從“三一訴奧巴馬案”看中國企業(yè)利用當(dāng)?shù)鼐葷鉀Q海外直接投資爭端問題

李曉麗

摘 要：三一集團就奧巴馬的總統(tǒng)禁令訴諸美國法院，并最終獲得了勝利，“三一訴奧巴馬案”是歷史上第一個中國投資企業(yè)勝訴白宮的案件。中國企業(yè)在海外的直接投資爭端屢有發(fā)生，利用東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?，在東道國提起訴訟，是維護投資利益的重要途徑，也是國際習(xí)慣法規(guī)則的要求，隨著全球市場化，投資自由化的發(fā)展，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則受到挑戰(zhàn)，海外投資者要更好的維護投資利益，需要充分利用當(dāng)?shù)鼐葷蛧H投資爭端解決機制兩種途徑。

關(guān)鍵詞：三一集團；海外直接投資；當(dāng)?shù)鼐葷?；投資爭端解決

一、中國企業(yè)利用東道國當(dāng)?shù)鼐葷S護企業(yè)利益的情況

海外直接投資是指，私人投資者跨越國界，直接將其資本投入到投資東道國的企業(yè)，并通過取得該企業(yè)部分或全部管理控制權(quán)進行投資的資本輸出活動。[1]我國企業(yè)對外直接投資已經(jīng)進入了高速增長的階段。海外投資已經(jīng)成為我國企業(yè)經(jīng)營和發(fā)展非常重要的一部分。在海外進行直接投資的企業(yè)利益受到侵害時，在東道國按照東道國的法律提起訴訟，是最為直接和簡便的維護企業(yè)利益的方式，但由于這種法律救濟方式耗時費力，存在語言障礙、文化差異以及對東道國是否能夠公正裁判缺乏信心等種種困難，我國企業(yè)對外直接投資利益受損時，很多企業(yè)都選擇了忍氣吞聲，案件不了了之。

“三一訴奧巴馬案”是歷史上第一個中國投資企業(yè)勝訴白宮的案件。這個案件中美國總統(tǒng)奧巴馬第一次根據(jù)《國防產(chǎn)品法》第721條的授權(quán)，基于可能危害美國國家安全的理由簽發(fā)總統(tǒng)禁令，否決外國投資者在美國的并購交易，并因此被訴至法院。

“三一訴奧巴馬案”案情經(jīng)過：22012年3月，羅爾斯公司收購了位于美國俄勒岡州的4個風(fēng)電場項目。2012年5月美國海軍西北艦隊認為羅爾斯公司位于俄勒岡州巴特克里克的風(fēng)力發(fā)電場影響其航空訓(xùn)練，并對羅爾斯提出交涉。作為三一集團美國關(guān)聯(lián)公司，羅爾斯同意配合美國海軍，并將風(fēng)力發(fā)電場南移約2.4公里。2015年7月，CFIUS頒布臨時禁令，要求羅爾斯公司停止風(fēng)電場內(nèi)所有建設(shè)，該禁令于當(dāng)年9月28日奧巴馬簽署后正式生效。

面對奧巴馬政府的禁令，三一集團選擇訴諸法律。2012年10月1日，羅爾斯公司向美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院遞交訴狀，將奧巴馬總統(tǒng)和CFIUS列為共同被告，將其告上法庭。在一份長達47頁的判決中，合議庭一致認定：奧巴馬政府在審查一樁外資收購項目時侵犯了三一集團在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯的合法權(quán)利。法庭判決美國政府需要向羅爾斯公司提供相應(yīng)的程序正義，包括CFIUS或總統(tǒng)做出相關(guān)決定所依賴的非保密信息和羅爾斯公司在了解相關(guān)信息后作出回應(yīng)的機會。法庭還判定允許羅爾斯公司對CFIUS限制收購風(fēng)電項目的相關(guān)命令進行挑戰(zhàn)。

依據(jù)上訴法院的上述判決，美國政府向羅爾斯公司提供CFIUS或美國總統(tǒng)做出相關(guān)決定所依賴的非保密信息，羅爾斯公司也對該信息提出了反對意見。美國政府隨后與羅爾斯公司及其律師團隊展開協(xié)商，并最終達成和解。

三一訴奧巴馬案件是22年來，美國總統(tǒng)首次以國家安全為由阻止外國企業(yè)在美國進行收購交易，是中國制造業(yè)第一次拿起法律武器對美國貿(mào)易保護主義說“不”。并最終取得了勝利，這為中國企業(yè)維護其海外直接投資利益做出了開拓性的良好示范。除了司法訴訟外，東道國當(dāng)?shù)鼐葷绞竭€包括行政救濟和東道國國內(nèi)仲裁。隨著中國國際化程度的加深和中國法律從業(yè)者國際化素質(zhì)的增強，利用東道國當(dāng)?shù)氐乃痉ㄊ侄蝸砭S護海外直接投資利益將是我國企業(yè)維護海外投資利益的一項重要法律救濟途徑。

