P2P融資行為的刑法規(guī)制及其反思

金軼

內(nèi)容摘要：P2P融資對促進中小微企業(yè)的發(fā)展和拓寬直接融資渠道發(fā)揮了傳統(tǒng)金融機構(gòu)難以替代的積極作用，國家鼓勵P2P網(wǎng)貸作為業(yè)態(tài)之一的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新。然而，由于缺乏有效監(jiān)管、征信體系的不完善，導(dǎo)致部分P2P平臺發(fā)生異化：一些企業(yè)和個人假借互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的名義進行非法集資。同時，P2P融資行為本身與非法集資罪名體系存在緊張的關(guān)系。對此，一方面必須嚴厲打擊P2P融資的異化行為，維護經(jīng)濟金融秩序和社會穩(wěn)定；另一方面需要深化金融體制改革，完善監(jiān)管體系，為互聯(lián)網(wǎng)金融的規(guī)范化和法治化鋪平道路。

關(guān)鍵詞：P2P融資 非法集資 刑事政策

P2P融資作為一種新型的融資模式，對解決中小企業(yè)融資難的困境是一種有益的嘗試，對促進中小微企業(yè)的發(fā)展和擴大就業(yè)發(fā)揮了傳統(tǒng)金融機構(gòu)難以替代的積極作用。數(shù)據(jù)顯示，我國P2P融資的規(guī)模已達“萬億”之巨。[1]然而，P2P融資在給經(jīng)濟注入活力、繁榮經(jīng)濟發(fā)展同時，也給犯罪分子提供了可乘之機：一些企業(yè)和個人假借P2P金融創(chuàng)新的名義進行非法集資。P2P領(lǐng)域，已經(jīng)成為非法集資的重災(zāi)區(qū)。[2]上述案例中，呂某利用其實際控制的“發(fā)展創(chuàng)投”P2P平臺，利用網(wǎng)絡(luò)以高息向社會不特定公眾非法集資，并且還存在虛構(gòu)借款人發(fā)布假標的欺騙行為，就是一起典型的假借P2P的名義進行非法集資的案例。因此，如何才能在鼓勵金融創(chuàng)新的同時更好的防范互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域非法集資風(fēng)險，是我們今天必須面對的課題。

一、時代背景與刑法關(guān)切：P2P領(lǐng)域成為非法集資的重災(zāi)區(qū)

（一）時代背景：互聯(lián)網(wǎng)金融成為我國金融業(yè)發(fā)展重要的助推器

互聯(lián)網(wǎng)金融模式是一種具有普惠特性的金融模式，其打破了傳統(tǒng)的行業(yè)壁壘和行業(yè)限制，使得金融市場參與者不再局限于傳統(tǒng)的金融機構(gòu)，而呈現(xiàn)大眾化的趨勢。黨的十八大報告指出，深化金融體制改革，完善金融監(jiān)管，推進金融創(chuàng)新。2014年全國兩會《政府工作報告》中談及深化金融改革時表示，促進互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展，完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制。

中國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會發(fā)布的《2015年至2018年中國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展趨勢研究報告》顯示，2014年底中國的互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)模已突破10萬億。[3]互聯(lián)網(wǎng)金融急劇顛覆傳統(tǒng)金融模式、迅速占據(jù)并逐漸改變著人們的生活，成為繁榮我國經(jīng)濟和推動我國經(jīng)濟增長的重要引擎。

（二）刑法關(guān)切：P2P領(lǐng)域成為非法集資的重災(zāi)區(qū)

2014年3月某平臺上線，給出18%以上的年化收益率，然而該平臺當天跑路。中央電視臺于2014年3月15日曝光的金魚恒通理財詐騙中，兩萬多人受騙，涉案金額超過百億。[4]北京市打擊非法金融活動領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室2015年4月30日發(fā)布的《關(guān)于開展打擊非法集資專項整治行動的通告》顯示：近年來北京地區(qū)金融案件增多，其中私募股權(quán)投資基金類、P2P網(wǎng)貸類、投資理財類案件呈爆發(fā)態(tài)勢；截至2015年1月，北京共有18家P2P網(wǎng)貸問題平臺，包括經(jīng)營困難、詐騙、跑路等現(xiàn)象。與傳統(tǒng)的非法集資案件相比，這類案件不僅涉案人數(shù)眾多，涉案金額巨大，而且更具欺騙性和隱蔽性。

