跨越CFIUS并購審核門檻

文/馬建新 編輯/王亞亞

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跨越CFIUS并購審核門檻

文/馬建新 編輯/王亞亞

當(dāng)前，各國政府不斷加強(qiáng)對(duì)并購交易的監(jiān)管，國家安全審核也變得越來越常見，特別是美國CFIUS的審核，已成為企業(yè)出海必須加以重視的關(guān)鍵一環(huán)。

長期以來，當(dāng)海外公司、尤其是中國公司試圖購買美國資產(chǎn)時(shí)，美國外國投資委員會(huì)（Committee on Foreign Investment in the U.S.，CFIUS）就會(huì)對(duì)交易進(jìn)行審核。但是，最近越來越多的亞洲公司在收購歐洲公司時(shí)也會(huì)面臨CFIUS的監(jiān)管。

2016年1月22日，飛利浦表示，終止以28億美元將旗下照明配件和汽車照明業(yè)務(wù)Lumileds出售給Go Scale Capital的交易。Go Scale Capital是由中國風(fēng)投公司——金沙江創(chuàng)業(yè)投資牽頭的投資基金。該交易主要參與方均不是美國公司，一般不會(huì)被認(rèn)為可能成為CFIUS出于美國國家安全擔(dān)憂而審核的目標(biāo)。但Lumileds在美國擁有大量發(fā)光二極管專利組合，并且其生產(chǎn)和研發(fā)設(shè)施位于加利福尼亞州圣何塞。這一并購吸引了CFIUS的目光，并最終對(duì)這宗交易投下了反對(duì)票。

CFIUS由來自美國財(cái)政部、國土安全局、國防部等16個(gè)部門、機(jī)構(gòu)的代表組成，其職責(zé)是保證那些欲并購美國資產(chǎn)的外國買家不會(huì)對(duì)美國構(gòu)成安全威脅。而當(dāng)前，CFIUS對(duì)不直接涉及美國公司的交易也越發(fā)積極，這讓一些歐洲公司高管、促成交易者以及律師都感到擔(dān)憂。

審核跨界不是個(gè)案

除了飛利浦的這樁交易，2015年芬蘭無線設(shè)備商諾基亞公司與法國公司阿爾卡特朗訊之間的合并交易（規(guī)模為166億美元），也受到了CFIUS的審查。阿爾卡特朗訊曾與中國的上海貝爾擁有一家合資公司。這項(xiàng)交易最終得到推進(jìn)，不過目前并不清楚交易相關(guān)方是否為通過CFIUS的審查而做出了妥協(xié)。有關(guān)CFIUS核查的細(xì)節(jié)目前也是秘密。

CFIUS本身并沒有否決美國境外交易的權(quán)利，但如果其察覺到某項(xiàng)交易存有瑕疵，可以建議相關(guān)公司修改交易條款（如剝離美國資產(chǎn)），或建議美國總統(tǒng)行使否決權(quán)。不過，后者僅發(fā)生過兩次，更為常見的情況是像上文所述的飛利浦公司那樣，直接放棄CFIUS不贊成的交易。

CFIUS對(duì)不直接涉及美國公司的交易越發(fā)積極，讓一些歐洲公司高管、促成交易者以及律師感到擔(dān)憂。眾達(dá)律師事務(wù)所的全球并購業(yè)務(wù)主管Robert Profusek說，有時(shí)候CFIUS的介入會(huì)讓旁觀者覺得莫名其妙。

當(dāng)前，越來越的國家（政府）加強(qiáng)了對(duì)并購交易的監(jiān)管和國家安全核查，所以企業(yè)要實(shí)現(xiàn)跨境并購所需要做的工作也越來越多。例如，在2014年通用電氣公司競(jìng)購法國的阿爾斯通公司之后，法國政府就擴(kuò)大了對(duì)于外企收購案例的國家安全評(píng)估范圍，將更多行業(yè)囊括在內(nèi)。

