證券交易所證券上市管理的司法介入

摘 要：2015年證券法修改草案賦予了證券交易所更具體的上市管理權(quán)，司法權(quán)作為中立的監(jiān)督力量應(yīng)當(dāng)發(fā)揮監(jiān)督其權(quán)力的作用。本文從司法介入證券交易所證券上市管理的必要性入手，理清證券交易所證券上市管理權(quán)的法律性質(zhì)為民事法律關(guān)系后分析了司法介入證券交易所上市管理的原則。

關(guān)鍵詞：證券交易所；證券上市管理；司法介入

一、司法介入證券交易所證券上市管理的必要性

（一）證券交易所的優(yōu)勢地位與道德風(fēng)險(xiǎn)的存在

證券市場是現(xiàn)代金融的主要組成部分，眾多主體在證券市場上參與投資和融資活動，其專業(yè)性、技術(shù)性、影響的廣泛性使得其監(jiān)管和規(guī)范比其他經(jīng)濟(jì)部門更加復(fù)雜。作為證券市場“第一線監(jiān)管者”的證券交易所，掌握著證券市場眾多相對稀缺的信息資源，如證券產(chǎn)品市場的信息、證券交易所自身的監(jiān)管能力等，這就為證券交易所“尋租”提供了機(jī)會。

證券交易所及其工作人員是發(fā)行審核權(quán)的擁有者，雖然這種權(quán)力來源于法律，歸根結(jié)底來源于人民，但交易所及其工作人員一旦擁有權(quán)力，即存在濫用權(quán)力的可能性，這是一切掌權(quán)者都擁有的特征。正如孟德斯鳩指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！边@是因?yàn)樽运胶拓澙吩谌诵灾械钠毡榇嬖?，人為了滿足自己的私欲而漠視或規(guī)避對社會或者他人應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，權(quán)力的強(qiáng)制性和可交換性又為自私和貪婪的滿足提供了便利條件。證券交易所或者其工作人員出于貪婪、自利等非理性需求隱蔽性地違背規(guī)則，做出不利于證券市場穩(wěn)定與健康發(fā)展的違規(guī)決定。而這些偏離市場規(guī)律的非理性行為往往隱藏著極大的市場風(fēng)險(xiǎn)。

（二）司法監(jiān)督的優(yōu)勢

司法手段作為一種權(quán)利救濟(jì)手段已經(jīng)得到人們的普遍承認(rèn)，同時(shí)司法作為一種權(quán)力監(jiān)督方式具有其他監(jiān)督手段所不具有的優(yōu)勢。

嚴(yán)格并公開的司法程序不但增進(jìn)了其監(jiān)督的威信，也保證了公正的實(shí)現(xiàn)。正是因?yàn)樗痉ǔ绦虻膰?yán)格與公開，參與訴訟程序的各方當(dāng)事人平等地充分地辯論，提交自己的證據(jù)，同時(shí)法官的裁決也必須充分說明理由，這不但使得法官的權(quán)力得到限制，也使得訴訟程序的各方當(dāng)事人更能接受最后的裁判結(jié)果。

和行政監(jiān)督相比，司法監(jiān)督具有相對超脫的地位。司法監(jiān)督與行政監(jiān)督相比，更少地受到政治上的影響，也很少考慮行政上的部門利益關(guān)系，在社會上是一個相對中立的力量，“能夠‘冷靜地重新考慮，從而可以表達(dá)出我們最基本的價(jià)值觀念”。

二、證券交易所證券上市管理權(quán)的法律性質(zhì)