二、P2P融資領(lǐng)域非法集資案件高發(fā)的原因探究

（一）缺乏有效的監(jiān)管、征信體系的不完善

在中國人民銀行（以下簡稱“央行”）、工業(yè)和信息化部、公安部、財政部、工商總局、法制辦、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“銀監(jiān)會”）、中國證券業(yè)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）、中國保險業(yè)監(jiān)督管理委員會、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）之前，行政監(jiān)管部門如央行、證監(jiān)會、銀監(jiān)會等部門已經(jīng)對明確屬于自身職責的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)進行了一系列跟進和監(jiān)管活動。如在互聯(lián)網(wǎng)金融支付領(lǐng)域，2010年6月央行發(fā)布了《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，其中第3條規(guī)定“非金融機構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機構(gòu)”，明確對非金融機構(gòu)支付實行牌照管理。與此相對的是，在P2P網(wǎng)貸領(lǐng)域，一直存在監(jiān)管不明確甚至缺位的問題。雖然銀監(jiān)會于2011年8月23日發(fā)布《關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》，2013年11月銀監(jiān)會牽頭九部委召開處置非法集資部際聯(lián)席會議，界定P2P網(wǎng)貸與非法集資的區(qū)別。[5]但遺憾的是，在P2P網(wǎng)貸領(lǐng)域，始終未能形成有效的監(jiān)管體系。當然，對于P2P網(wǎng)貸存在的諸多問題，我們不能將監(jiān)管不足的客觀狀況只歸責于銀監(jiān)會一個部門，在我國金融分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的大背景下，對于P2P網(wǎng)貸這種現(xiàn)實中涉及存貸、支付、擔保，甚至資金用途涉及到基金產(chǎn)品、保理業(yè)務(wù)、融資租賃等多部門監(jiān)管范圍內(nèi)的新業(yè)務(wù)形態(tài)，銀監(jiān)會的監(jiān)管必定是力不從心。同時，由于P2P網(wǎng)貸原本定位于信息中介平臺，其信息評估能力、對借款人信用評價能力在一定程度上決定了平臺的成敗。而我國的征信體系建設(shè)，相對于美國、日本等征信體系發(fā)達國家，不論是征信系統(tǒng)覆蓋率、征信組織機構(gòu)建設(shè)，還是征信信息采集和隱私保護方面的法律制度建設(shè)均處于起步階段，不足以支撐P2P網(wǎng)貸平臺對借款方的風(fēng)險定價，也無法提高對借款方還款意愿等方面的約束力。

（二）P2P融資行為的異化：欺詐的風(fēng)險

有學(xué)者指出，目前中國P2P最大的風(fēng)險其實不在于信用風(fēng)險，而是欺詐風(fēng)險，因此需要對借款人進行嚴格審核。[6]央行曾明確指出三類P2P的融資模式涉嫌非法集資[7]：一是理財-資金池模式，即P2P平臺將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品銷售給投資人，或者先歸集資金池，再尋找借款對象。二是不合格借款人導(dǎo)致的非法集資，P2P平臺未盡必要的審查義務(wù)，默許、甚至幫助借款人以虛假借款人的名義在平臺上發(fā)布假標（虛假項目）。三是旁氏騙局，即P2P平臺本身發(fā)布假標，以舊還新，短期內(nèi)募集資金用于自己生產(chǎn)經(jīng)營，有的甚至卷款潛逃。

