再問南海仲裁案方圓曲直：亂了規(guī)矩何談法理

張旭東

國際仲裁庭居然裁決菲律賓所涉及的全部仲裁事項均不涉及主權(quán)，還煞有介事地表示菲律賓所提請求的裁決不會要求仲裁庭明示或暗示對主權(quán)問題做出裁決，也不會對菲方在主權(quán)問題上產(chǎn)生任何有利的影響。

在南海爭端日趨復雜化的今天，國際社會愈發(fā)重視法治是殊為不易的積極變化，然而一場菲律賓單方面強行挑起的國際仲裁案卻充分暴露了國際社會對國際法知之甚少甚至司法者違法的一面。究竟在這場仲裁鬧劇中出現(xiàn)了怎樣以司法的名義推行不合法的程序，又以怎樣無理的依據(jù)做出怎樣非法的裁決，透過不斷追問將撕掉菲律賓和仲裁庭的合法性面紗，充分揭露此案的實質(zhì)。

主權(quán)爭端豈能無視？

菲律賓政府心知肚明《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）的相關(guān)規(guī)定，也充分認識到涉及主權(quán)歸屬的爭端國際仲裁庭沒有管轄權(quán)，若要以此強推仲裁勢必難以闖關(guān)，于是通過精心設計將仲裁案包裝成十五項相互關(guān)聯(lián)的所謂涉及《公約》解釋與適用性的訴求，試圖以迂回策略尋求仲裁庭對其權(quán)利主張的變相支持。

然而，這種做法依然露出了“狐貍的尾巴”：菲律賓的第五項訴求赫然寫著請求仲裁庭裁決“美濟礁和仁愛礁為菲律賓專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的一部分”。如果這樣直接的訴求不涉及主權(quán)爭端，不涉及島礁的歸屬，那它涉及的是什么？

國際仲裁庭居然裁決菲律賓所涉及的全部仲裁事項均不涉及主權(quán)，還煞有介事地表示菲律賓所提請求的裁決不會要求仲裁庭明示或暗示對主權(quán)問題做出裁決，也不會對菲方在主權(quán)問題上產(chǎn)生任何有利的影響。這看似不偏不倚的表態(tài)，殊不知已經(jīng)被菲律賓事先強調(diào)的“請求仲裁庭不對南海島嶼的主權(quán)做出裁定”這一“此地無銀三百兩”的表態(tài)所蒙蔽。

偷天換日是何居心？

仔細研究菲律賓所提全部十五項訴求并閱讀仲裁庭的庭審記錄，就可以發(fā)現(xiàn)菲律賓使用了一招“偷天換日”的策略。所謂“偷天”，是指通過三項理由來全盤否定中國在南海所具有的海洋權(quán)利，包括：首先，以《公約》來嚴格限定中方的權(quán)利來源，而《公約》締結(jié)之前根據(jù)習慣國際法而產(chǎn)生的一切權(quán)利均不予承認。其次，以在美國為首的西方國家流行的某種當代海洋權(quán)利思想以及“島礁與本土相對距離論”為依據(jù)，否定中國“九段線”的歷史權(quán)利依據(jù)。再有，將中菲有爭議的部分南海島礁的地貌性質(zhì)判為巖礁和低潮高地，從而不產(chǎn)生獨立專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架等海洋權(quán)利，并進而否定中國對南海全部島礁的整體性主權(quán)主張。

所謂“換日”，是指菲律賓從權(quán)利依據(jù)、歷史依據(jù)、地貌判定三維度下手將中國在南海的正當權(quán)益統(tǒng)統(tǒng)抹煞的同時，再請求仲裁庭確認菲方在南海的海洋權(quán)利。如此一來，通過對中方權(quán)利的否定和對菲方權(quán)利的肯定，就不會產(chǎn)生所謂海洋權(quán)利的重疊，也就規(guī)避了中方2006年聲明不接受就海洋劃界問題

進行強制性仲裁這一理由。庭審中菲律賓的律師放言：“即使中國對其在南海主張的所有島礁具有主權(quán)，仍然沒有一個島礁可以產(chǎn)生超過12海里的領海，并且中國沒有依據(jù)主張與菲律賓重合的專屬經(jīng)濟區(qū)?！?/p>