其實(shí)，CFIUS的職責(zé)并沒有發(fā)生變動(dòng)，生變的原因來自那些受阻交易的性質(zhì)：因?yàn)槿蚧馕吨绹Y產(chǎn)可能最終落在更多類型的公司手中。某政府評(píng)估過程方面的專家稱，如果瑞士農(nóng)藥巨頭先正達(dá)與中國化工集團(tuán)公司展開并購交易，也可能會(huì)面臨來自CFIUS的審查，原因在于先正達(dá)持有美國資產(chǎn)。有律師對(duì)此表示，預(yù)計(jì)中國買家現(xiàn)在要為CFIUS的審查而承擔(dān)一定代價(jià)，需要比其他人出價(jià)更高，用于彌補(bǔ)交易最終無法完成的風(fēng)險(xiǎn)。專家們指出，在某些案例里，若一家公司的董事會(huì)里有一名中國籍董事，而這家公司又在美國設(shè)立了子公司，那么就可能引起CFIUS注意；若某資產(chǎn)毗鄰美國的軍事基地，也同樣有可能減少交易獲得批準(zhǔn)的概率。

最新的CFIUS評(píng)估報(bào)告

2016年2月，美國財(cái)政部官網(wǎng)上發(fā)布了CFIUS向國會(huì)提交的最新報(bào)告，列出了2012—2014年期間外國投資交易的安全審查情況，其中來自中國的投資并購交易達(dá)68筆，占比19%，位列第一。英國、加拿大、日本分別以45筆、40筆、37筆排在第二、三、第四。前四個(gè)國家的累計(jì)交易額占全部總交易額的比例超過了53%。

從報(bào)告的內(nèi)容來看，CFIUS在2014年對(duì)147項(xiàng)交易進(jìn)行了第一階段審查，其中僅有51項(xiàng)交易進(jìn)入第二階段，通過率為35%。鑒于2009—2014年審查的 627項(xiàng)交易中，約有39% （244項(xiàng)交易）進(jìn)入第二階段審查，而撤銷率在第一階段為3%（20項(xiàng)），第二階段為7.5%（47項(xiàng)），企業(yè)可能對(duì)于撤銷交易會(huì)更關(guān)心。對(duì)此，CFIUS報(bào)告也給出了一些說明，若交易方不能及時(shí)（30天審查期/45天調(diào)查期）回應(yīng)CFIUS的各項(xiàng)要求，可能需要撤回申請(qǐng)或重新提交。

圖1　2009—2014年CFIUS所審核交易的行業(yè)分布情況

圖2　美國CFIUS2014年審核通過的交易所在行業(yè)領(lǐng)域分布

CFIUS報(bào)告也從行業(yè)和國別方面進(jìn)行了詳細(xì)分析。行業(yè)方面，在2009年—2014年期間，257項(xiàng)交易在制造行業(yè)，占比41%，且2013年之后呈急劇上升態(tài)勢(shì)；其次是金融行業(yè)和信息服務(wù)業(yè)，201項(xiàng)交易，占比32%；再次是礦產(chǎn)行業(yè)、建筑業(yè)等，占比19%；最后是批發(fā)、零售、交通運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)，約占8%（見圖1）。

報(bào)告對(duì)美國所謂的“關(guān)鍵技術(shù)”進(jìn)行了簡(jiǎn)要的說明：按照1950年的《國家生產(chǎn)安全法》第721條規(guī)定，在2014年共有115項(xiàng)交易被確認(rèn)為涉及美國關(guān)鍵技術(shù)，多數(shù)集中在信息技術(shù)、電子、材料、能源、通訊、航空等領(lǐng)域（見圖2）。這其中只有7項(xiàng)涉及與中國的交易，占比并不突出。

由于國際形勢(shì)日趨復(fù)雜，政治爭(zhēng)端較為突出，恐怖組織活動(dòng)頻繁，CFIUS報(bào)告對(duì)來自一些抵制猶太人或未取締恐怖組織的國家和地區(qū)的直接投資進(jìn)行了分析：2014年，來自阿拉伯聯(lián)合酋長國、卡塔爾、沙特阿拉伯、巴林、阿曼的總交易金額為2.8458億美元，占比較小。報(bào)告稱，未發(fā)現(xiàn)來自古巴、伊朗、敘利亞和委內(nèi)瑞拉的投資者。

