和完善授權(quán)立法制度。如在授權(quán)決定中應(yīng)明確授權(quán)的目的、事項(xiàng)、范圍、期限、被授權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施授權(quán)決定的方式和應(yīng)當(dāng)遵循的原則、對授權(quán)立法的定期評估和動態(tài)監(jiān)督、違背授權(quán)的法律后果等。對此，2015年《立法法》對原有的規(guī)定作了大幅度調(diào)整，②但與全國人大常委會公布的前兩個(gè)《立法法修正案（草案）》相比，③最后頒布的《立法法》文本中卻刪除了“被授權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施授權(quán)決定的方式”這一要求。筆者認(rèn)為，這一變動的初衷是為了賦予被授權(quán)機(jī)關(guān)更大的立法自主權(quán)，但從上海自貿(mào)區(qū)的立法實(shí)踐看，全國人大常委會的授權(quán)決定主要是通過上海市地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件來落實(shí)的，立法層級普遍較低。因此，從保證先行先試立法質(zhì)量的角度考慮，對于授權(quán)決定中涉及的重大事項(xiàng)應(yīng)授權(quán)給地方性法規(guī)來調(diào)整，如果制定地方性法規(guī)的條件尚不成熟并具有行政管理的迫切需要，可以先授權(quán)地方政府制定規(guī)章，但應(yīng)明確規(guī)章實(shí)施的期限。這就需要在授權(quán)決定中明確“被授權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施授權(quán)決定的方式”，以規(guī)范和引導(dǎo)先行先試立法。此外，《立法法》第十三條關(guān)于“暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用法律的部分規(guī)定”的條文與前述授權(quán)立法規(guī)定之間應(yīng)如何協(xié)調(diào)，也需要進(jìn)一步探討。[9]

⒊應(yīng)注意區(qū)分特殊類型的授權(quán)立法與授權(quán)制定的實(shí)施細(xì)則。后者在自貿(mào)區(qū)立法實(shí)踐中大量存在，其效力層級與被授權(quán)機(jī)關(guān)的地位相同，在地方立法層面應(yīng)由《上海自貿(mào)區(qū)條例》予以統(tǒng)領(lǐng)。而對于特殊類型的授權(quán)立法，《上海自貿(mào)區(qū)條例》應(yīng)予以尊重并留下更多的創(chuàng)新空間，同時(shí)保持密切關(guān)注，及時(shí)提煉和總結(jié)出成功的經(jīng)驗(yàn)和做法，并通過法律條文的形式鞏固下來，從而為中央立法的完善提供依據(jù)。如果《上海自貿(mào)區(qū)條例》與特殊類型的授權(quán)立法出現(xiàn)沖突，應(yīng)按照《總體方案》的要求和部署由全國人大常委會予以協(xié)調(diào)解決。

三、“行政異議制度”的創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)

及推廣意義

《上海自貿(mào)區(qū)條例》第五十三條規(guī)定，公民、法人和其他組織對管委會制定的規(guī)范性文件有異議的，可以提請市人民政府進(jìn)行審查，審查規(guī)則由市人民政府制定。該條被解讀為“行政異議制度”，并視為《上海自貿(mào)區(qū)條例》的亮點(diǎn)之一。根據(jù)《上海自貿(mào)區(qū)條例》第五十五條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織不服管委會在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)作出的具體行政行為，可以向市人民政府申請行政復(fù)議。但沒有規(guī)定可否對作為具體行政行為依據(jù)的管委會制定的規(guī)范性文件一并提起復(fù)議審查申請。而根據(jù)《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定，相對人只能就國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定一并提出復(fù)議審查，沒有提及政府派出機(jī)構(gòu)的規(guī)定。雖然政府派出機(jī)構(gòu)與同級政府工作部門具有類似的組織法地位，但從設(shè)置依據(jù)和職能范圍看，二者截然不同，這在法律文件中也得以體現(xiàn)。如《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第六條在列舉規(guī)范性文件的制定主體時(shí)將二者并列規(guī)定。①因此，從法解釋學(xué)的角度看，管委會制定的規(guī)范性文件不屬于附帶提起復(fù)議審查的范圍，這顯然不利于保護(hù)自貿(mào)區(qū)內(nèi)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。而《上海自貿(mào)區(qū)條例》第五十三條的規(guī)定恰恰彌補(bǔ)了這一制度缺失，實(shí)質(zhì)上賦予了相對人對管委會制定的規(guī)范性文件單獨(dú)提出審查申請的權(quán)利，進(jìn)一步拓寬了權(quán)利救濟(jì)渠道，彌補(bǔ)了《行政復(fù)議法》的立法空白，具有一定的創(chuàng)新意義。