對于仲裁是否涉及海洋劃界，仲裁庭似乎猶豫不決，不僅在初步裁決意見上使用了復雜而難以理解的表述，更出現(xiàn)了前后矛盾的表態(tài)。一方面，仲裁庭認為“涉及某國對某海域享有權(quán)利與否的爭端同相互重疊的海洋區(qū)域劃界是截然不同的問題”。如此一來，仲裁庭便違背了普遍的國際法實踐，將此問題進行切割，進而拗口地表示“雖然在海洋劃界中諸多問題將被考慮，但這并不意味著關(guān)于這些問題中某一問題的爭端必然涉及海洋劃界”，就此裁定菲律賓所提訴求不涉及海洋劃界。但另一方面，在審議管轄權(quán)的限制和例外時，仲裁庭又表示，管轄權(quán)可能（部分）取決于中菲在南海是否擁有重疊的權(quán)利?！叭绻鸢甘强隙ǖ模瑒t仲裁庭不能對某些訴求的實體問題進行裁判，因為這樣做要求對重疊區(qū)域進行劃界?！闭娌恢俨猛ゾ烤故侨绾蔚贸鏊^全體一致裁決的，況且其中兩位仲裁員在該問題上的長期觀點恰與該裁定相反。

歷史依據(jù)豈能抹殺？

在仲裁庭的庭審中，不僅可以見到菲律賓方面根據(jù)己方的猜測來解釋中國在“九段線”內(nèi)的海洋權(quán)利主張這樣荒謬的情景，更可以聽到眾多貽笑大方的荒唐言論，諸如“中國在南海從未擁有歷史性權(quán)利”，“中國對南海島嶼的主權(quán)主張僅始于二十世紀三十年代”，甚至還有一些觀點提出中國對南海島嶼的主張更晚，最早為2009年提出，并且其他沿海國家并未默認這一主張。實在令人啼笑皆非！

國際社會中部分國家和媒體經(jīng)常攻擊中國的“九段線”，認為其不具有明確性與合法依據(jù)，更有甚者以南海諸島距離中國大陸本土相較于東南亞某些國家本土更為遙遠，而認定菲律賓等國家的訴求更為合理，從國際法的角度看這是一種無稽之談。中國的“九段線”是1948年公布的，早于1982年達成的《公約》。兩者時代背景不同，自然所適用的法律體系也有差異，而《公約》尊重亦無權(quán)調(diào)整在其達成之前所存在的歷史性所有權(quán)和歷史性海灣的規(guī)定。從國際法的適用條件來看，“斷續(xù)線”涉及中國的領土主權(quán)，必須由習慣國際法來調(diào)整，而《公約》本身是不適用的。概言之，以《公約》的相關(guān)規(guī)定來談“九段線”相關(guān)的歷史權(quán)利依據(jù)和權(quán)利主張內(nèi)涵在國際法上本身就是不恰當?shù)摹?/p>

為了硬和《公約》扯上關(guān)系，菲律賓方面提出中國根據(jù)一般國際法主張的所謂“歷史性權(quán)利”究竟與《公約》條款相違背還是受其保護，這是明顯屬于對《公約》的解釋和適用問題，而仲裁庭竟然偏聽偏信采納了這一觀點，甚至表示：“一項涉及《公約》和其他權(quán)利（包括中國可能的‘歷史性權(quán)利）之間的互動關(guān)系的爭端屬于涉及《公約》的爭端。”這種牽強附會的解釋令人瞠目結(jié)舌，因為照此理論任何一個國家根據(jù)長期的習慣國際法實踐所擁有的所有海洋權(quán)利只要在《公約》中沒有明文注明，恐怕都可以視為爭端。這樣豈不是要將《公約》視為“國際海洋憲法”？那么聯(lián)合國憲章和其他長期早已存在的國際法將被置于何地？國際法體系將因為一部《公約》而徹底顛覆上位法與下位法等級次序么？

訴求模糊怎還冗余？

若根據(jù)“合并同類項”的思維，菲律賓所提十五項仲裁訴求實際上可以概括為三項，包括：其一，裁決中菲雙方在南海權(quán)利與義務的來源及《公約》對中國“九段線”的“歷史性權(quán)利”的主張效力；其二，裁決中菲同時主張的海洋地形應歸為《公約》哪一類，其在《公約》下的地位可能決定所能產(chǎn)生的海洋區(qū)域；其三，裁決中方在南海的某些行動違法違規(guī)或破壞壞境。