上述案例中，至少存在著兩類欺詐風(fēng)險，這也是目前很多P2P平臺都存在的問題：一是平臺利用假標自融的欺詐風(fēng)險。由于平臺虛構(gòu)了借款人和投資標的，平臺對投資人的宣傳和融資行為就具有了“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的欺詐因素，雖然在司法實踐中還要區(qū)分行為人自融后的投資去向，考量是否具有“非法占有的主觀故意”，去適用集資詐騙犯罪、非法吸收公眾存款犯罪或者其他罪名，但是這種欺詐因素客觀上都將投資人的資金置于嚴重的風(fēng)險之中，違背了平臺對投資人最基本的信息披露義務(wù)要求；而對于投資人資產(chǎn)而言，收益與風(fēng)險嚴重不匹配，再疊加涉眾因素和平臺控制人道德風(fēng)險因素，極易演化為群體性非法集資案件。二是平臺關(guān)聯(lián)擔保公司超范圍擔保或者不具有擔保能力欺詐擔保的問題。對投資人而言，通常的理解是擔保公司的增信使債權(quán)獲得更大的保障，但實際上很多平臺上提供擔保的公司并不具有融資性擔保的資質(zhì)，即便部分有資質(zhì)，大多也存在超額擔保的問題，不符合融資擔保公司“融資擔保余額原則上不得超過其凈資產(chǎn)10倍”，“不得為其控股股東和實際控制人提供融資擔?！钡谋O(jiān)管規(guī)定。從擔保能力角度看，現(xiàn)實中很多P2P平臺的關(guān)聯(lián)擔保公司擔保余額已達其凈資產(chǎn)的30倍以上，在現(xiàn)階段P2P平臺借款人違約率均值高于10%甚至20%以上的客觀情況下，擔保公司的擔保收入和其自有資產(chǎn)承擔擔保責任基本上是無法全額實現(xiàn)的；從擔保公司經(jīng)營角度看，且不說這種擔保模式本身就違背監(jiān)管的基本原則，違背P2P這一普惠金融創(chuàng)新業(yè)態(tài)的初衷，只要這種擔保模式下借款人違約率超過擔保費率，理論上擔保公司最終將無法經(jīng)營下去，而擔保費率、平臺經(jīng)營成本、投資人收益等最終都轉(zhuǎn)化為借款人實際貸款利率，該實際利率與借款人違約率存在正相關(guān)的關(guān)系。所以在現(xiàn)階段P2P平臺借款人高違約率的客觀情況下，絕大部分P2P平臺及關(guān)聯(lián)擔保公司擔保，從終極角度評價，都是沒有實際意義的，因此P2P平臺本身或者關(guān)聯(lián)公司擔保已經(jīng)異化為獲取投資人信任的欺詐手段之一。

三、P2P融資行為與非法集資罪名體系[8]的緊張關(guān)系

（一）我國當前集資行為的刑法規(guī)制體系

在司法實踐中，由于非法吸收公眾存款罪延展和兜底功能的擴張，[9]我國形成了制裁非法集資行為嚴密的刑法體系，主要涉及《刑法》中以下7大罪名：欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，非法經(jīng)營罪。從罪名體系來看，第174條規(guī)定的擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪是非法集資的準備行為，或者說是廣義的非法集資行為；而第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪，第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第224條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，分別屬于刑法上處理非法集資的主體罪名。在這5個主體罪名中，非法吸收公眾存款罪最具有基礎(chǔ)意義，屬于非法集資犯罪的一般性規(guī)定，其他4個罪名則屬特別規(guī)定。集資詐騙罪屬于非法集資犯罪的加重罪名。[10]

（二）P2P融資行為與非法集資罪名體系緊張關(guān)系

1.P2P的融資行為與非法經(jīng)營罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的緊張關(guān)系。在時下的P2P融資活動中，大部分平臺客觀上突破了信息中介的基礎(chǔ)定位，實質(zhì)上形成了信用中介，或者說本質(zhì)上類似銀行的存貸業(yè)務(wù)，極有可能觸犯《刑法》第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。[11]同時，部分開展互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的機構(gòu)未經(jīng)相應(yīng)的金融監(jiān)管部門批準，還可能構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪。

2.P2P融資行為與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的緊張關(guān)系。早在2013年11月25日，在銀監(jiān)會組織召開的防范打擊非法集資法律政策宣傳座談會上，央行就明確提出P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的業(yè)務(wù)紅線，明確平臺的中介性質(zhì)，明確平臺本身不得提供擔保，不得歸集搞資金池，不得非法吸收公眾存款，不得實施集資詐騙。[12]在《指導(dǎo)意見》中，繼續(xù)延續(xù)了這一監(jiān)管規(guī)則，同時指出，個體網(wǎng)絡(luò)借貸結(jié)構(gòu)要明確信息中介性質(zhì)，不得進行增信服務(wù)，不得非法集資。

