錯(cuò)判，還是錯(cuò)放？

聞一

從2005年佘祥林案到現(xiàn)在的聶樹斌案，前者亡者歸來，無懸念無爭議;后者真兇再現(xiàn)，一案雙兇，證據(jù)上疑點(diǎn)重重，各執(zhí)一詞。刑事錯(cuò)案的積累有點(diǎn)類似形成一個(gè)“錯(cuò)案池”。被放入這個(gè)池的案子各有特點(diǎn)，但都共同等待著權(quán)力自我糾錯(cuò)、輿論關(guān)注和司法觀念進(jìn)步等的多重力量形成的合力的“打撈”。這是個(gè)極為緩慢的過程。先被“打撈”的一定是沒有太多糾錯(cuò)分歧的。每一次“打撈”會(huì)形成一次輿論高潮，帶動(dòng)一批類似案件浮出水面。而沉淀到最后的，往往是最艱難者。

中國政法大學(xué)前副校長、證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室主任張保生

事實(shí)上，“最艱難者”未必是陰謀論導(dǎo)向下簡單的對(duì)錯(cuò)問題，而是一個(gè)國家司法現(xiàn)狀下整體的認(rèn)知邊界問題?！白钇D難者”往往考驗(yàn)一個(gè)社會(huì)司法文明和司法實(shí)踐矛盾中的價(jià)值選擇。

冤案和警察權(quán)

三聯(lián)生活周刊：從我們觀察，所謂冤案的出現(xiàn)和平反，通常有三條線索：一個(gè)是國內(nèi)外環(huán)境的變化，一個(gè)是司法理念的變化，一個(gè)是司法實(shí)踐的推動(dòng)。是這樣嗎？從源頭來看，我們國家錯(cuò)案發(fā)生的背景是什么？

張保生：曾經(jīng)我們是以運(yùn)動(dòng)的方式來打擊犯罪，然后以運(yùn)動(dòng)的方式平反冤假錯(cuò)案。過去我們一直習(xí)慣強(qiáng)調(diào)打擊犯罪與保護(hù)人民利益，那時(shí)候不叫保護(hù)人權(quán)，實(shí)際上是用懲罰犯罪來保護(hù)。出發(fā)點(diǎn)沒錯(cuò)，但他沒有把這個(gè)被告人也當(dāng)作人民的一部分，在人治的情況下我們很少考慮這個(gè)事情：犯罪嫌疑人他們可能是“假”的，他們不是真的犯罪人，他是嫌疑人。改革開放后三次“嚴(yán)打”留下不少冤錯(cuò)案件，那肯定是冤錯(cuò)案的高發(fā)期。

我們的司法理念還是比較傳統(tǒng)的。整個(gè)的司法理念，第一個(gè)叫打擊犯罪;第二個(gè)是疑罪從有，不是疑罪從無，是有罪推定，不是無罪推定。有什么理念就有什么樣的制度。當(dāng)然制度和理念它是互相決定的。

三聯(lián)生活周刊：什么時(shí)候開始意識(shí)到這個(gè)問題？

張保生：什么叫司法文明？是人類司法從愚昧和野蠻走向開放的過程。它的理念是不斷在變化的。從全球范圍的趨勢來說，“二戰(zhàn)”是一個(gè)大的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。我覺得現(xiàn)在紀(jì)念“二戰(zhàn)”勝利70周年活動(dòng)的側(cè)重點(diǎn)有點(diǎn)偏，總是在宣揚(yáng)怎么打敗德國、日本，怎么打敗法西斯，但是“二戰(zhàn)”最偉大的成果是什么呢？反而忽視了。實(shí)際上從文明角度《世界人權(quán)宣言》是“二戰(zhàn)”后最重要的成果。宣言第七條：“法律之前人人平等，并有權(quán)享受法律的平等保護(hù)，不受任何歧視?！痹谄降鹊脑V訟權(quán)利中，最重要的是質(zhì)證權(quán)利，質(zhì)證權(quán)包括交叉詢問和對(duì)質(zhì)的權(quán)利，交叉詢問“是對(duì)抗制的規(guī)定性特征之一”，“它取代了我們?cè)谥惺兰o(jì)占統(tǒng)治地位的刑訊制度”。還有宣言第十條、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條，指出，你要給任何一個(gè)人定罪，都要有一個(gè)依法成立的法庭，經(jīng)過公正公開的審判。什么意思呢？誰能給別人定罪？法院。檢察院行不行？不行。公安局行不行？不行。“二戰(zhàn)”中間大量的秘密審判，審判前置，生命就給剝奪了。所以，“人權(quán)宣言”是人類文明進(jìn)程付出巨大代價(jià)的產(chǎn)物，是人治到法制、野蠻到文明的大的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。也是“二戰(zhàn)”后全球法治意識(shí)進(jìn)步的節(jié)點(diǎn)。

但是這個(gè)陽光照到中國確實(shí)有點(diǎn)晚了，我們不知道，也沒有意識(shí)到這個(gè)。我們實(shí)際上在一個(gè)相對(duì)封閉的環(huán)境中搞一套自己的專政制度，除了搞運(yùn)動(dòng)以外，是一個(gè)狹義司法的實(shí)踐。