簡單進行統(tǒng)計，涉及中國權(quán)利主張無效的有2項，涉及島礁地貌性質(zhì)判定的有4項，涉及中國涉嫌違法違規(guī)行為的有7項，另有一項訴求不明確以及一項牽涉島礁歸屬判定。如此分散式的訴求，似乎有意在提高仲裁事項數(shù)量，以求增大被仲裁庭接受的訴求規(guī)模，更有吸引眼球和重復施壓的效果，對不了解仲裁詳情的媒體而言似乎訴求越多聲勢越大。

除了仲裁事項分散，菲律賓還刻意使用了模糊的語言。例如，其最初提出的第十五項訴求為：“中國應當停止進一步的違法權(quán)利主張和活動?！奔词孤?lián)系其他訴求，這一語焉不詳?shù)恼埱笠廊粯O容易產(chǎn)生誤解，比如該訴求到底針對什么對象，針對什么時間和哪些地理區(qū)域，所指的主張和活動的性質(zhì)、程度和規(guī)模如何？菲律賓方面曾在庭審中表示：“盡管并不對整個爭端中所有問題享有管轄權(quán)，法庭可以對一個多面問題的一個部分行使管轄權(quán)?！毖酝庵?，就是通過含糊的語言和大量的訴求，提高“命中率”，而一旦仲裁庭的裁決做出，既然中國不參與也不接受仲裁，則如何對裁決進行解釋，以及如何應用到爭端問題上就全憑菲律賓方面一家之言了。

惡人告狀搶先有理？

菲律賓所提十五項訴求，近半數(shù)都是在指責中國在南海的行為違法、侵權(quán)和作惡，控訴中國非法干擾菲方享有和行使相關(guān)主權(quán)權(quán)利，還在漁業(yè)、島礁建設與維護方面與菲方發(fā)生沖突并損害其利益。在菲律賓的控訴下，中國被扣上了“以大欺小”的“惡霸”標簽，更成為危害國際海洋環(huán)境的眾矢之的。然而，如果置換原告席和被告席，菲律賓所控訴的似乎更適合自己的所作所為。

中國有句俗語叫做“惡人先告狀”。如今“惡行累累”的菲律賓為了博得國際社會同情搶先發(fā)難，自己卻躲在盟友和國際輿論的溫室中被塑造成受欺凌的對象，演技之高令人刮目相看。但是國際社會成員并不都患有選擇性健忘癥，翻一翻歷史舊賬任何人的花言巧語最終都會被戳穿，任何偽裝也都將原形畢露。且不說生物與非生物資源開采本身涉及到與主權(quán)相關(guān)的海洋權(quán)利和海洋劃界問題，菲律賓干擾中國漁民漁業(yè)活動、影響漁民生計的違法事件豈是少數(shù)？若論填海造陸，20世紀80年代是菲律賓掀起了一輪非法搶占中國島礁并進行吹填建設的風潮，甚至還在中業(yè)島率先興建了機場跑道并相繼建立了海軍和陸軍基地，以該島作為占領中國南海島嶼的指揮中心。提及美濟礁，國際社會不會忘記20世紀90年代菲律賓兩次蓄意挑起“美濟礁事件”引發(fā)的波瀾。而此番仲裁案的提出，則源于2012年菲律賓以軍艦蓄意干擾在黃巖島正常作業(yè)的12艘中國漁船而引發(fā)的兩國緊張對峙。凡此種種，不勝枚舉。

菲律賓方面不但不汲取教訓，重新回到雙邊談判以和平解決爭端，反而變本加厲地強行以仲裁程序訴諸第三方。所謂公道自在人心，尋求外部勢力支持和輿論的炒作，終究也不能抹去菲律賓在南海爭端歷史上的斑斑劣跡。