二、用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷膰H法規(guī)則

海外直接投資者在東道國經(jīng)常會面臨海外經(jīng)營風(fēng)險、政治風(fēng)險和法律風(fēng)險等，投資者在東道國的司法機構(gòu)或行政機構(gòu)中依照東道國的程序法和實體法解決投資爭端就稱為東道國當(dāng)?shù)鼐葷＠卯?dāng)?shù)鼐葷鷣斫鉀Q中國海外直接投資爭端是保護海外投資利益的重要途徑，用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷彩且豁棁H法規(guī)則。 用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷侵福艿綎|道國侵害的外國人在未用盡東道國法律對其仍然適用的所有救濟手段之前，其本國政府不得行使外交保護權(quán)追究東道國的國際責(zé)任。5即只有當(dāng)本國國民在國外的合法權(quán)益受到所在國國際不法行為的侵害且用盡了當(dāng)?shù)鼐葷椒ㄈ缘貌坏浇鉀Q時，國家才可以對該外國采取外交行動以保護本國國民。6用盡當(dāng)?shù)鼐葷鳛橐豁棁H習(xí)慣法規(guī)則，在一些多邊投資條約和雙邊投資條約中被采納。

1989年，國際法院在美國ELSI公司訴意大利的著名案件中，支持了用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t，在該案中，ELSI公司認為公司破產(chǎn)并遭受損失與意大利政府的不公平待遇有關(guān)，要求意大利政府償還該筆款項，意大利以ELSI公司沒有用盡當(dāng)?shù)鼐葷鸀橛煞磳讣峤粐H法院。ELSI提出，《友好通商航海條約》中沒有規(guī)定，當(dāng)事人需要用盡當(dāng)?shù)鼐葷?，因此，不?yīng)該給當(dāng)事人強加這項義務(wù)。最終國際法院認為，當(dāng)條約對一項重要的習(xí)慣國際法規(guī)則未做規(guī)定時，該規(guī)則應(yīng)該是適用的，因為“一個重要的國際法規(guī)則不能被默示地忽略?！辈⒎穸嗣绹鳨LSI公司的要求。國際法院對待此案的態(tài)度說明，對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則，不能夠默示地放棄或者取消，締約國如果要限制該項規(guī)則的適用，應(yīng)該用明示的方式明確指出。

隨著國際交往的發(fā)展，國際間投資活動越來越多，但發(fā)達國家在對外投資方面始終占據(jù)著優(yōu)勢地位，因而很多雙邊的投資協(xié)定中，對用盡當(dāng)?shù)鼐葷扇￠_放的態(tài)度，國家越來越少的采取嚴格形式的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?，有的條約中規(guī)定了當(dāng)?shù)鼐葷倪m用時效，有的條約規(guī)定了在將案件提交國際仲裁之前有限地適用當(dāng)?shù)鼐葷胧＿@些對用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t都起到了一些限制。實踐中也出現(xiàn)了在未用盡當(dāng)?shù)鼐葷那闆r下，提交國際仲裁或國際法院的案件。

三、中國簽訂的雙邊投資條約對東道國救濟的規(guī)定

雙邊投資條約是資本輸出國與資本輸入國之間簽訂的，以促進、鼓勵、保護或保證國際私人投資為目的，并約定雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。這是目前各國保護海外直接投資普遍行之有效的重要手段，被視為有關(guān)國家投資環(huán)境好壞的重要標(biāo)準(zhǔn)。締約雙方如若違背條約，就會產(chǎn)生國家責(zé)任。因而簽訂雙邊投資條約有利于投資者預(yù)估海外投資的利益和風(fēng)險，從而對是否在一國進行投資做出科學(xué)合理預(yù)判；雙邊投資條約一般都會對政治風(fēng)險的范圍及補償標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定，對外投資最容易讓企業(yè)產(chǎn)生無力感的就是東道國的政治風(fēng)險，在雙邊投資條約中對此做出限制有利于促進海外直接投資，增強投資者投資海外的信心。截至2015年7月，我國簽訂了104項雙邊投資條約。

