法人管項目模式與傳統(tǒng)管理模式法律風險比較

王飛

（中鐵十五局集團第一工程有限公司 陜西西安 710018）

法人管項目模式與傳統(tǒng)管理模式法律風險比較

王飛

（中鐵十五局集團第一工程有限公司 陜西西安 710018）

新時期下，建筑企業(yè)推行法人管項目管理模式。新的管理模式下，可能又會出現(xiàn)哪些法律問題，最終又如何去化解，通過對兩種模式下法律風險的比較，尋求解決問題的對策，是本文探究的重點。

法人管項目；法律風險；工程項目

1 法人管項目模式的內(nèi)容概述

從操作層面上來看，法人管項目要求做到以下幾點：①對項目的人員配備要求絕對精干、高效，具有很強的團結(jié)協(xié)作意識；②法人層面對項目的物資采購、機械租賃依照既定的程序統(tǒng)一實施，項目管理人員在法人的指令下嚴格執(zhí)行，實現(xiàn)了人和物的統(tǒng)一；③法人對項目的財務收支實行過程化監(jiān)控和指令；④對施工過程施行“工費承包、工序分離”，廢除施工中的中間方和包工頭，減少中間損耗和利潤外流，也有效防止中間方要挾或間接操控項目的危害。這樣就實現(xiàn)了對物資、設備、資金、勞務、施工組織的集中管理，使項目管理中的人、財、物實現(xiàn)集約化和經(jīng)濟性的統(tǒng)一。

2 兩種模式的合法性比較

2.1 傳統(tǒng)模式的合法性的缺失

2.1.1 掛靠經(jīng)營模式合法性的缺失

在傳統(tǒng)的管理模式中，掛靠經(jīng)營是一種典型的常見非法經(jīng)營模式，這種形式存在合法性前提缺失的問題。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定精神，以下情況均被認定為“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程”（即“掛靠”）：不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承包工程；資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程[1]；有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。以上這些情況下所簽訂的合同很多被認定為無效合同，合同所約定的內(nèi)容往往不被支持，作為被掛靠單位一方面需要對發(fā)包人負責，另外對掛靠人的生產(chǎn)經(jīng)營行為要承擔連帶責任。

2.1.2 非法轉(zhuǎn)包、違法分包模式合法性的缺失

還有一種典型的形式是建設工程總承包人以自己的名義承攬工程后，在實際施工過程中出現(xiàn)非法轉(zhuǎn)包、違法分包等施工模式將工程部分或全部交由第三方施工，總承包人從中獲取一定比例的管理費[2]。這種模式的風險主要表現(xiàn)在：①非法承包人對外承擔責任的能力非常有限，在發(fā)生重大安全、質(zhì)量事故時其無力承擔賠償責任，作為違法轉(zhuǎn)包、分包人就要為之買單。②在訴訟中，違法轉(zhuǎn)包、分包人往往被列入訴訟主體，對非法承包人對外經(jīng)營的債務承擔連帶責任。③非法承包人往往為追求利益最大化，單方違約導致工程進度受阻，面臨巨大商業(yè)風險。

2.2 法人管項目模式的合法性存在

法人管項目的基本要義是法人作為建設工程的承包方對其所承攬的工程施以絕對的掌控，避免將工程肢解后分包或直接轉(zhuǎn)包，在整個合同關(guān)系鏈條中，法人從始至終對工程項目負責，從簽訂承包合同、組織勞務施工、對工程質(zhì)量安全監(jiān)管、人財物的集中管控、對業(yè)主、監(jiān)理的履約與協(xié)調(diào)到最終工程竣工交驗都未介入第三人的直接或間接控制。在施工中更多的是法人對外監(jiān)理買賣合同關(guān)系、勞動合同關(guān)系、內(nèi)部架子隊承包關(guān)系，除法律許可的專業(yè)分包外，排除了與外部施工單位的工程承包關(guān)系，這樣有效地將相關(guān)法律中的“實際施工人”置換出來，將施工管理過程中存在的非法因素排除在外，讓項目管理更加理直氣壯，法律風險的有效規(guī)避讓項目卸下沉重的包袱，項目管理人員只需潛心搞生產(chǎn)，抓管理，提效益。

