從奧斯丁到德沃金：法律要素理論發(fā)展重述

楊博　吳國邦

[摘要]奧斯丁等早期分析法學家認為，法律實際是主權者的命令，但卻因此面臨著“強暴者困境”而無法圓融學說體系。哈特則將法律要素構成作了第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的區(qū)分，通過“承認規(guī)則”的運作化解了“強暴者困境”的難題。德沃金則認為法律原則無法由“承認規(guī)則”導出，進而發(fā)展出了涵蓋法律原則的三要素學說。

[關鍵詞]法律命令說；承認規(guī)則；法律原則；法律要素理論

[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2016）05-0064-03

一、霍布斯、奧斯丁、邊沁：法律命令說

奧斯丁等早期分析法學家強調(diào)，“法律是主權者的命令”，尤其霍布斯，對主權者作出了十分精準且耐人尋味的界定：指習慣于讓他人服從于自己但又不服從于他人的人?；蛟S我們天然地對此類堆砌式語匯雜錯有莫名的敬意，卻又不得不指出其中蘊含的洶涌。我們似乎可以試著提出如下兩個尖銳的問題：

第一，主權者的恣意行為將以何種規(guī)范予以規(guī)制？

第二，主權者的命令同一般強暴者的命令應當如何清晰地作以界分？

第一個問題是法律命令說的邏輯本就無法圓融的事項，我們再去費筆墨抨擊似乎有些不近人情；但第二個問題卻有價值花些心力探究一二。我們或許可以嘗試站在分析法學家的立場上為他們所面臨的困境提出這些方案來解決：

換位思考得出的初始方案：訴諸“強制性”區(qū)分二者。但這一初步嘗試只能是失敗，原因是，“強暴者”之所以“強暴”，便在于其命令中強制性成分的存在。

分析法學家的回應：主權者命令的“強制性”與“強暴者”命令的“強制性”的來源不同，前者來源于國家、后者來源于個人意志；這可以作為區(qū)分主權者命令與強暴者命令的標準。

細致分析此回應不難發(fā)現(xiàn)，分析法學家意在訴諸“國家強制性”區(qū)分二者。那么，我們便可以作進一步的追問。

追問：如何界定“國家強制性”？

此時，分析法學家們似乎會從立法程序及法律特性兩個向度人手回應這一追問，并作出如下總結：

分析法學家的回應：國家強制性的兩項標志性要素為“一般性”與“程序性”。

然而，這一回應卻并未觸及“國家強制性”的核心特質，或者說，“國家強制性”本就無法解決二者界分的難題且上述兩項標準更是無法補位紓解構難。一則，在某一特定區(qū)域內(nèi)，就服從強暴者的社會成員而言，強暴者的命令便具有一般性，因強暴者的強制推行而在統(tǒng)治區(qū)域邊界內(nèi)具有普遍適用的效力；二則，若某一黑社會組織設置有嚴格的規(guī)則制定程序，那么，程序性的區(qū)分也將失靈。以上難以區(qū)分的窘境便構成了經(jīng)典的“強暴者的困境”。

二、哈特：法律規(guī)則說

哈特就“法律命令說”進行修正，通過創(chuàng)制“第二性規(guī)則”解決了“強暴者的困境”。所謂“第一性規(guī)則”，即為義務性規(guī)則，基本可視為命令說的變體，其先天具有如下缺陷：