（一）證券交易所的上市管理

證券交易所的上市管理，包括制定上市標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行上市標(biāo)準(zhǔn)兩個方面。制定上市標(biāo)準(zhǔn)，就是證券交易所對擬上市公司提出的具體規(guī)則和要求，只有滿足了這些上市標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)才能進(jìn)入證券交易所掛牌交易。而擬上市企業(yè)申請上市時(shí)起，證券交易所就開始執(zhí)行先前制定的上市標(biāo)準(zhǔn)了——若擬上市公司符合上市條件，證券交易所就與其簽訂上市協(xié)議，接納其為上市企業(yè)；若擬上市公司為滿足上市條件，證券交易所則拒絕其上市申請。而更為重要的是，證券交易所會持續(xù)對已上市公司的持續(xù)性經(jīng)營狀況進(jìn)行監(jiān)督，當(dāng)已上市公司不符合上市條件的，實(shí)行暫停或者終止上市。

（二）證券交易所證券上市管理權(quán)的權(quán)源

證券交易所實(shí)行上市管理的核心是上市協(xié)議。

證券交易所在接受公司為上市企業(yè)時(shí)與其簽訂的上市協(xié)議，是具有平等地位的當(dāng)事人之間根據(jù)自己的意思表示所簽訂的民事合同。之所以得出這樣的判斷，是因?yàn)楹炗喓贤碾p方都有基于平等自愿原則自主選擇簽訂與否的權(quán)利：擬上市公司可以選擇深圳或者上海證券交易所進(jìn)行上市，也保留了簽訂或者不簽訂上市協(xié)議的選擇權(quán)；證券交易所可以選擇上市企業(yè)，并決定是否接受其上市申請、是否與其簽訂上市協(xié)議的權(quán)力。因此，上市協(xié)議具備了民事合同最重要的要素，即合意。經(jīng)過上市協(xié)議聯(lián)結(jié)的這一民事關(guān)系中，證券交易所向上市公司提供交易場所、設(shè)施與市場服務(wù)，上市公司向證券交易所繳納上市管理費(fèi)用，兩者之間的法律關(guān)系帶有商業(yè)性合同性質(zhì)，可以歸入民事法律關(guān)系。

由于上市協(xié)議中包含了眾多證券交易所對上市公司的監(jiān)管條款，上市協(xié)議的簽訂使得上市公司將其共同利益的管理和維護(hù)權(quán)利的權(quán)力轉(zhuǎn)移給了證券交易所享有，證券交易所取得了對上市公司獨(dú)立的管理、維護(hù)甚至對其違約行為進(jìn)行懲處的正當(dāng)性權(quán)利。也就是說，上市協(xié)議的簽訂事實(shí)上是通過契約的形式確立了證券交易所與上市企業(yè)之間監(jiān)管與被監(jiān)管的關(guān)系，證券交易所對上市公司違約行為的制裁的權(quán)力來源于契約，這是和國家公權(quán)力最大的區(qū)別。所以，證券交易所與上市公司在上市選擇的問題上，從本質(zhì)上講仍是民事關(guān)系。

但是，將證券交易所與上市公司之間基于上市協(xié)議形成的上市管理關(guān)系定位為平等主體之間的民事關(guān)系仍受到了質(zhì)疑。質(zhì)疑的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《證券法（2014年修訂版）》第一百一十八條“證券交易所依照證券法律、行政法規(guī)制定上市規(guī)則、交易規(guī)則、會員管理規(guī)則和其他有關(guān)規(guī)則，并報(bào)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”，我國證券交易所并沒有獨(dú)立行使上市管理權(quán)中的核心要素——制定上市標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利；而另一方面，證券交易所對擬上市公司的上市申請并沒有實(shí)質(zhì)上的審核權(quán)，只是證監(jiān)會發(fā)行審核決定的簡單承認(rèn)，只要擬上市公司通過證監(jiān)會的發(fā)行審核，證券交易所就會簡單接受其為交易會員。就目前的情況來看，證券法2015年修訂草案將公開發(fā)行并擬在證券交易所上市交易的股票的發(fā)行審核權(quán)下放給了證券交易所，證券交易所同時(shí)擁有了公開發(fā)行股票并擬在證券交易所上市交易的股票的發(fā)行審核權(quán)與上市審核權(quán)，證監(jiān)會只保留了對證券交易所提交的審核意見的異議權(quán)，也就是說，在注冊制下證監(jiān)會放權(quán)與市場，不再作為上市公司發(fā)行或者上市的審核主體，證券交易所獲得了對擬上市公司上市申請的實(shí)質(zhì)審核權(quán)，證券交易所取得了選擇上市公司的自主權(quán)。而證券交易所為了提高自身在證券市場中的形象和競爭力將更青睞那些符合市場質(zhì)量要求、具備一定規(guī)模和素質(zhì)、對投資者有吸引力的上市公司，從而提高證券的流通量并帶來收益。但是，證券法2015年修訂草案仍保留了國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對證券交易所制定的上市規(guī)則、交易規(guī)則等業(yè)務(wù)規(guī)則的審批和要求修改權(quán)，因此，為了使我國證券交易所與上市公司之間的民事法律關(guān)系得到學(xué)界的肯定，還需要完善證券法，“在市場條件成熟時(shí)將上市標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)確定為交易所的基本權(quán)利”。