對行政異議制度的創(chuàng)新意義應(yīng)作何種層面的解讀，可否復(fù)制推廣到全國立法，對此筆者持保留態(tài)度。根據(jù)《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第三十條的規(guī)定，自貿(mào)區(qū)管委會作為市政府派出機(jī)構(gòu)，其制定的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)自發(fā)布之日起十五個(gè)工作日內(nèi)報(bào)送上海市政府備案，具體由上海市政府法制辦審查。而根據(jù)2014年《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會行政規(guī)范性文件法律審查規(guī)則》（以下簡稱《審查規(guī)則》）的規(guī)定，行政異議審查的對象是自貿(mào)區(qū)管委會制定的涉及公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)的行政文件，審查機(jī)關(guān)也是上海市政府，由市政府法制辦具體負(fù)責(zé)。申請人提出審查申請的理由是“認(rèn)為文件侵犯其自身合法權(quán)益，違反有關(guān)法律規(guī)定，或者存在與自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)試點(diǎn)要求不相適應(yīng)的情形”。試想一下，在報(bào)送備案審查之前的短短15個(gè)工作日內(nèi)即提出上述審查申請的情形幾乎很少，這意味著絕大多數(shù)行政異議審查的規(guī)范性文件已報(bào)送上海市政府備案，而根據(jù)《審查規(guī)則》第十六條第一款的規(guī)定，對于已提出備案審查意見的管委會規(guī)范性文件，審查機(jī)構(gòu)應(yīng)結(jié)合申請人提出的內(nèi)容和理由對原有備案審查意見進(jìn)行復(fù)核。這實(shí)際上成為上海市政府（具體由市政府法制辦）自己“審查”自己，有違正當(dāng)程序的理念和原則，也使行政異議制度的監(jiān)督作用“大打折扣”。

筆者認(rèn)為可從以下兩個(gè)方面進(jìn)行探索：一是保留行政異議制度，修改《審查規(guī)則》第十六條第一款的規(guī)定，對于已有備案審查意見的管委會規(guī)范性文件，申請人應(yīng)向上海市人大常委會或國務(wù)院提出審查申請，或由上海市政府轉(zhuǎn)送這兩個(gè)部門進(jìn)行審查。二是將行政異議制度并入備案審查制度?？山梃b《審查規(guī)則》的規(guī)定細(xì)化和完善規(guī)范性文件的備案審查程序，如引入咨詢會、論證會、聽證會等公眾參與機(jī)制，并對公眾意見的處理時(shí)限和反饋?zhàn)鞒鲇残砸?guī)定；在市政府法制辦設(shè)立備案審查的專門機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員；明確備案審查的處理時(shí)限和處理標(biāo)準(zhǔn)；提高審查處理結(jié)果的約束力，強(qiáng)化上海市政府通過備案審查和復(fù)議審查對管委會規(guī)范性文件的監(jiān)督力度。