（1）沒有共同的權威確認有效規(guī)則的范圍；

（2）規(guī)則的靜態(tài)性難以掩映社會事實的動態(tài)變化；

（3）用以維護規(guī)則有效性的壓力常常出現(xiàn)失靈的狀況。

為了解決上面的三個困境，哈特提出了“第二性規(guī)則”作以缺陷彌補的對應策略：

（1）創(chuàng)制“承認規(guī)則”解決法律發(fā)現(xiàn)與法律適用無統(tǒng)一標準與權威的難題；

（2）創(chuàng)制“改變規(guī)則”解決規(guī)則的靜態(tài)性難題；

（3）創(chuàng)制“審判規(guī)則”解決規(guī)則有效性偶性真空的難題。

我們可以借助下面的脈絡推演理解承認規(guī)則：

原初問題：“第一性規(guī)則”符合何種條件才能成為法律？

哈特的回應：看社會當中官員（包括立法、司法和執(zhí)法者）在法律運行過程中（公權力行使過程中）是如何判斷一個法律是否有效的（一個規(guī)范是否是法律）。

追問：官員在法律運行過程中是如何判斷一個法律是否有效的？

哈特的回應：他們是通過“承認規(guī)則”確立心中的尺度。

追問：何謂“承認規(guī)則”？

哈特的回應：承認規(guī)則僅僅是作為法院、官員和個人在依據(jù)某種標準確立法律的時候所從事的某種復雜但又正常一致的實踐而存在的。

追問：如何找尋“承認規(guī)則”？

哈特的回應：承認規(guī)則并不必需明確地體現(xiàn)在規(guī)范性法律文件之中，找尋承認規(guī)則重點在于“觀察”。

實際上，“承認規(guī)則”的確立確實解決了“強暴者的困境”。哈特認為，之所以奧斯丁等的法要素學說會受“強暴者的困境”的非難，是因為他們慣用一種單向的“威懾”作為思維方式進行分析，譬如，依法納稅、每天按時上學，法律命令說便會認為這兩件事均只能出于一個動機被完成，即“被強制”。也就是說，法律命令說的支持者似乎混淆了“行為規(guī)則”之“有義務做某事”與“被強迫做某事”之間的關系，也即，他們忽略了這樣一種可能性：存在一些“好人”，他們每天按時上學、他們依法納稅不僅僅是出于法律的威懾與強迫，更多的是因為他們內(nèi)心認為自己有義務這樣做，而哈特認為“好人”的態(tài)度一旦確立，一個承認規(guī)則就產(chǎn)生了。

舉例來看，如果一國婚姻法規(guī)定“一夫四妻制”為法定婚制，而該國家的官員內(nèi)心都以“一夫一妻制”作為正義的標準，也即法律所確立的婚制并不符合他們對于婚姻制度的認知，且他們也以自己的認知作為依據(jù)操作婚姻法律制度的運行，這時，哈特會認為承認規(guī)則（官員對于一夫一妻制的認同與實踐）與該國白紙黑字的所謂“法律”出現(xiàn)了分離情況，真正的法律并非“一夫四妻”，而應當是由承認規(guī)則導出的“一夫一妻”制。因此，哈特認為，法律之所以有效不是因為具有強制性，而是因為法律符合了承認規(guī)則確立的標準。但這似乎同我們對哈特實證主義法學思想的印象有所出入，他堅持“惡法非法”，即便邪惡之法在被修改或撤銷前都是具有效力的；而一旦“承認規(guī)則”所導出的法同制定法條文存在出入，則“惡法亦法”的效力堅守便不復存在。這實際是對哈特的一種誤讀。第一，“承認規(guī)則”的符合性是判定法律有效性的標準，但此處的論域實際產(chǎn)生了規(guī)范與價值的分離，哈特所指因“承認規(guī)則”而有效，所指乃是價值層面的應然評價，即是對立法導向的預測和指引，而非是對現(xiàn)存成文法有效性的否定（對規(guī)范論域取值的斷言）；也就是說，“一夫四妻制”也好、“惡法”也好，在被修改前依然有效，只不過它們并沒有通過“承認規(guī)則”的檢驗，而這一阻卻事由的意義在于向守法主體昭示價值缺失的存在，從而析取出這樣的應然句式：XX依然有效，只不過我們可以不必再遵守它們了。第二，我們或許可以對哈特的承認規(guī)則理論作這樣的整合，實證主義的指向是法典無疑，這便顯現(xiàn)出哈特對立法、司法權行使的良苦用心，就前者而言，承認規(guī)則是一道限制，要求立法者必須注重“正常一致實踐”所導出結果的合理性，也即哈特絕不容許現(xiàn)實的立法產(chǎn)出中存在類似于“一夫四妻制”這樣的荒謬言說，他雖然堅持“惡法亦法”的實證主義立場，卻更對成文法制定效能寄予了美好的期冀。同樣為他所寄予厚望的還有“正常一致實踐”的操縱者們，他所作的預設是一種在社會信念、職業(yè)倫理與專業(yè)技能上處于極高水準的“官員”共同體；若對這些人喪失了信心，則良法、良治也便再無可望：“承認規(guī)則”本身便具有惡的可能，法律卻又怎可奈何？另一方面，“承認規(guī)則”實際幫助論證了在惡法出現(xiàn)的情境下，司法官通過“自由裁量”（詳見第三部分論述）方式規(guī)避惡法侵襲實體公正的正當性。在上述“XX依然有效，只不過我們可以不必再遵守它們了”這一自由心證原則的蔭蔽下，法官可以在尊重惡法效力的基礎上作出變通裁決，而判決拘束力的來源便在于“承認規(guī)則”的標記。

