禁止從業(yè)之“職業(yè)”內涵研究

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安徽大學法學院，安徽合肥，230031

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禁止從業(yè)之“職業(yè)”內涵研究

張?zhí)渺?/p>

安徽大學法學院，安徽合肥，230031

摘要：探究禁止從業(yè)之“職業(yè)”內涵的目的在于完善司法實踐中禁止從業(yè)的適用，采用思辨的方式,以論理解釋與體系解釋為方法探究“職業(yè)”的刑法學內涵。禁止從業(yè)的法律性質屬于保安處分，職業(yè)的概念與特征應從刑法學意義上闡述其概念及職業(yè)的特定性、勞動性、有益性三個特征，對于職業(yè)范圍的司法認定應采用犯罪行為與職業(yè)的高度關聯性及綜合考慮犯罪人的各項因素兩種方法認定。對“職業(yè)”內涵探究得出刑法學意義上的職業(yè)是指運用智力、體力、技能、知識從事特定活動，并基于特定活動用以獲取報酬或其他利益的社會生活方式。

關鍵詞：禁止從業(yè)；法律性質；職業(yè)；職業(yè)范圍

《刑法修正案(九)》新增禁止從業(yè)的法律規(guī)定，禁止從業(yè)的司法適用問題隨之而來。之前，學術界對于禁止從業(yè)的研究主要包括禁止從業(yè)是否應當引入刑法規(guī)范，禁止從業(yè)的司法適用應當遵循什么樣的標準，這些討論多屬行政法范疇。刑法學領域討論禁止從業(yè)的法律性質多從資格刑的角度闡述，亦有的學者從刑法分則部分與職業(yè)活動有關的犯罪側面討論禁止從業(yè)的刑法學適用問題，但沒有對禁止從業(yè)的職業(yè)刑法學意義上的概念作具體的釋義，也沒有提出職業(yè)的界定標準。通說主張禁止從業(yè)應適當地與行政法銜接，且職業(yè)的外延應當作寬泛解釋[1]。本文運用體系解釋的方法從正面直接論述禁止從業(yè)的法律性質，不同于學界以往資格刑論的觀點?；趯π谭ㄒ?guī)范的理解，結合刑法的謙抑性與責任主義提出了刑法學意義上職業(yè)的概念與特征，對于司法實踐中職業(yè)范圍的界定參照此前學界對于禁止從業(yè)的司法適用的觀點，并進行了綜合改進，提出了重視犯罪人本身的因素來界定職業(yè)的范圍這一新理念，通過對“職業(yè)”內涵的解讀，以期為禁止從業(yè)的刑事司法適用提供借鑒。

1禁止從業(yè)的法律性質

就刑法上禁止從業(yè)的概念而言，可以從字面含義理解為剝奪刑事被告人從事某種職業(yè)的資格。根據該含義的立論而展開討論理解禁止從業(yè)的法律性質，立足不同法律性質，對于職業(yè)的解釋會不同。因此，首先應當明確禁止從業(yè)的法律性質。禁止從業(yè)對于被告人來講，屬于非常嚴厲的處罰措施，在刑罰體系中，是否可以作為一種新的刑種，主要存在兩種觀點：其一，禁止從業(yè)的法律性質屬于資格刑；其二，禁止從業(yè)的法律性質屬于保安處分。

1.1資格刑

有的學者認為禁止從事職業(yè)的非刑罰措施容易導致處罰“過?！保曳衷O的禁止從事職業(yè)的處罰權有悖于同一違法行為不能多次評價的原則，不利于法律責任的統一[2]。保安處分是否屬于刑罰尚存在爭議，故而禁止從業(yè)的非刑罰化包含兩種含義：其一，禁止從業(yè)的保安處分措施導致過剩；其二，禁止從業(yè)的其他非刑罰化措施導致過剩。對后者毫無疑義，的確存在部分“過剩”問題；而對前者則有待商榷。