我國在同丹麥、比利時、盧森堡、荷蘭、挪威、法國、澳大利亞、朝鮮等國家簽訂的雙邊投資條約中，都明確地要求必須用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷?。在這些條約中，通常規(guī)定在發(fā)生爭端時，應(yīng)首先通過友好協(xié)商解決，在爭端發(fā)生之日起一定時間內(nèi)協(xié)商不成則可以向東道國的行政機關(guān)申訴或者向法院提起訴訟，當(dāng)上述程序無法解決時，可以提起國際仲裁。在上述國家中，中國海外直接投資者的利益受到威脅時，需要首先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?，即通過采取在東道國申訴、起訴等方式維護其海外權(quán)益。而不能越過條約的規(guī)定，直接提起國際仲裁或向國際法院起訴。因為用盡當(dāng)?shù)鼐葷峭饨槐Ｗo的限制性條件，是為了尊重責(zé)任國的屬地優(yōu)越權(quán)，是通過外交保護途徑來追究國家責(zé)任的程序性條件，因此，在這些國家中的海外直接投資糾紛甚至無法申請外交保護。美國與中國尚未簽訂雙邊投資條約，三一集團在美國的投資行為，沒有雙邊投資條約的保護和規(guī)制。這也是三一集團通過訴訟來保護投資利益的一個重要原因。三一集團選擇訴訟方式來維護其利益，在法律程序上是主動出擊，在救濟手段上也是無奈的選擇。

四、對中國海外直接投資爭端處理的幾點建議

（一）中國雙邊投資條約中減少用盡當(dāng)?shù)鼐葷鷹l款的規(guī)定。我國在大量的雙邊投資條約中都約定了用盡當(dāng)?shù)鼐葷鷹l款，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則是國家屬地管轄權(quán)的延伸，有利于保護資本輸入國的利益，在資本輸入和資本輸出的數(shù)量比較上，我國主要是一個資本輸入國，這是中國在大量的雙邊投資條約中約定用盡當(dāng)?shù)鼐葷鷹l款的主要原因，另外，中國引進外資過程中，很多地方政府的引資行為很不規(guī)范，存在因急于引進外資而作出不符合實際承諾的情況。在管理上也存在不合法管理，亂收費、亂攤派等亂象，從而產(chǎn)生大量的投資爭端，如果直接提交國際仲裁，我國喪失在國內(nèi)解決這些爭端的主動權(quán)，可能會使中國政府承擔(dān)數(shù)額巨大的賠款。

國際投資自由化趨勢的推動下，在國際投資爭端解決中，利用東道國當(dāng)?shù)鼐葷鉀Q爭端的機會減少。中國是《關(guān)于解決國家與他國國民之間投資爭端公約》的會員國，公約對東道國當(dāng)?shù)鼐葷?guī)定“適用需明示”，即國際投資爭端解決中心受理案件前會員國明確作出要求用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷鷷r，才能適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則。這削弱了傳統(tǒng)的東道國當(dāng)?shù)鼐葷膬?yōu)先適用性。國際上對東道國救濟原則適用的弱化和規(guī)避， 是國際投資爭端國際化解決途徑以及國際投資利益保護需求增加的結(jié)果。

隨著我國經(jīng)濟地位的提升，對外直接投資飛速發(fā)展，國家保護被投資方利益的立場也開始逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)移，之前保護被投資方單方利益的考量開始顯得短視和不足。1997年以后我國簽訂的雙邊投資條約開始對當(dāng)?shù)鼐葷窒鄬﹂_放的態(tài)度，出現(xiàn)了可以選擇當(dāng)?shù)鼐葷驀H仲裁的爭端解決條款，這是保護我國海外直接投資利益，順應(yīng)國際投資爭端解決趨勢的表現(xiàn)。減少我國在雙邊投資條約中用盡當(dāng)?shù)鼐葷鷹l款，從而使我國投資者在相應(yīng)東道國內(nèi)的糾紛能夠自由選擇有效的維權(quán)途徑，是保護我國海外直接投資者利益的最為根本的方法。

（二）中國企業(yè)綜合考量，選擇更加有利的爭端解決途徑。 “三一訴奧巴馬”案的勝訴是中國企業(yè)運用當(dāng)?shù)鼐葷S護企業(yè)利益的案例，為中國企業(yè)在海外投資爭端處理做出了一個示范。但這一案件卻也經(jīng)歷了異常艱難的訴訟過程，“三一訴奧巴馬”案歷時三年之久，最終以羅爾斯公司與美國政府正式就羅爾斯公司收購位于俄勒岡州四個美國風(fēng)電項目的法律糾紛達成全面和解終結(jié)。中國的海外投資者當(dāng)遭遇投資爭端時是否應(yīng)選擇東道國當(dāng)?shù)鼐葷姆绞絹砭S護海外投資利益？除此之外是否還有更好的爭端解決途徑？中國投資者究竟如何選擇維護自身利益的救濟方式？