湖北“殺妻”冤案受害人佘祥林2005年4月13日被當(dāng)庭無罪釋放?；氐郊亦l(xiāng)，他到母親墳前拜祭

三聯(lián)生活周刊：怎么理解這個(gè)“狹義司法”？

張保生：我們是一個(gè)流水線的體制。到今天也還是這樣的。有一個(gè)說法，你們應(yīng)該都知道，就是說，公安機(jī)關(guān)是做飯的，檢察院是端飯的，法院是吃飯的。我們實(shí)踐中叫“案卷移送”。聶樹斌的案卷是偵查機(jī)關(guān)弄的，他們偵查的筆錄啊口供啊證據(jù)啊都在這兒，然后你是檢察院，檢察院你看吧。檢察院從這里邊挑出幾頁來，說這幾個(gè)不行，拿出去，基本上原封不動(dòng)給法院，你看吧。那么這個(gè)人有罪沒罪，是誰定的呢？公安。

所謂“公檢法”三家，其實(shí)是一家即一致對(duì)付刑事被告的專政機(jī)關(guān)，這是一種傳統(tǒng)的專政思維。這種“鐵三角”或“鐵哥們”關(guān)系是以偵查為中心的，“大哥”是公安機(jī)關(guān)，“兄弟們”意見不一致時(shí)還會(huì)有一個(gè)“家長”，就是政法委來協(xié)調(diào)案件。像趙作海冤案就是這樣產(chǎn)生的。在這種傳統(tǒng)的鐵三角關(guān)系中，根本沒有辯護(hù)方的地位，甚至連影子都沒有。這違背了控辯平等的司法規(guī)律。

三聯(lián)生活周刊：關(guān)于“警察權(quán)”輿論很早就在討論。它是人治社會(huì)的特征之一，它也是在打擊犯罪保衛(wèi)人民的思路下，執(zhí)法效率優(yōu)先的產(chǎn)物，特殊時(shí)期有存在的合理性。那它對(duì)于司法規(guī)律意味著什么？

張保生：十八屆四中全會(huì)《決定》“優(yōu)化司法職權(quán)配置”，是在全面推進(jìn)依法治國的大背景下提出的任務(wù)。這個(gè)任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)與“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”結(jié)合起來，突破傳統(tǒng)的“公檢法三家配合、制約”套路。對(duì)警察權(quán)的再認(rèn)識(shí)是題中之意。

我去廣東警察學(xué)院講課，各省的警察學(xué)院進(jìn)門會(huì)有個(gè)大臺(tái)子，上面刻著周恩來的一句話：“國家安危，警察系于一半。”一個(gè)國家的安危啊，一半是靠警察。你說警察有多大？這個(gè)提法的背后，公權(quán)和私權(quán)就沒有邊界了。我2011年到哈佛大學(xué)法學(xué)院去了三個(gè)月做訪問學(xué)者，哈佛法學(xué)院東亞研究中心要求訪問學(xué)者都要做一個(gè)報(bào)告，我就講了中國的司法改革，我講完了以后，有一個(gè)韓國學(xué)者給我提了一個(gè)問題，她說你知道世界上有幾個(gè)國家是檢察官簽署逮捕令么？

三聯(lián)生活周刊：這也是“公檢法”鐵三角的體現(xiàn)。實(shí)際是警察權(quán)的延伸。

張保生：在偵查中心的訴訟構(gòu)造中，警察目前還擁有一些不受檢察院和法院制約的特權(quán)。例如，在證據(jù)合法性調(diào)查程序中偵查人員出庭的身份，《刑事訴訟法》第57條第2款將其規(guī)定為“出庭說明情況”，這無疑暗示了偵查人員出庭擁有“單向性說明”的特權(quán)。這是我國長期形成的“警察特權(quán)”，讓警察出庭與刑事被告人對(duì)簿公堂，被認(rèn)為是降低了警察的身份。

三聯(lián)生活周刊：一個(gè)偏向于公權(quán)，偏向于訴方的理念和制度，必然導(dǎo)致錯(cuò)案率高。這是理論。那回到現(xiàn)實(shí)，我們巨大人口基數(shù)下降低犯罪率的剛性需求，仍然需要我們?nèi)?duì)司法文明的理想做出妥協(xié)？

張保生：那樣我們每一個(gè)人都可能成為雷洋。過去我們就是打擊犯罪，但是打擊犯罪你打擊錯(cuò)了，無辜的人就會(huì)成為受害者。打擊犯罪不就是為了保護(hù)人民嗎？這就需要反思我們的司法制度。包括司法人權(quán)保障一系列，無罪推定原則、法庭審判原則。公安機(jī)關(guān)你是搜集證據(jù)，法院證明他有罪，你不能自己給人定罪。它會(huì)帶來一系列觀念的變化和挑戰(zhàn)，怎么看待疑罪？怎么看待死刑適用？

往更深里說，就是我們的司法，是報(bào)復(fù)型司法還是恢復(fù)型司法。報(bào)復(fù)型司法其實(shí)古已有之，劉邦“約法三章”不就是殺人者死嘛。亞里士多德說什么叫正義，他叫矯正性正義。什么叫矯正型正義呢？第一個(gè)要求說，你要是打我一拳，我要踢你一腳，因?yàn)檎x就是天平嘛，往這邊傾斜了我就要往那邊傾斜一下，他說這個(gè)還不夠。矯正型正義是矯枉過正，什么意思呢？你要把我一只眼睛打壞，我就要把你兩只眼睛都打壞。這樣大家才知道，不要把別人一只眼睛打出來，因?yàn)槟阋前褎e人一只眼睛打出來，人家就會(huì)把你兩只眼睛打出來，所以大家就不去犯罪了。這個(gè)叫報(bào)復(fù)型司法。