我國現今刑法中已知的資格刑有兩種，即驅逐出境與剝奪政治權利。資格刑是以剝奪資格為最終結果。資格往往與人的身份聯系在一起，然而現實生活中并非所有的職業(yè)都與身份聯系在一起。從文理上理解，并非所有的從事職業(yè)都屬于資格的范疇，且刑法中并未明文規(guī)定禁止從業(yè)屬于刑罰，貿然將禁止從業(yè)歸于資格刑，不僅不符合文理，而且有濫增刑罰的嫌疑。首先，資格刑屬于刑罰，刑罰固然具有預防功能，但刑罰的特點是重點突出嚴厲性，表明刑法作為維護社會秩序的最后一道防線的作用，禁止從業(yè)的預防再犯的目的性不同于刑罰所要求的嚴厲性標準。其次，并非所有規(guī)定于刑法之中的處罰措施皆可理解為刑罰，作為名詞的處罰其含義遠遠廣于刑罰。例如，禁止令同樣規(guī)定于刑法條文中，也非絕對的理解為刑罰。因而，區(qū)分刑法規(guī)范與刑法條文的實質含義，是確定禁止從業(yè)法律性質的關鍵。

筆者認為，禁止從業(yè)作為非刑罰措施并不必然導致處罰“過剩”，并非所有的犯罪人經過刑罰執(zhí)行完畢或者假釋以后改造良好，且宣告禁止從業(yè)的非刑罰措施，僅僅起到預防作用，而非報應刑。剝奪政治權利作為一種資格刑，也是在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起計算，但無人討論“過?！眴栴}。即使將從業(yè)禁止升格為資格刑，也不能避免所謂的處罰“過剩”問題。分設的禁止從事職業(yè)的處罰權，不作為一種資格刑，不會導致法律責任的不統一。同一行為縱然不可在刑法上進行雙重評價，一事不再罰原則眾所周知。但一事不再罰原則僅僅指針對一個犯罪行為刑事責任不可多次承擔，并不意味著進行刑罰處罰后，不可以承擔其他責任。眾所周知，行為人承擔刑事責任的同時承擔民事責任并不矛盾。盡管部分情況下刑事責任吸收行政責任，但筆者贊同禁止從業(yè)屬于保安處分，不同于行政責任，因而不可以被刑事責任吸收，所以不存在重復評價，法律責任的承擔不存在體系上的不統一

1.2保安處分

管制、宣告緩刑與假釋的考驗期，均同時宣告禁止令，禁止犯罪分子在執(zhí)行期間或考驗期從事特定的活動，這種禁止令屬于保安處分的一種[3]。不論從文理上作何解釋，禁止從業(yè)都可以解釋為屬于限制自由的處分措施，所以將禁止從業(yè)歸于保安處分符合文理解釋。有的學者認為，職業(yè)禁止適用基礎是行為人的人身危險性而非罪責，更側重于矯治預防而非懲罰非難。從這個角度來講，職業(yè)禁止應當屬于一種保安處分措施[4]。

筆者贊同該觀點，從預防犯罪的角度出發(fā)，保安處分側重于降低人身危險性，減少再犯可能性，對刑罰的適用起輔助作用。雖然禁止從業(yè)屬于較重的處分措施，不利于某些犯罪人刑滿釋放后重新融入社會，雖然禁止從業(yè)在程度上已經達到刑罰的效果，但從其本質重預防、輕罪責來看，禁止從業(yè)屬于保安處分，不能僅憑借對犯罪人影響的程度來界定是否屬于刑罰。況且禁止從業(yè)僅對某些犯罪人造成較大影響，有可能對一部分犯罪人影響甚微。例如，某些社會危險性較大的行為人，本身即屬于無業(yè)范疇，偶然從事某種職業(yè)產生危害后果，雖然被宣告禁止從業(yè)，但是該處分對行為人的社會生活影響甚為輕微。因此，不能僅憑處分程度來評定禁止從業(yè)的法律性質，否則會導致刑罰體系的混亂。

刑法學的生命在于法律條文的解釋，故而刑法學某種程度上可以稱之為刑法解釋學[5]。對于刑法第三十七條新增的禁止從業(yè)規(guī)定，應從實質解釋論的角度出發(fā)，采用體系解釋方法，基于刑法學的內在正以品質解釋刑法規(guī)范，解讀從業(yè)禁止的法律性質。