三、司法介入證券交易所上市管理的原則

證券交易所與上市公司經(jīng)由上市協(xié)議確立的關(guān)系是民事關(guān)系，證券交易所對上市公司進(jìn)行的管理是一種市場自治行為，因此司法權(quán)力介入這一領(lǐng)域時(shí)需要保持足夠的克制、理性與謹(jǐn)慎。

（一）合法性審查為主，合理性審查為輔原則

證券交易所的上市管理活動是一項(xiàng)復(fù)雜的管理行為，具有很強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，法官很難依據(jù)自己的認(rèn)識對證券交易所的上市管理活動的合理性進(jìn)行判斷。所以，法官在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重證券交易所的專業(yè)性判斷，只對證券交易所是否違反了法治原則進(jìn)行審查，包括：①平等原則，即對每個管理相對人提供平等的待遇或者相似處理；②正當(dāng)程序原則，在證券交易所內(nèi)部設(shè)置符合正當(dāng)程序原則的處分和復(fù)核程序以及內(nèi)部權(quán)利救濟(jì)程序；③證據(jù)原則，即證券交易所作出決定的各種證據(jù)應(yīng)當(dāng)有記錄并可查；④決定附理由原則，即證券交易所對被管理對象的裁決必須有正式的書面決定。

（二）內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制用盡原則

內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制用盡原則是指上市公司就證券交易所的上市管理行為向法院提起訴訟之前，應(yīng)當(dāng)先向證券交易所提起申訴，如仍不滿證券交易所作出的申訴決定的，可以向證監(jiān)會申請復(fù)議。也就是說，司法權(quán)介入證券交易所上市管理的前置程序是上市公司向證券交易所申請復(fù)核，向證監(jiān)會申請復(fù)議。以此來尊重和保護(hù)證券交易所基于契約享有的管理權(quán)力?！暗牵瑑?nèi)部救濟(jì)用盡原則并非是絕對的，在有充分理由顯示嚴(yán)格按照行政程序救濟(jì)會導(dǎo)致無法挽回的損失，以及交易所的行為違憲或者明顯超過了法定或授權(quán)的范圍的場合，法院可以不受本原則的約束。”

（三）限制承擔(dān)民事責(zé)任原則

為保護(hù)證券交易所的專業(yè)判斷并鼓勵其進(jìn)行有效的上市管理，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制證券交易所履行上市管理職責(zé)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)。筆者之所以不支持證券交易所絕對的民事責(zé)任豁免，是因?yàn)檫m當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任能夠更好地刺激證券交易所負(fù)責(zé)人的履行上市管理職責(zé)以及更好地保護(hù)相關(guān)市場主體的權(quán)利，而有限度的民事責(zé)任也能保護(hù)證券交易所上市管理的積極性和主動性。

參考文獻(xiàn)：

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[5]最高人民法院立案庭課題組：《證券交易所自律管理中的司法介入》，中國證券報(bào)，2008年4月10日第A14版

作者簡介：

彭秀，女，武漢大學(xué)2013級經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生。