不參與卻提出抗辯？

從始至終，菲律賓所提的南海仲裁案都是一出獨角戲。人們注意到，菲律賓方面在兩次庭審期間均派出了超過50人的大型代表團，而且總檢察長、外交部長、國防部長以及法院法官、國會議員、大使、專家學者等一應俱全，聲勢之大為這場鬧劇撐足了門面。相較之下，中國政府始終表達了不接受也不參與仲裁的態(tài)度，而且通過向國際常設仲裁法院遞交照會重申了這一立場，還特別于2014年12月發(fā)布了《中國政府關(guān)于菲律賓所提南海仲裁管轄權(quán)問題的立場文件》，同時向常設仲裁法院表明“轉(zhuǎn)交上述立場文件不得被解釋為中國接受或參與仲裁”。

然而，令人費解的是，仲裁庭依據(jù)自身設定的《程序規(guī)則》，將中國包括上述《立場文件》在內(nèi)的外交通信視為對仲裁庭是否具有管轄權(quán)的有效抗辯，并且據(jù)此在2015年7月就中國立場文件中涉及管轄權(quán)和可受理性的問題進行開庭審理，在庭審過程中從中國立場文件中提取了四個要點，從而據(jù)此做出了裁決。

如此一來，等于中國即使主觀上反復聲明不參與仲裁，但是客觀上以被動的方式“被參與”到仲裁之中，而且仲裁庭不僅不顧中方的反對強制仲裁程序繼續(xù)，還在中國缺席情況下從中國的立場文件提取觀點和立場用于庭審，再強制以此為依據(jù)做出裁決。這種“連環(huán)強制”為國際法實踐所罕見，而根據(jù)目前某些國家和輿論傳媒的鼓噪，仲裁庭還有可能強制要求中國作為《公約》締約方遵守并履行相關(guān)仲裁決議。如此的“缺席審判”何談“程序正義”，更何談“實體正義”？

南海宣言豈成空文？

在此番仲裁案關(guān)于管轄權(quán)問題的爭議中，一個焦點是《南海各方行為宣言》（以下簡稱《宣言》）的效力問題。中國政府一貫堅持認為《宣言》的第四條明文規(guī)定了有關(guān)爭議應該由直接相關(guān)的當事國通過談判協(xié)商解決。中菲雙方作為《宣言》的締結(jié)方因該規(guī)定而形成了“約定”。根據(jù)“約定必須遵守”這一國際法基本原則，就應該通過談判來尋求爭端的解決。然而在仲裁庭上，菲律賓卻提出《宣言》為沒有法律約束力協(xié)定，強調(diào)其沒有任何條款可以被解讀為排除通過仲裁進行救濟的可能。

實際上，《公約》第二八一條規(guī)定：“作為有關(guān)本公約的解釋或適用的爭端各方的締約各國，如已協(xié)議用自行選擇的和平方法來謀求解決爭端，則只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭端各方的協(xié)議并不排除任何其他程序的情形下，才適用本部分所規(guī)定的程序。”換言之，誠然《宣言》沒有明文排除仲裁程序的可能性，但是中菲雙方實際訴諸和平談判解決爭端且經(jīng)過談判后依然無法解決應該作為其他程序啟動的必要條件?？梢?，菲律賓并不真心實意和平解決爭端，更為了強行推動仲裁而違背了《公約》和《宣言》均提倡的“爭端各方優(yōu)先自行和平解決爭端”的精神。這將《宣言》置于一種非常尷尬的地位，受限于法律約束力和未規(guī)定排除其他爭端解決程序，《宣言》有可能被視為一紙空文。

仲裁庭的裁決更加劇了這一擔憂，其裁定《宣言》為“一項不存在使之具有法律約束力的意向的政治性文件”。值得注意的是，兩次仲裁庭開庭審理期間，與中國存在南海爭端的三個東盟國家包括馬來西亞、印度尼西亞和越南都派出觀察員參加了庭審，越南還專門發(fā)出照會對仲裁庭管轄權(quán)不具疑問。仲裁庭做出的關(guān)于《宣言》效力的裁定必然對東盟國家有深遠影響，也會對未來這些國家如何處理同中國的南海爭端，尤其對是否效仿菲律賓提起仲裁產(chǎn)生消極暗示。如此一來，仲裁程序的濫用就會一發(fā)而不可收拾。對于中國和東盟國家而言，《宣言》具有相當大的重要性，如果其效力一落千丈，商談中的《南海行為準則》就會背負更大的壓力，其達成與簽署便會愈發(fā)困難，而這對于管控相關(guān)爭議，維護南海地區(qū)整體穩(wěn)定相當不利。