通過上文的論述，我們可以看出，選擇當(dāng)?shù)鼐葷⒉灰欢ㄊ侵袊髽I(yè)的主動選擇，爭端解決途徑的選擇與投資人所屬國和投資國東道國之間的雙邊投資協(xié)議有關(guān)，與爭端解決途徑各自的優(yōu)缺點有關(guān)，也與企業(yè)自身的情況有關(guān)。

當(dāng)?shù)鼐葷c國際仲裁相比司法程序耗時少、耗費也相對少些，在用盡當(dāng)?shù)鼐葷罂梢赃x擇國際仲裁作為對抗國內(nèi)法院判決不公的手段，海外投資者的權(quán)益可以更加有保障。但隨著國際投資的發(fā)展，很多國家在雙邊投資條約中約定了在有關(guān)的爭端產(chǎn)生后，投資者需要在東道國國內(nèi)法院和國際仲裁二者之中選擇其一，一旦做出選擇，就是終局性的選擇，即如果投資者選擇了東道國法院起訴，則不能再將案件提交國際仲裁，如果選擇了國際仲裁就不能再將案件在東道國法院起訴。這種條款被稱為“岔道口條款”。如上文，中國與西班牙等國的雙邊投資條約中也規(guī)定了“岔道口條款“。

”岔道口條款“的出現(xiàn)，使企業(yè)對救濟途徑的選擇變成了一項技術(shù)性問題。對任何一項救濟途徑的選擇都意味著喪失了獲得另外一項途徑救濟的可能性。因此，企業(yè)在維護海外直接投資利益伊始，就需要認真分析這兩項救濟途徑的優(yōu)劣，對企業(yè)所面臨爭端的特征及企業(yè)自身的狀況做出比較和分析，并就此做出選擇。

（三）利用國際投資爭端解決機制解決爭端?！蛾P(guān)于解決國家與他國國民之間投資爭端公約》是目前國際上僅有的解決外國投資者與投資東道國之間投資爭端的國際公約。8解決投資爭端國際中心是公約的常設(shè)性機構(gòu)，公約承認雙邊投資條約約定的仲裁部分受到公約的保護，世界各國雙邊投資條約中約定的國際仲裁幾乎全部都是要求提交到解決投資爭端國際中心。這是解決國際投資爭端的主要機構(gòu)。

很多企業(yè)愿意選擇當(dāng)?shù)鼐葷贿x擇國際投資爭端解決機制是因為：了解和熟悉國際投資爭端解決機制的運作方式及程序等方面存在困難，相對而言，投資者長期在東道國投資，對東道國的政策和法律可能會更加熟悉些；國際投資爭端解決機構(gòu)仲裁的費用較高，如向國際投資爭端解決中心提交材料的費用、使用中心設(shè)施的費用、仲裁員費用這幾項累計一般就需要支付20萬美元，如果再加上律師費及當(dāng)事方各自支付的費用，數(shù)額可能就更大；9一些在國際投資爭端解決機構(gòu)裁判的案件從受理到審結(jié)經(jīng)歷的時間較長，多數(shù)要耗時3～4年，這些都是阻礙企業(yè)選擇國際爭端解決機構(gòu)的原因。

90年代以來，經(jīng)濟全球化趨勢加劇，多邊國際投資條約和國際文件的投資自由化更加明顯，10國家主權(quán)觀念在國際投資領(lǐng)域逐漸弱化，很多國家，尤其是發(fā)達國家意識到不強調(diào)國家主權(quán)，更有利于本國投資者的權(quán)益保護，同時隨著各個國家法制的完善和經(jīng)濟運作的規(guī)范化，即使訴諸國際投資爭端解決機構(gòu)，也不會對東道國產(chǎn)生太大的影響，投資者也更加傾向于首選將爭端提交國際仲裁，以獲得更加公正的裁判。充分利用國際投資爭端解決途徑保護海外投資利益，解決投資爭端，是全球經(jīng)濟市場化，投資自由化發(fā)展的必然趨勢，中國的對外投資者提高對國際投資爭端解決途徑的了解，減少因畏難而不得不坐以待斃的情況，實現(xiàn)企業(yè)海外投資的國際化，正如三一集團堅持不懈將訴訟進行到底，最終取得勝利一樣，這也是中國海外投資長期發(fā)展必須經(jīng)歷的成長。

參考文獻：

[1] 任映國主編：《國際投資學(xué)》[M]，北京：中國金融出版社1996年版，第1頁。

[2] 三一集團網(wǎng)站：http：//www.sanygroup.com/。