中企如何應(yīng)對(duì)

中國企業(yè)在并購市場(chǎng)上風(fēng)頭強(qiáng)勁。據(jù)官方測(cè)算，2016年中國企業(yè)的海外并購交易有望再創(chuàng)新記錄。高盛全球并購業(yè)務(wù)聯(lián)席負(fù)責(zé)人卡爾表示，隨著中國經(jīng)濟(jì)增速開始放緩，美國及其他發(fā)達(dá)國家市場(chǎng)具有了吸引力，手握充?，F(xiàn)金中國企業(yè)，在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)增長放緩以及全球股市拋售潮令海外資產(chǎn)價(jià)格變得更具吸引力等因素的作用下，將成為收購交易中的有力參與者。

但與此同時(shí)，華盛頓的CFIUS也試圖更加積極地監(jiān)管外國投資者。特別是對(duì)來自中國的收購，審查已不再限于科技等敏感領(lǐng)域，像照明那樣的不那么敏感的行業(yè)也被納入其中。因此，在交易過程中，政府機(jī)構(gòu)和政界人士正在扮演著尤為重要的角色?？莆念D·柏靈律師事務(wù)所常駐華盛頓的合伙人普洛特金認(rèn)為，中國是美國重要貿(mào)易伙伴中唯一與美國不是政治盟友的國家，也是這些貿(mào)易伙伴中唯一被視為美國軍事競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的國家，加上參與境外投資的中國國有企業(yè)不在少數(shù)，以及兩國之間從未停止的間諜戰(zhàn)，美國十分擔(dān)心敏感技術(shù)可能被挪用和擴(kuò)散。因此，來自中國的投資給美國帶來了獨(dú)一無二的挑戰(zhàn)。

一些律師和銀行界人士指出，由于美國政府的阻力，中國買家實(shí)際上負(fù)擔(dān)著非正式的“CFIUS溢價(jià)”，作為交易因安全原因被否決的代價(jià)。而中國買家通常也同意為此支付一筆特殊的費(fèi)用。除了交易溢價(jià)之外，一些待出售的公司自己也在拒絕來自中國的收購。Fairchild Semiconductor International Inc.近期就拒絕了華潤微電子有限公司和華創(chuàng)投資的收購提議，而是支持來自亞利桑那州的安森美半導(dǎo)體的收購。Fairchild給出的理由是，被中資公司收購存在無法獲得CFIUS批準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)。

中資企業(yè)如何邁過CFIUS并購審核門檻，相關(guān)律師和并購專家給出了以下四方面的建議。

一是要知己知彼，深入了解CFIUS審查程序。根據(jù)美國1950年的《國家生產(chǎn)安全法》第721節(jié)，以及2007年修訂的FINSA法案，CFIUS的審查程序包括申報(bào)、審查、調(diào)查和決定四個(gè)階段。在不同的階段，有不同的時(shí)間期限與工作重點(diǎn)。對(duì)此，實(shí)施并購的企業(yè)要提前計(jì)劃，了解情況，確認(rèn)自己是否申報(bào)、如何配合調(diào)查等等。需要說明的是，在整個(gè)調(diào)查過程中，除了行政或司法行動(dòng)或程序之外，相關(guān)信息都將嚴(yán)格保密不對(duì)外公布。

二是要評(píng)估CFIUS的審查風(fēng)險(xiǎn)。中資企業(yè)在進(jìn)行海外交易之前，可以通過盡職調(diào)查，充分評(píng)估并購各方是否構(gòu)成對(duì)美國國家安全造成威脅，并購項(xiàng)目是否需經(jīng)CFIUS審查及能否通過審查的風(fēng)險(xiǎn)。評(píng)估的內(nèi)容包括：資產(chǎn)和基礎(chǔ)設(shè)施是否涉及美國關(guān)鍵資源，交易涉及的技術(shù)是否應(yīng)用于軍事；對(duì)標(biāo)的公司進(jìn)行身份識(shí)別，了解股東權(quán)益方是否為外國政府，交易關(guān)聯(lián)方是否符合美國反洗錢和反恐融資監(jiān)管規(guī)定等。如果交易有可能對(duì)美國國家安全造成威脅，交易各方應(yīng)提前制定應(yīng)對(duì)策略，就CFIUS的審查做出預(yù)案，比如簽訂緩解協(xié)議以降低對(duì)國家安全的影響，或主動(dòng)申報(bào)以推動(dòng)并購項(xiàng)目的監(jiān)管審批。