然而，在P2P網(wǎng)貸的發(fā)展過程中，大部分平臺嚴重偏離了信息中介的定位，逐級向融資信用、融資擔保平臺轉(zhuǎn)變，進而又演變?yōu)榻?jīng)營放貸業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，這實際上已遠遠超出P2P融資平臺的發(fā)展界限。[13]如2013年在深圳發(fā)生的“東方創(chuàng)投”案，該平臺僅僅在早期發(fā)布真實的投資項目，后來由于壞賬率較高而進行自融。后平臺負責人因資金斷鏈而投資自首，給投資人造成5000多萬元的損失。法院認定鄧某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。[14]

四、P2P融資行為刑法規(guī)制體系的反思及再探索

（一）對我國當前集資行為刑法規(guī)制體系的反思

我國當前互聯(lián)網(wǎng)P2P融資行為與非法集資罪名體系的緊張關(guān)系，是互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展必須解決的障礙。然而，從根源上看，在我國金融特許制度下，以“脫媒”和“去中心化”為特征的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新與以維護傳統(tǒng)金融秩序為目的構(gòu)建的非法集資刑法體系存在沖突是“理所當然”的。

在2003年我國全面啟動金融體制改革之前，我國金融體制基本上處于國家壟斷之下，以防范風(fēng)險為宗旨，任何資金融通活動都必須經(jīng)過國有中介機構(gòu)才能進行。在這樣的邏輯下，任何未經(jīng)批準的融資活動，都可能構(gòu)成非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。是否經(jīng)過批準是融資行為合法與否的重要判斷標準。然而，只有納入監(jiān)管范圍、明確監(jiān)管主體的金融業(yè)務(wù)才可能“經(jīng)過批準”。而當前我國的監(jiān)管體制明顯滯后于互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的發(fā)展。在《指導(dǎo)意見》出臺之前，部分互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的監(jiān)管主體是事實缺位的。雖然《指導(dǎo)意見》中明確了國家對互聯(lián)網(wǎng)金融“鼓勵創(chuàng)新、防范風(fēng)險、趨利避害、健康發(fā)展”的總體要求，也明確各部門的監(jiān)管責任，但P2P網(wǎng)貸具體的監(jiān)管細則至今仍然沒有正式出臺。同時，更為重要的，當前這種“批準”阻卻違法的模式如何跟得上信息化時代經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）“互聯(lián)網(wǎng)+”時代P2P融資行為的刑法規(guī)制體系的再探索

德國著名刑法學(xué)家李斯特曾說過，“最好的社會政策即是最好的刑事政策”。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，非法集資的問題已經(jīng)不僅僅是刑法規(guī)制的問題，更是我國長期金融抑制的大背景下，民眾對拓寬高收益投資渠道和機構(gòu)對金融創(chuàng)新交互性需求中伴生的監(jiān)管邊緣地帶異化的問題。