報(bào)復(fù)型司法，過去全人類都是這樣，我們把犯罪看作是一種純粹的惡，邪惡的惡，殺人者死。劉邦說的也對(duì)啊，殺人者死，這樣大家都不殺人了嘛，要不然隨便殺人也不行啊。對(duì)待惡，寧錯(cuò)勿縱?；謴?fù)型司法，認(rèn)為犯罪是一種社會(huì)疾病，所以我們叫矯正機(jī)構(gòu)，逐漸地把犯罪理解成一種社會(huì)疾病。如果它是一種社會(huì)疾病，那司法機(jī)關(guān)有點(diǎn)像醫(yī)院了。你不能說誰到你這看病你就把人殺了啊，所以你要給他治病。我們社會(huì)整體的刑罰理念還是比較落后的。法治國家的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)就是權(quán)利意識(shí)，還有就是訴訟社會(huì)。

2010年北京出了一件事，有一個(gè)17歲的德國小男孩在鼓樓被殺了，一幫記者就到首都機(jī)場去采訪男孩的媽媽。男孩的媽媽從德國飛過來，她兒子死了啊，大家都問她說你有什么要求，記者們等著她的憤怒，但是她說了讓我們都很震驚的話。她說她沒什么要求，如果說有要求的話，她唯一的要求就是希望中國的司法機(jī)關(guān)不要判殺她兒子的人死刑。這個(gè)故事值得我們?nèi)シ此己芏鄦栴}。

2005到2010年，漸進(jìn)中的轉(zhuǎn)折

三聯(lián)生活周刊：我們注意到2005年，這一年前后，杜培武案、趙作海案、佘祥林案，紛紛出現(xiàn);這一年也是聶樹斌案中一案二兇出現(xiàn)的一年。這是偶然嗎？如果對(duì)這個(gè)國家而言，意味著對(duì)冤案糾正的重視，對(duì)司法文明的啟蒙，為什么是這個(gè)時(shí)間點(diǎn)？

張保生：還是有個(gè)大的背景。從“十五大”，到十八屆四中全會(huì)提出全面推進(jìn)改革，里面一個(gè)大的背景，就是從人治走向法治?！笆宕蟆碧岢觥耙婪ㄖ螄?，但那個(gè)時(shí)候我覺得還是很懵懂的。覺得這個(gè)人治不行了，要搞法制建設(shè)，四中全會(huì)后提出“全面推進(jìn)依法治國”。但并不非常清晰。

這里面有社會(huì)環(huán)境的變化，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也有國外思想的引入，但這些可能都還不是最直接的原因。主要的還是司法實(shí)踐。我們叫“亡者歸來”，比如說你殺人了，你殺的這個(gè)人活著回來了，這肯定是冤假錯(cuò)案。這是誰都不可否認(rèn)的。你不得不承認(rèn)。怎么承認(rèn)？承認(rèn)之后，怎么辦？問題來了。

三聯(lián)生活周刊：司法實(shí)踐遇到了繞不開的問題。這個(gè)問題回應(yīng)了國家在觀念上、理念上正在發(fā)生的變化。糾錯(cuò)成為司法改革的突破口。而這里面，命案又成了刑事錯(cuò)案糾正的突破口？一個(gè)口子就這樣被撕開和切入，是這樣嗎？

2014年12月15日，內(nèi)蒙古呼格吉勒?qǐng)D案公布再審結(jié)果。獲知無罪判決后，母親在兒子墳前失聲痛哭，嘆息這個(gè)消息來得太晚了

張保生：是。我國公安機(jī)關(guān)長期奉行“命案必破”的理念，但偵查活動(dòng)所獲得的證據(jù)總是不完全的，總有一些因證據(jù)不足而無法破獲的“冷案”，甚至還會(huì)有一些像美國肯尼迪總統(tǒng)被刺案等因證據(jù)逐漸失效而永遠(yuǎn)難破的“死案”，如果不顧證據(jù)不足非要破案，只會(huì)迫使偵查機(jī)關(guān)制造冤案，念斌案、呼格案等冤案就是例子。

在“命案必破”盛行的時(shí)候，公安局一破案馬上開慶功會(huì)，給警察發(fā)個(gè)幾等獎(jiǎng)，集體立功。你們抓住他了，集體立功，然后你們把這個(gè)送到檢察院，這個(gè)法院能判他無罪么？一看無罪，你們慶功不就是假的了么。你怎么能慶功呢？你只是抓到一個(gè)嫌疑人，不是抓到罪犯了，法院還沒判呢，你們抓錯(cuò)了也有可能啊。2013年公安不提“命案必破”了，但這種長期形成的司法理念，不會(huì)隨著公安部一紙發(fā)文便煙消云散。這是以偵查為中心的具體體現(xiàn)，這個(gè)背景下，法院沒有權(quán)威性，也沒有有效辦法去改變現(xiàn)實(shí)局面。

那從2005年以后，問題來了。亡者歸來，怎么辦？人腦袋一掉，像呼格案，你平反了又有什么用呢？對(duì)于社會(huì)來說，這個(gè)損失太大了。它意識(shí)到這個(gè)問題了：冤假錯(cuò)案我們免不了，但是我們先把死刑的冤案給控制住。這個(gè)抓得很關(guān)鍵。

