公證法律責任爭議問題研究

特木新

摘 要：公證法律責任體系完善中對當事人的公平性影響很大，根據(jù)要求要加入公正輔導人員并對其進行規(guī)范的內(nèi)容，公證民事賠償中，其歸責原則應該以過錯責任當作依據(jù)，并實現(xiàn)嚴格責任補充。很多法務人員在實務操作中會使用過錯推斷原則，但這種情況正在逐漸被規(guī)避掉。尤其是公證刑事責任中，公證員的身份并不是刑法規(guī)定的工作人員，但在行政事務或事業(yè)性質(zhì)公證機構中，公證員可以以國家工作人員的身份進行性質(zhì)認定。本文以下針對公證法律責任存在的爭議問題進行研究，并提出相應的合理建議，以供同行業(yè)認識參考借鑒。

關鍵詞：公證法律責任；爭議問題；人員身份；體系完善

1關于公證機構輔導人員的身份爭論

公證機構輔導人員應不應該視為公證法律責任的主體，是一直以來的爭論重點。公證法律責任是指公證機構、公證員、公證當事人和參與公證活動的其他人員對其違反與公證有關的法律、法規(guī)、規(guī)章的行為造成的危害結果所應當承擔的法律責任。

我國《公證法》第4l條、第42條、第43條分別用例舉的方式規(guī)定了公證機構及公證員作為公證法律責任主體時應當承擔法律責任的具體情形，但并未規(guī)定公證機構中各類輔助人員如公證員助理等的法律責任；基于此，如何判斷這類人員能否成為公證法律責任的主體呢？

第一，依據(jù)《公證法》，公證機構和公證員才是公證執(zhí)業(yè)活動的主體。

第二，其次，《公證程序規(guī)則》第五條第二款規(guī)定，依據(jù)《公證法》和本規(guī)則的規(guī)定，在辦理公證過程中須公證員親自辦理的事務，不得指派公證機構的其他工作人員辦理。

因此，如果《公證法》、《公證程序規(guī)則》和有關辦證規(guī)則未明確規(guī)定須由公證員親自辦理的事務應認為可以指派公證機構的其他工作人員辦理。

當前，可以將參與公證活動的公證輔助人員視為一類特殊的準公證法律責任主體，其行政法律責任應遵循行政處罰法定原則pJ，故有待于相關行政法中行政處罰規(guī)定立法的完善；其民事法律責任可依據(jù)其職務行為的性質(zhì)，因依《公證法》第四條的規(guī)定，我國公證制度實行機構本位主義，公證輔助人員的行為來自于公證機構指派或公證員之授權，對外理應由公證機構承擔責任，對內(nèi)再由公證機構追償或由公證機構追償承辦公證員后由公證員向公證輔助人員追償；其刑事法律責任則較為復雜，首先看其是否獨立觸犯了刑法中的相關罪名條款，如沒有則不能獨立構成犯罪，其次看承辦公證員在構成相關職務犯罪時，公證輔助人員是否因有違法行為可能被定性為共同犯罪。

2公證人員是否屬于刑法規(guī)定的工作人員爭論

就目前來說，我國的公證處數(shù)量超過3000家以上，其中行政體制的超過50%，在近20000名公證人員中，大部分都是具有行政體制或事業(yè)單位的，1%左右是合作制機構。由此可見，公證員履行公證職務行為時是否具有國家工作人員的身份性質(zhì)對于公證員能否成為某些只能由國家工作人員作為特殊犯罪主體構成的犯罪如玩忽職守罪、濫用職權罪等具有非常重要的意義。此外，我國刑法第93條第1款規(guī)定，本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。

此外，刑法第2款規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。其他依照法律從事公務的人員即依照法律規(guī)定選舉或任命產(chǎn)生從事某項公共事務管理的人員，包括農(nóng)村村委會、城鎮(zhèn)居委會組成人員。

由以上法條可見，國家工作人員并非必須在國家機關工作的人員，關鍵看行為主體是否從事了公務。

3公證民事賠償責任的性質(zhì)及歸責原則研究

3.1 證民事賠償責任性質(zhì)

第一，專家責任論。公證專家民事責任是指公證機構及公證員在執(zhí)業(yè)中因過錯違反約定或法定義務致當事人、公證事項其他利害關系人損害而由其承擔的民事責任，簡稱公證專家責任。公證員作為法律公證、咨詢領域的專家，在為他人提供公證服務時，可能因公證缺陷給他人造成損害，由此產(chǎn)生公證員的專家責任。鑒于專家責任的法理，專家對其執(zhí)業(yè)不當行為應承擔過錯責任，這對公證員專家責任同樣適用。公證員的執(zhí)業(yè)過錯表現(xiàn)為其對職業(yè)上注意義務的違反。

第二，一般侵權論。該觀點認為公證機構及其公證員因執(zhí)業(yè)過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，該執(zhí)業(yè)過錯行為屬于侵權法范疇中的一般侵權行為，因此公證機構及其公證員是否有執(zhí)業(yè)過錯的舉證責任應由受到侵害的當事人或公證事項的利害關系人承擔。

第三，合同違約論。該觀點認為公證機構是依法承擔民事責任的證明機構，是法律服務機構的一種，當事入向公證機構申請公證，公證機構依法受理并交付工作成果；公證法律文書的過程就是一個公證法律服務合同關系，只不過該合同的大部分條款并非由雙方當事人約定，而是源于法律的規(guī)定；此外，公證機構單方向當事人作出的服務承諾或公證機構與當事人之間簽訂的《公證法律服務合同》也是常有的事情，而依合同法原理，違約責任一般是嚴格責任即無過錯責任。

3.2 公證民事賠償責任的歸責原則

公證行為是公證機構根據(jù)自然人、法人或其他組織的申請，依法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。這種證明行為一般不應視作合同行為。因此，公證民事賠償責任的性質(zhì)無論是專家責任，還是一般侵權責任，

公證機構及其公證員的過錯均是公證機構承擔法律責任的條件，適用過錯責任的歸責原則；但在公證機構向當事人作出單方服務承諾或與當事人之間簽訂《公證法律服務合同》時，只要這種服務承諾或《公證法律服務合同》并不違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，當事人因此向公證機構申辦公證，則這種合同應為有效，公證機構仍應負嚴格的合同責任即無過錯責任，切實履行相關服務承諾和《公證法律服務合同》等內(nèi)容。

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