刑罰屬于事后的一種處罰，首當其沖的就是要回應并讓犯罪人承擔其實施危害行為所帶來的后果[6]。首先從體系上看，禁止從業(yè)雖然也屬于一種責任承擔方式，但是，若作為屬于刑罰的法律后果，其效果并不明顯，如果將禁止從業(yè)解釋為資格刑會造成刑罰體系的不統一。其次，禁止從業(yè)與禁止令都統一規(guī)定在刑法中，將散落在各種行政法規(guī)中的禁止從業(yè)與禁止令概括起來，有利于司法實踐操作。禁止從業(yè)重視再犯可能性的降低，這一特點與禁止令一樣，同時考慮到犯罪分子自身危險性的大小，以預防為目的。我國限制或剝奪有前科公民就業(yè)資格主要是從社會防衛(wèi)的角度來進行的，是為了預防有前科的公民再次犯罪，從而危害國家和社會利益[7]。所以，禁止從業(yè)應當在宣告刑罰的同時宣告，結合刑法上包括禁止令在內的相關規(guī)定，從體系上考量從業(yè)禁止的性質，更符合刑法的體系構造。故而，禁止從業(yè)的法律性質與禁止令相同，屬于保安處分的一種。

2職業(yè)的概念與特征

職業(yè)的概念有廣義與狹義之分。廣義的職業(yè)泛指一切作為主要生活來源的從事事項，狹義的職業(yè)指利用所學技能或知識，為社會創(chuàng)造一定價值，獲取一定報酬的工作。筆者認為，對于這里的“職業(yè)”的范圍不可解釋得過于寬泛，應當保持刑法規(guī)范的統一性，貫徹刑法的謙抑性，基于對公平、正義的理解解釋職業(yè)的范圍。首先，“職業(yè)”的解釋應當立足于生活，但又不可拘泥于生活經驗。其次，解釋應當從刑法的本質出發(fā)，評估適用禁止從業(yè)的必要性，可以參照“應受刑罰處罰性”的規(guī)范論適用禁止從業(yè)。

2.1刑法學意義上職業(yè)的概念

有的學者認為，對這里的“職業(yè)”應當作廣義理解，不應將行業(yè)排除在外，將職業(yè)理解為行為人基于社會地位，為維持社會生活而反復、繼續(xù)從事的工作，既包括全職職業(yè)，也包括兼職職業(yè)，既包括合法職業(yè)，也包括違法職業(yè)[4]134。這種說法，有待商榷。首先，行業(yè)的概念過于寬泛，一種行業(yè)可能包含了多種職業(yè)，如汽車行業(yè)包含了汽車配件經營、汽車修理加工、汽車運營，甚至包括洗車等多種職業(yè)。很難想象，行為人作為一名司機，利用職業(yè)便利或者不履行特定職業(yè)義務，侵犯法益構成犯罪，刑法竟然要求禁止該司機不能從事汽車配件經營與洗車，這將會給社會生活帶來不可想象的災難。如果將“職業(yè)”的范圍解釋得如此寬泛，這將不利于保障國民的預測可能性，甚至構成類推解釋。其次，違法職業(yè)本來就屬于法律所禁止的職業(yè)，刑法將從事此種職業(yè)規(guī)定為犯罪，就已經表明刑法對于該行為作出否定性評價，如果宣告不得從事該職業(yè)，則有多次評價的嫌疑。例如販毒與買賣槍支彈藥、爆炸物，很難理解法院在作出判決時同時宣告行為人在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起不得在三到五年內從事販毒、買賣槍支彈藥、爆炸物。

有的學者認為，這里的“職業(yè)”外延不宜定得過窄，對職業(yè)的特征不宜規(guī)定得過于籠統、抽象。職業(yè)應該定性為:個人所從事的作為主要生活來源的工作只要是憑借智力、技能、體力、手工、知識或服務進行謀生或發(fā)展等就理應認定為職業(yè)，但排除公務[8]。此觀點有一定合理性，立足于實質層面，詳實解釋了職業(yè)的概念，排除了抽象不具體的概念，排除了公務，防止與資格刑的適用產生競合。但是，以主要生活來源來界定職業(yè)的概念有失偏頗，現實生活中存在某些職業(yè)并不是以謀生為目的，如果以主要生活來源進行限定職業(yè)的范圍，將會導致以偏概全，難以評價社會生活中一些從事特定職業(yè)進行犯罪的行為。例如行為人家財萬貫，擔任多家非國有公司高管，利用職務之便利，從某一公司侵吞資產用于行賄的行為，應當評價為利用職業(yè)便利，雖然擔任該公司高管并不是行為人的主要收入來源。