中倫律師事務(wù)所張宣對(duì)此給出如下意見：首先，如果該交易被調(diào)查的可能性比較高，比較謹(jǐn)慎的辦法是主動(dòng)提交CFIUS審查，特別是在有競(jìng)標(biāo)對(duì)手的情況下，中國公司會(huì)因CFIUS的審查而處于不利地位；其次，在CFIUS審查的初期，盡快采納建議的減輕辦法，準(zhǔn)備補(bǔ)救措施，以避免批準(zhǔn)被拖延或者可能的不批準(zhǔn)；此外，在提交CFIUS審查前，特別是在交易公開前，先和CFIUS私下接觸，聽取CFIUS專家提供的一些初步意見和建議。在這個(gè)過程中，雇用這方面的專家是絕對(duì)重要的。在此基礎(chǔ)上，有針對(duì)性地修改和準(zhǔn)備上報(bào)材料，直到最后公開該并購交易。

三是設(shè)計(jì)交易結(jié)構(gòu)，增加保護(hù)條款。在全面評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)和盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，設(shè)計(jì)合理且可行的交易結(jié)構(gòu)。如果交易中確實(shí)涉及可能會(huì)對(duì)美國國家安全造成威脅的部分，交易各方應(yīng)盡量將該部分業(yè)務(wù)進(jìn)行剝離，以防止因?yàn)樵摬糠謽I(yè)務(wù)而導(dǎo)致整個(gè)交易被暫?；蚪K止。交易文件中可規(guī)定擬議交易在通過CFIUS審查后才能交割，并就交易未通過審查時(shí)各方如何分擔(dān)已發(fā)生的交易費(fèi)用進(jìn)行約定。而且，交易方也應(yīng)考慮在交易文件中設(shè)置適當(dāng)條款，以降低項(xiàng)目交割后因CFIUS追溯審查或否決交易而給交易各方造成的損失。

四是增強(qiáng)政治合規(guī)意識(shí)，注重企業(yè)維權(quán)。盡管美國對(duì)外國的投資是歡迎的，一般也不會(huì)把商業(yè)交易政治化，但中國公司在收購某些敏感行業(yè)時(shí)一定要事先做好周密的計(jì)劃，尤其是國有企業(yè)或受政府融資支持的企業(yè)更要注意此問題。一旦要實(shí)施跨境并購，需要和美國聯(lián)邦/州、地方政府，以及被并購公司的方方面面進(jìn)行全面的溝通，而且最好雇用熟悉當(dāng)?shù)鼗蛟撔袠I(yè)情況的公關(guān)公司進(jìn)行前期的探路和疏通工作。應(yīng)盡量在時(shí)機(jī)足夠成熟之際再公開并購計(jì)劃。與此同時(shí)，發(fā)起交易的合規(guī)部門也需要事前做足準(zhǔn)備，除了需要解決與證券法和反壟斷法相關(guān)的問題之外，還要做好行業(yè)性合規(guī)工作。特別是在能源、電信、傳媒、金融機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)、運(yùn)輸、游戲等行業(yè)，合規(guī)工作都較為復(fù)雜，不情愿的被收購方或者競(jìng)標(biāo)方都會(huì)給并購帶來麻煩。此外，還要通過媒體公關(guān)、政府游說等方式，與美國政府機(jī)構(gòu)、工會(huì)、媒體、當(dāng)?shù)毓姷冗M(jìn)行接觸與交流，以緩解美國政府對(duì)擬議交易在國家安全保護(hù)方面的顧慮，并通過專業(yè)機(jī)構(gòu)加強(qiáng)投資交易中企業(yè)的維權(quán)力度，促進(jìn)交易順利達(dá)成。

作者單位：道瓊斯風(fēng)險(xiǎn)合規(guī)團(tuán)隊(duì)