三聯(lián)生活周刊：有意思。我們看到了實(shí)踐和理論互動(dòng)中的司法文明進(jìn)程。那這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)怎么定呢？

張保生：所以，2010年對(duì)于刑事錯(cuò)案問題，對(duì)于司法改革，都是一個(gè)階段性的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。這一年，兩院三部出臺(tái)了兩個(gè)《刑事證據(jù)規(guī)定》，一個(gè)是死刑案件證據(jù)規(guī)定，一個(gè)是非法證據(jù)排除規(guī)定。這兩個(gè)我覺得應(yīng)該是中國司法界——包括法官檢察官，也包括學(xué)者——法治意識(shí)覺醒的一個(gè)標(biāo)志。整整30年，我覺得正好符合這個(gè)事物發(fā)展的規(guī)律。

你要重新注意下這兩個(gè)文件會(huì)很有意思。這里面沒有說刑事案件證據(jù)規(guī)定，我們先從死刑開始。其實(shí)人的自由權(quán)利和生命權(quán)利同樣重要，但是把死刑的錯(cuò)案作為突破口的思路可以看得很清楚。死刑案件要講證據(jù)，不能說光是打擊犯罪了，我們要講證據(jù)規(guī)則、證據(jù)制度了。

然后為什么要同時(shí)配發(fā)了一個(gè)非法證據(jù)排除規(guī)則呢？這兩個(gè)文件一塊發(fā)，傳遞出一個(gè)聲音：我們也意識(shí)到冤假錯(cuò)案是怎么來的，就是刑訊逼供來的，就是非法證據(jù)獲取來的。所以第一個(gè)，死刑的冤案我要控制住，死刑的證據(jù)一定先要坐實(shí)。先提高死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。一步一步來。

三聯(lián)生活周刊：這兩個(gè)“證據(jù)規(guī)定”是一個(gè)標(biāo)志性的時(shí)刻。它出臺(tái)背后一定有很多博弈？

張保生：當(dāng)然。這兩個(gè)文件是最高法院起草的，兩院三部，兩院是檢察院和法院，三部是司法部、公安部和安全部。會(huì)簽了大概一年半，不容易。

但是簽了以后，因?yàn)樗@個(gè)條件土壤不成熟，我們的證據(jù)理念、我們的政法隊(duì)伍不適應(yīng)，所以它出現(xiàn)了一個(gè)尷尬的局面，就是非法證據(jù)排除因?yàn)闆]有案例，所以排除不了。所以要真正實(shí)現(xiàn)以審判為中心，就必須用一些實(shí)際的案例來講清楚，以偵查為中心是造成冤假錯(cuò)案的一個(gè)很重要的原因。現(xiàn)在大膽地去平反一些案子，以疑罪從無的理念去再審一些案子，是一個(gè)因勢利導(dǎo)的問題。

關(guān)于錯(cuò)判和錯(cuò)放的大討論

三聯(lián)生活周刊：死刑冤案的平反作為突破口，而這里面也有容易糾正的和爭議明顯的。洗冤到了深水區(qū)，就會(huì)出現(xiàn)像聶樹斌案這樣遲遲沒有結(jié)論的案子。公安覺得他們辦的是鐵案，但證據(jù)環(huán)節(jié)的薄弱也是事實(shí)。又有二兇的出現(xiàn)，但對(duì)“真兇”的指認(rèn)，證據(jù)環(huán)節(jié)同樣薄弱。這個(gè)是不是就對(duì)刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)規(guī)則提出了更具體的要求？

張保生：我們之前討論了冤案產(chǎn)生的廣義背景。而它的一個(gè)狹義背景就是證據(jù)制度。證據(jù)制度實(shí)際上涉及一個(gè)大的概念，就是事實(shí)與證據(jù)的關(guān)系。這又是一個(gè)司法理念的問題：什么是事實(shí)？維特根斯坦的邏輯哲學(xué)講世界是事實(shí)的總和，不是物質(zhì)的總和。

實(shí)際上我們的司法界不分客觀存在和事實(shí)，也不分事實(shí)和證據(jù)，這幾個(gè)概念他們都是混著用的。什么叫事實(shí)真相？十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的司法部分，是由最高人民法院審判委員會(huì)副部級(jí)專職委員、現(xiàn)任第二巡回法庭庭長的胡云騰起草。他那時(shí)候到我們學(xué)校做講座，他說起草文件過程中拿不準(zhǔn)就給我們學(xué)校一個(gè)老教授打電話，最后表述為，司法要查明“客觀真相”。但事實(shí)上沒有客觀的真相，只有事實(shí)的真相。

三聯(lián)生活周刊：這個(gè)認(rèn)知錯(cuò)誤和表述混淆意味著什么？

張保生：意味著，這導(dǎo)致我們整個(gè)的司法理念，都是以追求“客觀真相”為目標(biāo)?！懊副仄啤本褪窃谶@個(gè)理念指導(dǎo)下的產(chǎn)物，除此之外，我們政法戰(zhàn)線長期以來的這套傳統(tǒng)的司法理念還包括：實(shí)事求是，不枉不漏，有罪必罰，有錯(cuò)必糾，終身追究。