3 兩種模式法律風險的比較分析

3.1 傳統(tǒng)模式的法律風險表現(xiàn)形式及后果

3.1.1 掛靠經(jīng)營的法律風險

掛靠經(jīng)營是法律明令禁止的嚴重違反法律的經(jīng)營模式，在這種模式下，掛靠單位往往具有一定的社會資源和經(jīng)濟基礎，但其缺少相關(guān)的工程承包資質(zhì)，于是就尋找一個有相應施工資質(zhì)的單位從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，作為被掛靠單位因涉嫌收取管理費、出賣資質(zhì)而面臨著巨大的商業(yè)風險和法律風險，其要對掛靠單位的行為承擔法定的連帶責任，同時也面臨著吊銷資質(zhì)、罰款等行政處罰。

3.1.2 違法分包的法律風險

違法分包是相對于合法分包而言的，根據(jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定，合法分包應具備四個條件：①可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；②分包單位應當具有相應的資質(zhì)條件；③除總承包合同約定的分包外，其他分包須經(jīng)建設單位認可；④禁止分包單位將其承包的工程再分包。凡違反上述條件之一的，應定為違法分包。根據(jù)這一條件，常見的將主體工程交由第三方施工、將部分工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)的單位或個人、分包后再分包等形式都是違法分包。而違法分包的法律后果除了要承擔民法上的對外連帶賠償、補充賠償責任外，還面臨著罰款、沒收違法所得、資質(zhì)降級甚至吊銷、責令整頓等行政處罰。

3.1.3 非法轉(zhuǎn)包法律風險

按照《建筑法》第二十八條的規(guī)定，凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質(zhì)量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬違法的轉(zhuǎn)包行為。轉(zhuǎn)包的法律后果基本上與上述違法分包相同。

3.2 法人管項目模式下的法律風險和防控

3.2.1 勞動合同關(guān)系的法律風險

在法人管項目過程中，要聘用較多的管理人員和勞務人員，很多單位自行組建架子隊，有職工擔任架子隊隊長，架子隊帶民工參與具體施工，這種形式無形中就將民工納入到項目運作的體系中，民工與施工單位建立勞動合同關(guān)系或事實勞動合同關(guān)系，隨之將產(chǎn)生醫(yī)療、養(yǎng)老、工傷等社會保險關(guān)系的建立，而民工隊伍之大是企業(yè)難以承受之重任。民工較大流動性和使用的隨意性從客觀上也讓用工單位難以完全履行《勞動合同法》所規(guī)定的各項義務，但法律是剛性的，用工單位的勞動合同法律風險卻是隨處可能發(fā)生。當然勞動合同法也為用工單位提供了勞務派遣的解決之策，使用勞務派遣勢必會增大用工成本，但這也是企業(yè)應當承受的社會責任和法律責任。

3.2.2 各種民事合同法律風險

通過以上分析可以看出，傳統(tǒng)管理模式的法律風險是特殊的、廣泛的、難以控制的，而法人管項目管理模式的法律風險是一般性的、局部的、可控的。通過對兩種管理模式比較，法人管項目從最大程度上防范了風險，也最大程度上體現(xiàn)了對項目的集約化管理。從傳統(tǒng)模式轉(zhuǎn)向法人管項目的新型模式是一種從放任、無為的消極模式轉(zhuǎn)化為擔當有作為的積極模式的轉(zhuǎn)變，這種模式的轉(zhuǎn)變是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，亦是現(xiàn)代建筑企業(yè)管理模式發(fā)展的內(nèi)在要求。

4 結(jié)束語

綜上所述，本文首先從法人管項目模式的基本定義入手，明確了法人管項目的基本工作內(nèi)容，之后分別從合法性及風險性角度對比了傳統(tǒng)模式與法人管項目模式的差異，并探討了法人管項目模式下法律風險的防控措施，希望能為相關(guān)人士提供些許參考作用。

[1]毛志兵，崔惠欽.“法人管項目”實現(xiàn)集約化[J].施工企業(yè)管理，2012，05：26～28.

[2]盧錫雷.“法人管項目”利弊何在[J].施工企業(yè)管理，2012，05：29～31.

F272

A

1004-7344（2016）05-0008-02

2016-2-2

王飛（1982-），男，中級，本科，現(xiàn)任中鐵十五局集團第一工程有限公司法律合規(guī)部部長，負責法律事務管理和法律訴訟工作。