一家之言竟可偏信？

中國不接受菲律賓單方面提起仲裁的原因之一為當事雙方必須就爭端解決方式履行交換意見的義務。換言之，如果當事方?jīng)]有盡到這一義務，便不應當提起強制仲裁，仲裁庭也就沒有管轄權(quán)。中國政府申明菲律賓沒有盡到就爭端方式與其交換意見的義務，但是菲律賓方面卻巧言狡辯稱《公約》中這一條款僅對發(fā)生爭議國家施加“適度的負擔”，并且已經(jīng)通過中菲兩國之間的外交信函被充分履行了。

好一個“適度的負擔”，好一個“充分履行”。事實究竟怎樣？實際上，2013年 1月22日，菲律賓方面向中國發(fā)出了“與中國就菲律賓在西菲律賓海（中國南海）的海洋管轄權(quán)引起的爭端”提交仲裁的書面通知及權(quán)利主張，從而啟動了菲律賓訴中國仲裁案。換句話說，菲律賓“充分履行”交換意見的方式就是在事先沒有任何告知的情況下，采取突然襲擊而單方面發(fā)送了一份通知，而且2013年2月19日中方向菲方提交照會闡述了“中方在南海問題上的立場和主張”，拒絕接受菲方的書面通知并且將其退回給菲律賓。不知這一份突襲且被退回的書面通知究竟是怎樣充分履行交換意見義務的。

如果這樣也算數(shù)，那也稱得上一樁外交奇聞了?？删褪沁@樣的“奇葩”方式，居然得到了仲裁庭的認可。仲裁庭裁定菲律賓滿足了《公約》關(guān)于雙方就糾紛解決交換意見的要求，并且還認為菲方已經(jīng)嘗試在《公約》和一般國際法要求的范圍內(nèi)尋求與中國進行協(xié)商。這一裁決真是令人不可思議！

虛偽言行何時終了？

也許整個南海仲裁案開始至今，最讓人倒胃口的一番虛偽言論當屬時任菲律賓外長的德爾羅薩利奧在第二次庭審期間總結(jié)陳詞時的發(fā)言。他強調(diào)菲律賓對仲裁庭裁決的信心，并對中國表明“我們依然視中國為可貴的朋友，正是為了保持雙方之間的友誼我們才提起本仲裁程序?！比绻子靡痪渚W(wǎng)絡流行語，用強行打官司的方式來維護友誼，那友誼的小船還不說翻就翻？

可以預見的是，仲裁庭后續(xù)關(guān)于管轄權(quán)和實體問題的裁決做出后，菲律賓必然以此向“可貴的朋友”—中國發(fā)難，但是中國政府已經(jīng)亮明了態(tài)度，不會同意任何國家以越權(quán)的無效裁決為基礎，與中國就南海問題討價還價，也不會接受任何國家以此為依據(jù)提出的任何主張。

盡管中國希望菲律賓能迷途知返，但是同樣可以預見的是，菲律賓定會靠向其內(nèi)心“真正可貴的朋友”—對其施以大筆軍援的美國和日本。日本作為觀察員全程參與了兩次庭審，而美國因為不是《公約》締約國而申請參加庭審遭到拒絕，但是這絲毫沒有影響美菲之間日益加深的軍事安全合作。美國國防部長卡特2016年4月宣布，在為期5年總投入4.25億美元針對東南亞部分國家的海洋安全計劃的首年中，美國準備先行投入5000萬美元，這其中的絕大多數(shù)即4200萬美元將用于支持菲律賓一國的海空軍和海岸警衛(wèi)隊的實力。與此同時，菲律賓的情報、偵察、巡航以及指揮系統(tǒng)等方面也將得到全面提升，同為美國軍事盟友的日本也躍躍欲試要與菲律賓就安全保障和南海問題展開更多的合作。

有了美日兩國在背后的鼎力支持，菲律賓自然會顯得更有底氣，充當美日與中國對抗的馬前卒，即使這樣菲律賓卻仍不愿撕下外交偽裝，在國際社會面前竟繼續(xù)高談闊論與中國的友誼。面對南海爭端日趨復雜化的“文攻武斗”的局面，中國必須“文修武備”以應對南海各種變局。