三聯(lián)生活周刊：聽上去都對(duì)。

張保生：事實(shí)上都不對(duì)。證據(jù)是案件事實(shí)與認(rèn)識(shí)主體之間聯(lián)系的唯一“橋梁”。就是說，事實(shí)認(rèn)定者只能憑借證據(jù)間接地認(rèn)定案件事實(shí)，根據(jù)它們可以推斷過去。除此之外，別無他法。他們必須通過對(duì)證據(jù)的分析、判斷，從證據(jù)到待證事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)推論才能認(rèn)定事實(shí)。

就像做“拼圖”游戲。能否完整、準(zhǔn)確地“拼出”過去發(fā)生的事實(shí)，不僅取決于能夠獲得多少可用的證據(jù)，而且取決于事實(shí)認(rèn)定者辨別證據(jù)真?zhèn)蔚哪芰?。但這同時(shí)又意味著，事實(shí)認(rèn)定者具有某種天然局限性，只能“隔著”證據(jù)來認(rèn)定事實(shí)，證據(jù)就像一面“折射”案件事實(shí)的“鏡子”，鏡中看花，本身就有發(fā)生巨大錯(cuò)誤的危險(xiǎn)性。我們稱之為“證據(jù)之鏡”。因?yàn)橛小白C據(jù)之鏡”，所以錯(cuò)案的發(fā)生有不可避免性。

而“實(shí)事求是，不枉不漏，有罪必罰，有錯(cuò)必糾，終身追究”的導(dǎo)向，和“命案必破”對(duì)公安的導(dǎo)向是一樣的，就是不能有錯(cuò)案。

現(xiàn)在一些地方檢察院在工作考核中，仍然在宣傳“批捕準(zhǔn)確率達(dá)100%”“起訴準(zhǔn)確率達(dá)100%”，甚至“五個(gè)100%”“七個(gè)100%”的“政績”。然而，這些考核標(biāo)準(zhǔn)的荒謬性在于，根據(jù)證據(jù)之鏡原理，檢察院作為刑事控訴一方，其所搜集的證據(jù)片段不僅往往是不完整的，而且，其中有些證據(jù)還可能是虛假的。這種單方證據(jù)，由于受到控訴之目的性影響，在經(jīng)過法庭質(zhì)證之前，根本不能作為定案的依據(jù)。

日本檢察機(jī)關(guān)的起訴率很低，在44.6%到26.1%之間，不起訴率很高，為26.9%。我國檢察院的起訴率恐怕是世界上最高的，有個(gè)課題研究數(shù)據(jù)顯示，我們四個(gè)檢察院從2000到2005年的酌定不起訴率均不到0.04%，這意味著，我國檢察院的起訴率可能高達(dá)99.96%。這么高的起訴率，再加上100%的起訴準(zhǔn)確率，雖然可以說是為“既不冤枉一個(gè)好人，也不放過一個(gè)壞人”的神能標(biāo)準(zhǔn)做了最好的注腳，但同時(shí)卻為無罪推定、證據(jù)裁判等法治原則在中國司法過程中的實(shí)現(xiàn)做了最差的注腳。檢察院100%，法院還有存在的意義嗎？所以我一開始強(qiáng)調(diào)反法西斯戰(zhàn)爭勝利的文明遺產(chǎn)，只有法院才有權(quán)說誰有罪，實(shí)際上前置程序沒有權(quán)力。

三聯(lián)生活周刊：所以說錯(cuò)案本身是“證據(jù)之鏡”的證據(jù)原罪帶來的客觀存在和常識(shí)。反常識(shí)的代價(jià)，是制造更多錯(cuò)案。

張保生：我們通過審查證據(jù)，公檢法在法庭上舉證指證，審查出來之后，做出來一個(gè)判決，是對(duì)過去的事發(fā)生的可能性的一個(gè)判斷，有多大可能性？這個(gè)是通過證明標(biāo)準(zhǔn)來體現(xiàn)的。民事訴訟，咱們倆說一件事，我的證據(jù)比你的充分，我51%你49%你就輸了，這叫優(yōu)勢證據(jù)。刑事證據(jù)是多大呢，95%，永遠(yuǎn)達(dá)不到100%。

“確信無疑”已成為世界各國通行的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。它叫“兩個(gè)毫不”標(biāo)準(zhǔn)。這是美國一個(gè)大法官解讀的：第一個(gè)，毫不猶豫;第二個(gè)，毫不躊躇。你是法官，你把案子審?fù)暌院?，我問你，這個(gè)人有罪沒罪，你毫不猶豫毫不躊躇地說：“肯定是他干的，他肯定有罪！”如果猶猶豫豫地說：“是不是他呀？”那就不是確信無疑，而是半信半疑了。確信無疑是一種“道德上的確定性”，不是數(shù)學(xué)上的“絕對(duì)的確定性”。確信“無疑”要排除的不是一切懷疑，而是合理懷疑。法官在聽審了關(guān)于被告人犯罪的全部證據(jù)之后，不能毫不猶豫在刑事訴訟中，確信無疑標(biāo)準(zhǔn)是減少因事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤而給被告人定罪風(fēng)險(xiǎn)的主要工具。這個(gè)確信程度究竟應(yīng)該有多高？95%左右。這是個(gè)已經(jīng)基本達(dá)成共識(shí)的。

三聯(lián)生活周刊：這個(gè)95%的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是怎么來的？