筆者認為，對于“職業(yè)”的定義，應當立足于生活，法律不可能脫離生活獨立存在。所以，立足于生活并結合刑法條文，目光不能游離于生活與刑法規(guī)范之間解釋“職業(yè)”的概念。上述兩種觀點，對于“職業(yè)”的解釋缺少對生活的理解，得出的結論或寬或窄，因此應當立足實際生活并結合刑法相關規(guī)定，得出“職業(yè)”的概念。筆者認為，“職業(yè)”是指運用智力、體力、技能、知識從事特定活動，并基于特定活動用以獲取報酬或其他利益的社會生活方式。

2.2職業(yè)的特征

禁止從業(yè)的法律性質屬于保安處分，且限制公民的自由，對公民日常生活影響較大。所以，筆者主張對于“職業(yè)”的范圍進行限制解釋，立足于日常生活中人們對于職業(yè)的理解，列舉對于符合“職業(yè)”所必須具備的要素，提出適用標準，對司法實踐具有參考價值。

2.2.1特定性

職業(yè)必須是特定的、真實存在的，如果從事假想的工作，或者是不特定的多項事務，難以認定為具有刑法意義的職業(yè)。例如行為人偽造證件假冒某公司高管，用以詐騙錢財，不可以認定為“職業(yè)”。應當注意的，此處的特定性應作實質理解，不可僅僅理解為僅具備形式要件。例如行為人不具備工商營業(yè)執(zhí)照卻從事生產經營活動，生產經營假冒偽劣產品，雖然形式上不具備職業(yè)的特定性，但從實質上理解，應當認定為行為人從事了特定“職業(yè)”。特定性還應當解釋為具體特定性與相對的穩(wěn)定性，不要求行為人長期以此為業(yè)，但應當具備一定程度的穩(wěn)定性。筆者認為，該穩(wěn)定性應當達到具有一定控制力下的可以反復從事的特定活動。

2.2.2勞動性

職業(yè)必須具有勞動的特征，即運用體力、智力或者技術從事特定活動，勞動性的意義在于，限制從事職業(yè)的概念必須基于創(chuàng)造一定社會價值的活動，如果不是運用勞動行為，沒有勞動價值的產生，就不可以認定為“職業(yè)”。這樣，就可以將某些違法活動與職業(yè)區(qū)分開來，有利于提高刑法規(guī)范的明確性。如前文所述，販賣毒品的行為不可以認定為“職業(yè)”，否則會產生重復評價，多此一舉。

2.2.3有益性

特定的勞動活動創(chuàng)造社會價值，但并非所有的特定勞動活動都可以稱之為“職業(yè)”。如果從事某一特定活動，并沒有取得報酬或收益，則也不可以認定為“職業(yè)”。即符合有益性特征需要具備兩個條件，首先行為人從事的特定活動應當具有相當的社會價值，其次該活動必須是獲取一定收益的行為定型。最后該收益應當作限縮解釋，理解為“從事某種特定活動以獲取利益，并將該利益用于成員間的分配”。對收益標準的判斷，應當認定為符合社會一般人對收益的理解。例如，行為人基于自身企業(yè)的發(fā)展理念出資成立財團法人，長期捐款贊助公益活動，并偶將從事非法活動的收益用于捐款，設立財團法人或者基金會，并從事相關活動的行為，在某種意義上確實是真實存在的有價值的行為，但是絕對不可以評價為“職業(yè)”，因為掩飾隱瞞犯罪所得及其收益的行為絕對不存在社會價值，設立財團法人用于公益的行為本身也絕對沒有存在限縮意義上的收益。