三、德沃金：法律原則說

然而，哈特的“承認規(guī)則”理論卻面臨著另一重困境，這便是德沃金同哈特論戰(zhàn)的緣由。德沃金認為，原則也是法律的一部分，但原則與規(guī)則存在兩點明顯的不同：

（1）原則不一定很明確，需要深層次的理解和解釋；

（2）原則是以競爭的方式適用的，而規(guī)則是以“All orNothing”（全有或全無）的方式進行適用的。

而且德沃金聲稱，法律原則是無法通過“承認規(guī)則”導出的，也即，哈特所構筑的第一性規(guī)則中并不具有“法律原則”的涵蓋性。為了增加我們的直觀印象，德沃金舉出了這樣一個生動的例子用以說明他的觀點：

在紐約州法律并未明確規(guī)定繼承人弒殺被繼承人后是否還享有繼承權的時期，便出現(xiàn)了這樣一個案件。A法官認為，依據(jù)“懲罰應當明文規(guī)定”（考慮到法的安定性與妥適性）的原則，繼承人仍然享有繼承權；B法官則認為，依據(jù)“任何人都不能從自己的惡行中獲利”原則，繼承人的繼承權應當被剝奪。

這時，德沃金指出，在同一案件中，不同的法官持有不同的觀點，這本身就與哈特對承認規(guī)則確立法律的“正常一致的認知與實踐”的要求不符，因此，法律原則無法通過承認規(guī)則導出。

哈特對此亦作出了回應。哈特認為，德沃金所稱的“法律原則”實際應當歸屬于司法官自由裁量的部分，是法官法律解釋權充分行使的體現(xiàn)，而不應當將其納入法律要素體系進行考量。我們或可以將哈特所稱的“自由裁量”視為承認規(guī)則的輸出變體，在哈特看來，“自由裁量”仍是具有唯一正解的。德沃金為了說明承認規(guī)則推導功能的缺陷，實際上混淆了“正常一致的實踐”同“自由心證的分歧”這兩個在法發(fā)現(xiàn)過程中均茲茲而待的力量屬性。哈特的標尺并非是僵死的邊框，更非由結果倒推而出的馬后行為，“承認規(guī)則”的意涵重點在于“正常”，“一致”因“正常”而一致、卻未必因“正常”而完全統(tǒng)一。也就是說，“自由心證的分歧”是時常存在的，若德沃金想通過上面的案例導出承認規(guī)則失靈的構難，則必須說明，兩位法官在當時的司法環(huán)境、立法狀況、民眾社會心理樣態(tài)交織出的背景之下，其觀點都是具有高度契合感且易于為“官員”們所接受的。如若有一僅在理念上行的通的裁決意見被提出，它確實能夠在道理上被解釋、被分析并有可能被受眾所理解，卻會被“官員”們視為“離經(jīng)叛道”、甚至會超出民眾對這一司法個案的心理預期，進而損害適法者、守法者主動遵守法律的動機與欲望，于是便不能認為其是由承認規(guī)則導出的規(guī)則，而只能將其視作一種由分歧產(chǎn)生的辯論、是一種學習論中思想繁衍的資源。因此，“正?！钡臉顺弑淮_立后，那些異常分歧的持有者便不再擁有操作“承認規(guī)則”的權利，他們只能等待下一個司法個案、等待自己的理念與精神回歸“標尺”的限度；承認規(guī)則只能規(guī)制法律發(fā)現(xiàn)與涵攝的結果，卻無法規(guī)制司法官的智慧與熱情，但他們呈現(xiàn)于法律決定之上的內(nèi)心確信、即便是基于“自由裁量”而來的內(nèi)心確信，也必耦合于承認規(guī)則的輸出，只因其智慧在法律運行、尤其是法律解釋與適用的過程中不斷被裁剪和“修繕”，因而擺在我們面前的這些成果，也便不得不被冠上了一頂“唯一正解”的帽子，至于美觀與否，便待于評斷。

（責任編輯：封麗萍）