張保生：不是人定的，是根據(jù)錯(cuò)案率倒推出來的，算出來的。判100個(gè)案子會(huì)有5個(gè)錯(cuò)誤。在美國，有數(shù)據(jù)表明，在強(qiáng)奸謀殺案審判的死刑定罪中，重罪審判的錯(cuò)誤率大約為3.5%～5.0%。

2010年“兩院三部”的兩個(gè)《刑事證據(jù)規(guī)定》，就是為了解決死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。之前我們大概是70%，我們叫高度蓋然性，高度蓋然性的概率大概在0.75，那么2010年的變化就是把它提到了95%。證明標(biāo)準(zhǔn)提高了之后，指控困難了，就會(huì)減少冤假錯(cuò)案。

但還沒有解決“不枉不漏，有錯(cuò)必糾”這一套證據(jù)理念、司法理念的問題。比如在兩個(gè)《刑事證據(jù)規(guī)定》的《通知》里面仍提出，“確保辦理的每一起刑事案件都能經(jīng)得起法律和歷史的檢驗(yàn)”?！安煌鞑宦笔羌炔辉┩饕粋€(gè)好人也不放過一個(gè)壞人，實(shí)際上要求證明標(biāo)準(zhǔn)是100%，而不是95%，要是95%的話應(yīng)該這么說：寧可錯(cuò)放5%的壞人，也不能冤枉一個(gè)好人。

三聯(lián)生活周刊：這個(gè)也有意思，同一個(gè)文件里存在不可調(diào)和的矛盾。說明理念和實(shí)踐有著多么巨大的沖突。

張保生：所以我認(rèn)為從2010到2013年，又是在這種沖突下，進(jìn)入了一個(gè)新的轉(zhuǎn)折。2013年，最高法院沈德詠大法官和最高檢察院朱孝清大檢察官對(duì)此有一場爭論。沈德詠認(rèn)為“在刑事司法領(lǐng)域，不搞無罪推定，就難免不搞有罪推定;不搞疑罪從無，就難免不搞疑罪從有;任何形式的疑罪從輕、疑罪從掛，實(shí)質(zhì)上都是疑罪從有”，從無罪推定和疑罪從無的原則出發(fā)，進(jìn)而提出“寧可錯(cuò)放，也不可錯(cuò)判”。他說，不枉不縱“這種觀念看似不偏不倚，但在司法實(shí)踐中卻極易滑向?qū)幫魑鹂v”。一項(xiàng)好的制度并不能保證百分之百地做到不放掉一個(gè)壞人，但應(yīng)當(dāng)百分之百地保證不冤枉一個(gè)好人。而朱孝清則認(rèn)為，要對(duì)人民負(fù)責(zé)，打擊犯罪和保護(hù)人民兼顧。公正司法包括防漏，必須做到不錯(cuò)不漏。因?yàn)槿绻e(cuò)了，犯罪嫌疑人、被告人就感受不到公平正義;如果漏了，案件的被害人就感受不到公平正義。這場影響很大的爭論表明，要徹底擯棄“寧枉勿縱”的錯(cuò)誤觀念和“不漏不錯(cuò)”的理想，無論在理論上還是在實(shí)踐中仍將是一個(gè)長期的任務(wù)。

三聯(lián)生活周刊：根本上，這是兩種價(jià)值選擇。

張保生：對(duì)。因?yàn)椤白C據(jù)之鏡”，證據(jù)的不完全性、非結(jié)論性、模糊性、可信性等，都決定了事實(shí)認(rèn)定的結(jié)論具有蓋然性、似真性或可錯(cuò)性。如果錯(cuò)誤不可避免，那就要求在兩錯(cuò)之間進(jìn)行選擇：要么錯(cuò)判無辜者，要么錯(cuò)放有罪者。

錯(cuò)放和錯(cuò)判是兩種錯(cuò)誤，都是錯(cuò)誤?！皩幙慑e(cuò)放十個(gè)，也不錯(cuò)判一個(gè)”理論根據(jù)源于貝勒斯的“道德成本原則”：“我們應(yīng)當(dāng)使法律程序的道德成本最小化?！必惱账拐f錯(cuò)放只有經(jīng)濟(jì)成本，錯(cuò)判是經(jīng)濟(jì)成本加道德成本，它侵犯了無罪不治罪的權(quán)利。陳新良還說了一句話，你錯(cuò)判一個(gè)也等于錯(cuò)放了一個(gè)，你把呼格給殺了你把真兇給放了，成本更大，所以是“兩害相權(quán)取其輕”。

這種選擇體現(xiàn)了司法制度對(duì)無辜者人權(quán)保障的高度重視，體現(xiàn)了司法將人的“生命”和“自由”這兩種價(jià)值置于“查明事實(shí)真相”價(jià)值之上的價(jià)值排序。

三聯(lián)生活周刊：在更高層面的文明理念上，“查真”顯然遠(yuǎn)不是全部。

張保生：所以在我們的司法理念里“實(shí)事求是”的問題在于此。實(shí)事求是即“每求真是”，并無其他價(jià)值考慮。但證據(jù)制度是講三個(gè)基礎(chǔ)，一個(gè)叫認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)，第二個(gè)基礎(chǔ)是價(jià)值論基礎(chǔ)，第三個(gè)基礎(chǔ)是概率論基礎(chǔ)。價(jià)值論基礎(chǔ)這塊，證據(jù)法具有雙重功能：“一是促進(jìn)事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)，即求真;二是維護(hù)普遍的社會(huì)價(jià)值，即求善。這兩種功能具有競爭關(guān)系。”求真并非證據(jù)法的唯一目的，甚至不是其最高目的。