綜上所述，職業(yè)特征的認定應當遵循如下方法：首先判斷該特定活動是否合法，其次在合法的基礎上判斷是否具有上述三個特征，最后結合該活動的具體內容，綜合判斷該活動的法律意義是否符合刑法學意義上的職業(yè)概念。

3職業(yè)范圍的司法認定

筆者建議對于職業(yè)的范圍應抱謹慎的態(tài)度，立足于上述“職業(yè)”的三個特征，探究合理的職業(yè)范圍，采用限制解釋的方法，以期實現預防再犯罪的目的與保障人權的統一。

3.1犯罪行為與職業(yè)的高度關聯性

禁止從業(yè)的適用，基于保安處分的特性，重在預防再犯。預防再犯的原因是某些職業(yè)存在高度的犯罪易發(fā)性，而適用從業(yè)禁止的重要理論依據是犯罪行為與職業(yè)具有高度的關聯性?，F實生活中，具備這種特性的職業(yè)范圍很廣，這就需要從具備上述職業(yè)特征的“職業(yè)”中選擇符合高度關聯性的職業(yè)，方可適用禁止從業(yè)。但處于不同生活環(huán)境中，對“職業(yè)”范圍的界定也不相同。絕大多數在刑法或者輕犯罪法中規(guī)定禁止從業(yè)的國家，對職業(yè)范圍的界定限定為“具有特許資格”的職業(yè)。但是，我國現今處于市場經濟快速發(fā)展階段，不少經濟類犯罪是通過職業(yè)之便實施的，許多職業(yè)不在特許經營或者具有資格經營之列。例如，生產銷售偽劣產品便不屬于上述職業(yè)范圍，這就需要立足我國現階段國情，重新確立“職業(yè)”范圍。再者，由于當今互聯網產業(yè)發(fā)達，利用互聯網工作實施的犯罪日益增長。因此，禁止從業(yè)的職業(yè)范圍界定應當從實際出發(fā)，對于與犯罪行為具有高度關聯的職業(yè)進行界定，而不應僅僅從形式上觀察。

3.2綜合考慮犯罪人的各項因素

對于禁止從業(yè)的職業(yè)范圍的界定，可以說具體情況具體分析。應當慎重考慮各項因素，即使存在高度關聯性，也應當從犯罪人自身因素考慮，考慮其人身危險性大小，是否值得適用禁止從業(yè)。因為禁止從業(yè)是酌定考慮而適用的，并非必須適用。禁止從業(yè)的適用因人而異，對于有的行為人而言可謂是滅頂之災，而對于有的行為人而言則屬于可有可無。如何把握禁止從業(yè)的適用必要與行為人自身對于職業(yè)的依賴性之間的關系，便成為從業(yè)禁止適用的關鍵點。正如有學者指出，若被不當剝奪了從事原先相關職業(yè)的資格，則剩余的能夠選擇的職業(yè)范圍就相當有限，此時他很容易因經濟上走投無路或情感上憤怒不滿而選擇再次犯罪，造成惡性循環(huán)[9]。

因此，筆者認為，除了實質的考量犯罪行為與職業(yè)的高度關聯外，還應當綜合考慮犯罪人的人身危險性、再犯可能性、犯罪的具體情節(jié)和可改造情況等諸多因素進行界定是否適用禁止從業(yè)。

4結 語

《刑法修正案(九)》立足我國社會形勢的發(fā)展，堅持寬嚴相濟的刑事政策、問題意識和立法創(chuàng)新[10]。對于禁止從業(yè)的新設規(guī)定，為我國保安處分制度的系統化作出了貢獻，也有利于我國刑罰體系的適用。本文對“職業(yè)”內涵的探討，并結合預防犯罪與保障人權的雙重價值需要，盡可能地提出恰當的“職業(yè)”內涵，為司法實踐中的實務提出建議。

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(責任編輯：周博)

doi:10.3969/j.issn.1673-2006.2016.07.011

收稿日期：2016-04-03

作者簡介：張?zhí)渺?1994-)，安徽宿州人，在讀碩士研究生，主要研究方向：中國刑法學。

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：1673-2006(2016)07-0042-04