四、《上海自貿(mào)區(qū)管理辦法》的去向安排

2013年9月22日，上海市政府通過了《上海自貿(mào)區(qū)管理辦法》，9月29日上海自貿(mào)區(qū)正式掛牌成立，充分體現(xiàn)了法制保障先行的改革思路。《上海自貿(mào)區(qū)管理辦法》不僅系統(tǒng)歸納了自貿(mào)區(qū)在投資、貿(mào)易及金融等方面的改革政策，而且首次對自貿(mào)區(qū)的管理機(jī)構(gòu)以及綜合管理和服務(wù)作出了具體規(guī)定，事實(shí)上發(fā)揮著自貿(mào)區(qū)建設(shè)“基本法”的作用，并為自貿(mào)區(qū)其他規(guī)定的出臺提供了立法依據(jù)，如2013年《關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)企業(yè)登記管理的規(guī)定》《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商獨(dú)資醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》以及2014年《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)商業(yè)保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》均將《上海自貿(mào)區(qū)管理辦法》作為立法根據(jù)之一，足見其在自貿(mào)區(qū)法律體系中的地位和作用?！渡虾Ｗ再Q(mào)區(qū)條例》的頒布使自貿(mào)區(qū)建設(shè)有了法律效力更高、權(quán)威性更強(qiáng)的規(guī)范依據(jù)，成為自貿(mào)區(qū)建設(shè)名副其實(shí)的“基本法”。與《上海自貿(mào)區(qū)管理辦法》相比，《上海自貿(mào)區(qū)條例》基本沿襲了其立法框架，①同時(shí)增加了“稅收管理”和“法治環(huán)境”方面的規(guī)定，并對自貿(mào)區(qū)的“管理體制”和“綜合監(jiān)管”予以了細(xì)化和完善。因此，從立法內(nèi)容上看，二者在規(guī)定自貿(mào)區(qū)管委會的職責(zé)以及投資、貿(mào)易和金融領(lǐng)域的基本制度等方面存在不少重疊之處，但后者也作了一些細(xì)微的調(diào)整，如在列舉自貿(mào)區(qū)管委會具體負(fù)責(zé)管理的領(lǐng)域上，②《上海自貿(mào)區(qū)條例》增加了“交通、房屋、民防、水務(wù)、市政”等方面的規(guī)定，去掉了“食品藥品監(jiān)管、文化、衛(wèi)生、統(tǒng)計(jì)”等方面的規(guī)定。雖然這一法律沖突可以按照上位法優(yōu)于下位法的規(guī)則加以解決，但從科學(xué)立法的角度講是存在一定缺陷的，也浪費(fèi)了立法資源。

按照立法慣例，調(diào)整同一事項(xiàng)的新的上位法生效后，舊的下位法應(yīng)同時(shí)或盡快予以修改或廢止：一是同時(shí)廢止。通常是在新法條文的“附則”中明確規(guī)定；二是修改后作為上位法的實(shí)施細(xì)則繼續(xù)生效。而《上海自貿(mào)區(qū)條例》在“附則”中僅規(guī)定“《上海外高橋保稅區(qū)條例》同時(shí)廢止”，并未提及《上海自貿(mào)區(qū)管理辦法》的去向。對此，筆者認(rèn)為，《上海自貿(mào)區(qū)條例》作為自貿(mào)區(qū)的“基本法”，一方面完成了自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)的基本框架，另一方面又將中央關(guān)于自貿(mào)區(qū)改革的基本政策以及自貿(mào)區(qū)改革的一些成功經(jīng)驗(yàn)以法律條文的形式固定下來，成為可復(fù)制、可推廣的規(guī)則，并為今后更進(jìn)一步的制度創(chuàng)新預(yù)留了空間。[10]因此，《上海自貿(mào)區(qū)條例》的一些規(guī)定可以并需要由《上海自貿(mào)區(qū)管理辦法》根據(jù)自貿(mào)區(qū)改革的進(jìn)展情況和實(shí)際需要加以細(xì)化和完善。此外，在《上海自貿(mào)區(qū)條例》出臺之前，《上海自貿(mào)區(qū)管理辦法》曾作為上海自貿(mào)區(qū)文件規(guī)定的立法根據(jù)，從維護(hù)自貿(mào)區(qū)法律體系的相對穩(wěn)定性角度看也不宜立即廢止，而應(yīng)充分利用既有制度資源予以細(xì)化和完善，從而為自貿(mào)區(qū)改革提供更具創(chuàng)新性和操作性的法律制度，上海市人大常委會或市政府應(yīng)盡快對此作出明確安排。

當(dāng)然，探討不應(yīng)到此結(jié)束，上海自貿(mào)區(qū)的先行先試性決定了其法治建設(shè)必定是一種不斷發(fā)現(xiàn)、不斷推進(jìn)的立法完善過程?！渡虾Ｗ再Q(mào)區(qū)條例》只是自貿(mào)區(qū)改革階段性成果的規(guī)范化和進(jìn)一步推進(jìn)的保障，但作為自貿(mào)區(qū)建設(shè)的“基本法”，有必要引起法學(xué)者的不斷追問和探討，從而不斷完善，以更好地引領(lǐng)自貿(mào)區(qū)改革穩(wěn)步前行，積累更多可復(fù)制、可推廣的立法經(jīng)驗(yàn)，為推動法治中國建設(shè)貢獻(xiàn)力量。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）