比如，非法證據(jù)排除規(guī)則顯然旨在求善，而非求真。包公那時(shí)候什么證據(jù)只要能證明你犯罪，我不擇手段，只要能懲罰犯罪，伸張正義，不擇手段，這是人治的特點(diǎn)。法制社會(huì)的證據(jù)制度，是要擇手段。舉個(gè)例子說：作證特免權(quán)規(guī)則旨在表明，通過破壞這些特殊關(guān)系而獲得查明事實(shí)真相的價(jià)值，不及犧牲查明真相而維護(hù)這些關(guān)系的價(jià)值。中國是“親屬特免權(quán)”發(fā)祥地，早在兩漢時(shí)期就確立了“親親相隱”的司法制度，該制度被西方許多國家吸納后，在刑事訴訟中，被告人的配偶享有拒絕提供對(duì)被指控配偶不利證言的特免權(quán)。遺憾的是，盡管大家都明白家庭是社會(huì)的細(xì)胞和社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)，但夫妻作證特免權(quán)目前在我國仍是空白。然而，以犧牲夫妻關(guān)系為代價(jià)而一味求真，偏離了人類司法文明發(fā)展的方向。

非法證據(jù)排除得越多，要達(dá)到95%的證明標(biāo)準(zhǔn)就越難，錯(cuò)放的可能性就在增加。

但是這個(gè)也有一個(gè)文明程度的差距。三四年前有一中院的法官問我一個(gè)具體案例：有兩個(gè)人在加拿大殺了一個(gè)人，這兩個(gè)人是中國人，沒加入加拿大國籍，當(dāng)?shù)鼐旆欠ㄈ∽C，法院判決，排除非法證據(jù)，把這倆人給放了。這倆人跑到中國來了，覺得沒事了，結(jié)果被中國警察抓了。當(dāng)時(shí)我們非法證據(jù)排除規(guī)則剛剛頒布，那加拿大排除了我們排除不排除。我說死刑你肯定不能判，無期你也不能判啊。人家那邊無罪，我們這邊判無期，這一下子司法文明程度懸殊太大了。后來他們判了7年，我覺得還是可以的。

這事說明一個(gè)什么問題呢，就是法律的杠桿作用、社會(huì)控制作用。在加拿大，法官排除非法證據(jù)把他倆放了，沒問題，社會(huì)治安不會(huì)惡化。只要是警察非法舉證就排除，不影響社會(huì)的整體犯罪率，但是在中國可能就不行了。所以我覺得實(shí)際上是兩個(gè)問題，一個(gè)就是法制的問題，一個(gè)是證據(jù)制度的問題。法制是一個(gè)完整的制度，證據(jù)制度是它的一部分。治安和整個(gè)社會(huì)的文明程度決定了司法文明。具體在司法實(shí)踐中要考慮這兩個(gè)向度的互相影響。

再舉個(gè)例子：前兩年黃浦江出現(xiàn)了1萬多頭死豬。起因是我們一個(gè)小法官給一個(gè)販賣死豬的人判了7年徒刑。過去我們家豬死了，你是收豬的，我把它賣給你，我要給你70塊錢，因?yàn)檫@個(gè)死豬不能賣，你要安全處理它?，F(xiàn)在你來收豬，我給你50塊錢，然后你把它再賣肉，現(xiàn)在把你判了7年徒刑，一下子把所有販豬的人嚇傻了，把買的死豬全扔江里了。這就是法律的社會(huì)控制作用。

大法官胡云騰有次說，彭宇案后，中央電視臺(tái)天天在播，這根本就不是學(xué)雷鋒的問題，不是道德問題，定兩條證據(jù)規(guī)則就解決了。國外就有這樣的證據(jù)排除規(guī)則，一個(gè)叫“和解和提議和解”證據(jù)，一個(gè)叫“支付醫(yī)療和類似費(fèi)用”證據(jù)。這兩個(gè)證據(jù)是要排除的，你不能拿我們和解用的錢作為證據(jù)起訴對(duì)方，不能用支付醫(yī)療的費(fèi)用作為證據(jù)來起訴對(duì)方，你得用別的來證明。這也是司法文明的例子。

糾錯(cuò)之門

三聯(lián)生活周刊：那我們接著問，無論是因?yàn)椤白C據(jù)之鏡”的規(guī)則本身導(dǎo)致的錯(cuò)案，還是因?yàn)楦鞣N主觀錯(cuò)誤導(dǎo)致的錯(cuò)案，為什么冤案都給人申冤無門的感覺？聶樹斌案也好，呼格案也好，似乎都有種用人治對(duì)抗人治的解決路徑。