通過對全國范圍近來處置的以互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新名義進行的非法集資案例分析來看，絕大部分案件仍然是傳統(tǒng)的非法集資行為模式網(wǎng)絡(luò)化而已，對這部分犯罪行為予以堅決打擊是毫無爭議的；另一部分案件中確實存在互聯(lián)網(wǎng)金融模式和理念創(chuàng)新的因素，而且行為人前期確實具有一定的合規(guī)意識和風(fēng)險控制意識，只是各種金融創(chuàng)新業(yè)態(tài)的發(fā)展迭代速度和頻率遠遠超過金融行政監(jiān)管規(guī)則的更新進度，導(dǎo)致金融創(chuàng)新沒有確定性邊界，隨著投機性獲利和監(jiān)管套利帶來的前期業(yè)績的大幅增加，行為人投機意識不斷增強，業(yè)務(wù)邊界不斷僭越合法底線，疊加了我國經(jīng)濟持續(xù)下行的宏觀因素后，風(fēng)險不斷積聚和裸露，最終演化為非法集資刑事案件?，F(xiàn)階段的金融改革大潮中，對創(chuàng)新性金融行為和金融產(chǎn)品的行政監(jiān)管不足是導(dǎo)致監(jiān)管套利的最主要因素。而且對于行政犯來說，“行為之行政違法性的具備及行政法律責任的產(chǎn)生，是其刑事違法性的根本前提”。[15]所以說，規(guī)制非法集資行為，首先要完善金融創(chuàng)新所涉及的行政監(jiān)管規(guī)則。以適度的金融監(jiān)管規(guī)則將各種互聯(lián)網(wǎng)金融活動和業(yè)態(tài)納入監(jiān)管體系內(nèi)，對于互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新實踐者而言，客觀上起到了減少刑事法律風(fēng)險的作用。“只要符合相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則，即排除了構(gòu)成金融準入性罪名的要件——‘非法性’，從而脫離金融準入型罪名的適用?！盵16]金融刑法規(guī)范的不完善歸根結(jié)底是由于基礎(chǔ)性金融法律制度的欠缺而導(dǎo)致的，它本身已經(jīng)不再是一個純粹的刑法制度完善的問題了。為此，唯有對基礎(chǔ)性金融法律制度進行有針對性的改革，我國的刑事立法者才有可能順勢而為地在未來逐步完善關(guān)于治理非法集資的刑法規(guī)范，進而我國的金融刑事司法水準才能相應(yīng)地得到提高。這一點也正是我國的金融法律制度擺脫“金融抑制”的掣肘，逐步推進“金融深化”的必然要求之一。

金融改革需要創(chuàng)新與監(jiān)管的再平衡，而行政監(jiān)管和刑事監(jiān)管是相輔相成、相互補充的。行政監(jiān)管是前提和常態(tài)，對于突破行政監(jiān)管底線的違法行為，適時啟用刑事監(jiān)管手段，才能維護社會金融秩序，防止因為金融風(fēng)險的傳導(dǎo)和擴散而導(dǎo)致系統(tǒng)性區(qū)域性金融風(fēng)險。金融檢察與行政監(jiān)管合力維護金融市場秩序，不但不會扼殺創(chuàng)新的金融業(yè)態(tài)，反而可以防范跨市場、跨行業(yè)經(jīng)營帶來的交叉金融風(fēng)險，防止民間融資、非法集資等風(fēng)險向金融系統(tǒng)傳染滲透，金融檢察實際上起到了金融監(jiān)管最后防線的作用。

注釋：

[1]劉寶亮：《躋身“萬億”俱樂部P2P仍需監(jiān)管與自律》，載《中國經(jīng)濟導(dǎo)報》2015年11月11日。

[2]陳瑩瑩：《P2P網(wǎng)貸成非法集資重災(zāi)區(qū)》，載《中國證券報》2015年5月4日。

[3]《2015年至2018年中國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展趨勢研究報告》，http：//b2b.toocle.com/detail--6231670.html，訪問日期：2015年12月25日。

[4]黃振、鄧建鵬編著：《互聯(lián)網(wǎng)金融法律與風(fēng)險控制》，機械工業(yè)出版社2015年版，第VII頁。

[5]李婧暄、周宇寧：《三種類型涉嫌非法集資》，http：//gzdaily.dayoo.com/html/2013-11/27/content_2464083.htm，訪問日期：2016年1月4日。

[6]《博鰲亞洲論壇上大佬們對互聯(lián)網(wǎng)金融都說了些什么》，http：//www.cu-market.com.cn/hgjj/20150330/144012819.html，訪問日期：2015年12月25日。

[7]周靜：《央行首次劃定P2P網(wǎng)貸紅線或促民間網(wǎng)絡(luò)投融資進入正規(guī)》，載《通訊信息報》2013年12月4日。

[8]劉為波：《<關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2011年第5期。

[9]劉偉：《非法吸收公眾存款的擴張與限縮》，載《政治與法律》2012年第11期。

[10]同[8]。

[11]劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，載《法學(xué)家》2014年第5期。

[12]李高陽、楊佼：《央行：應(yīng)當明確P2P業(yè)務(wù)“紅線”禁止擔保、資金池》，載《第一財經(jīng)日報》2013年11月29日。

[13]同[11]。

[14]（2014）深羅法刑二初字第147號刑事判決書。

[15]田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第3期。

[16]毛玲玲：《發(fā)展中的互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。