張保生：這實(shí)際上又回到我們“有錯(cuò)必糾”這個(gè)理念了。我不說“錯(cuò)案”我說“冤案”。應(yīng)該是有冤必糾，而不是有錯(cuò)必糾。我們前面討論了錯(cuò)放和錯(cuò)判，是兩個(gè)價(jià)值取向下不同的問題。我們要解決的是“冤”，是“錯(cuò)判”。中國刑事錯(cuò)案就有五種之多，其中包括，兩種事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)案：無罪認(rèn)定為有罪，有罪認(rèn)定為無罪;三種法律適用的錯(cuò)案是：此罪認(rèn)定為彼罪，輕罪認(rèn)定為重罪，重罪認(rèn)定為輕罪。然而，如此眾多的刑事錯(cuò)案種類，以及認(rèn)為“有錯(cuò)必糾”，源于對(duì)司法證明蓋然性或似真性的無知。其危害性，一是與無罪推定原則抵觸，如果把證據(jù)不足、達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)的“錯(cuò)放”也視為一種應(yīng)糾的錯(cuò)誤，會(huì)動(dòng)搖刑事法治的基礎(chǔ)，不僅模糊了人們對(duì)刑事錯(cuò)案本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，而且分散了錯(cuò)案救濟(jì)的重點(diǎn)，在一定程度上浪費(fèi)了寶貴的再審和司法監(jiān)督資源。

所以為什么讓人感到“難”？簡單說，五種錯(cuò)案，就像五個(gè)門。四個(gè)都是假門，只有一個(gè)是真正需要向受害人打開的門。中國的再審案件大部分都是假的，都是不應(yīng)該再審的。可以說，冤案大多是在檢察和偵查環(huán)節(jié)制造的。檢察院抗訴，不是因?yàn)榉ㄔ号羞@個(gè)有罪他抗訴，而是法院判了這個(gè)人無罪或者重罪輕判他抗訴。

雖說法律適用的錯(cuò)誤也是“錯(cuò)誤”，但從世界各國再審程序看，“其主要目的在于糾正具有既判力的司法裁判中的事實(shí)錯(cuò)誤”，而且主要是糾正無辜者被錯(cuò)判有罪的冤案。因此，對(duì)于法律適用錯(cuò)誤和事實(shí)認(rèn)定中的錯(cuò)放，應(yīng)當(dāng)考慮適時(shí)使被告人受到“一事不再理”和“禁止雙重危險(xiǎn)”原則的保護(hù)，一般不必由檢察院、法院啟動(dòng)再審追訴程序。

現(xiàn)在就是法院在試圖打開這個(gè)門，我覺得這個(gè)是對(duì)的。這個(gè)一定是要支持他。現(xiàn)在聶樹斌這個(gè)案例的意義就在于此。

通過打開這個(gè)門把那幾個(gè)假門都關(guān)上，沒有那么多再審，只有這一個(gè)再審，你要開只能開這個(gè)門。只有被告人才有再審的啟動(dòng)權(quán)，才有這個(gè)門的開門權(quán)。一開這個(gè)門懲罰的是誰呢，在某種程度上懲罰的是當(dāng)事的檢察院和偵查機(jī)關(guān)。不是說法官不會(huì)犯罪，但是中國目前的情況大多數(shù)是前面那兩道工序出了問題，前面就沒把住關(guān)。

打開這個(gè)門的目的是為了確立以審判為中心，這就是往法治國家走的關(guān)鍵一步，如果你不是以審判為中心，永遠(yuǎn)都建不成法治國家。

三聯(lián)生活周刊：以審判為中心，還要解決控辯平等問題。

張保生：“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”與“優(yōu)化司法職權(quán)配置”的要求是一致的，控辯平等是審判中心應(yīng)有之義。這樣必須打破傳統(tǒng)的以偵查為中心的公檢法鐵三角關(guān)系，對(duì)偵查權(quán)和檢察權(quán)的行使依法予以限制，大力加強(qiáng)辯方權(quán)利保障，確立以被告人為主體的辯護(hù)權(quán)利保障體系，實(shí)現(xiàn)向以審判為中心的控辯審三方互動(dòng)關(guān)系的轉(zhuǎn)變。

審判有點(diǎn)像體育比賽，兩個(gè)隊(duì)對(duì)抗，法官居中裁判，這是世界各國的普遍規(guī)律。中國不是，中國是有一個(gè)隊(duì)可以打裁判的，我可以抗訴，我還有反貪局，可以監(jiān)督。檢察院既是偵查機(jī)關(guān)，又是公訴機(jī)關(guān)，還是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，三權(quán)都在他手里，法院只有一個(gè)審判權(quán)，這種狀況下，權(quán)力不對(duì)等，不可能實(shí)現(xiàn)審判中心。

還有一個(gè)推動(dòng)錯(cuò)案平反的認(rèn)識(shí)問題：終身追究，還是依法追究？錯(cuò)案終身追究制或“辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)”制，是“不漏不枉”“有錯(cuò)必糾”的必然產(chǎn)物?！安宦┎煌鳌边@個(gè)口號(hào)貌似公允，實(shí)際上是要求事實(shí)認(rèn)定達(dá)到100%的準(zhǔn)確性，這顯然是人類法官和檢察官無法企及的“神能”標(biāo)準(zhǔn)。2012年河南省高級(jí)法院《錯(cuò)案責(zé)任終身追究辦法》“對(duì)所辦案件質(zhì)量終身負(fù)責(zé)”的要求，進(jìn)一步把司法人員推向高處不勝寒的“神壇”。對(duì)此應(yīng)當(dāng)深入研究兩個(gè)問題：一是從證據(jù)法角度，將可錯(cuò)性作為應(yīng)當(dāng)尊重的司法規(guī)律。二是從比較法角度，研究法律職業(yè)化和職業(yè)保障的內(nèi)涵，明確只有因法定事由，經(jīng)法定程序，才可被追究責(zé)任。確立豁免制度，明確法官和檢察官的正當(dāng)職務(wù)行為不受追究。