論性自主權(quán)的權(quán)能

鄭錚

摘 要：性利益之所以有成為民事法益的必要，在于對性利益主體具有相當(dāng)重要性和稀缺性，這種利益之重要和稀缺，不以民法保障則無民事救濟(jì)。而性利益由民事法益上升為民事權(quán)利，在于其還具有社會(huì)普遍認(rèn)可性，在社會(huì)交往中，性利益的普遍需要成為常態(tài)；性利益的防御性從本質(zhì)上就要求其需要某種權(quán)利救濟(jì)途徑，而法律成為其唯一可選項(xiàng)；性獨(dú)立尊嚴(yán)權(quán)和性自由結(jié)合權(quán)之權(quán)能明確性為性利益由民事法益上升為民事權(quán)利提供了重要的條件。

關(guān)鍵詞：性自主權(quán)性獨(dú)立尊嚴(yán)權(quán)性自由結(jié)合權(quán)婚內(nèi)強(qiáng)奸一；性利益成為民事法益的必要性

一、學(xué)理的主要觀點(diǎn)

關(guān)于性自由能否成為法益，有學(xué)者提出了“間接侵害婚姻關(guān)系”的概念，并在起草的法律建議稿中得以體現(xiàn)，楊立新教授在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿》第51條規(guī)定中認(rèn)為，若配偶外不特定第三人侵害配偶身體健康，致使配偶無法正常應(yīng)用性功能，他方配偶可以就配偶間性利益遭受損害為由，要求侵權(quán)人賠償精神損害撫慰金。①由此，依照上述觀點(diǎn)，該條文中有四個(gè)要點(diǎn)值得注意：①被侵權(quán)人自身對于侵權(quán)人的侵權(quán)損害之請求救濟(jì)權(quán)與被侵權(quán)人的配偶侵權(quán)損害賠償請求權(quán)此兩項(xiàng)權(quán)利并不構(gòu)成競合，而是兼而有之，因?yàn)榇藘烧叩恼埱髾?quán)基礎(chǔ)并不一致，一個(gè)是被侵權(quán)人的身體權(quán)或健康權(quán)，另一個(gè)則為被侵權(quán)人的配偶的請求權(quán)基礎(chǔ)則為配偶間性利益；②請求對象為配偶外其他侵權(quán)人，配偶對配偶的性利益侵犯并不在該條文內(nèi)容范圍內(nèi)；③侵犯配偶的性利益之行為不以過錯(cuò)為要件，即只要此侵權(quán)行為致使配偶無法正常享受到性利益，該侵權(quán)行為即宣告成立；④值得一提的是，依照該條文推定，只有在被侵權(quán)人處于婚姻持續(xù)狀態(tài)，且被侵權(quán)人本能夠正常享受性利益時(shí)，這種侵害性利益之侵權(quán)行為才可成立，否則被侵權(quán)人婚前被侵權(quán)而無法正常行使性功能，婚后其配偶應(yīng)無該請求權(quán)基礎(chǔ)。

二、關(guān)于性利益與法益之關(guān)系的思考

筆者贊同上述觀點(diǎn)關(guān)于將性利益上升為法律所保護(hù)的利益的必要性，但是認(rèn)為上述觀點(diǎn)對于性利益的保護(hù)依然不足，理由如下：

（一）上述觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)到了社會(huì)生活中“性利益”的客觀存在性以及保護(hù)的必要性

社會(huì)生活中存在著各種各樣的利益形態(tài)，但是并非每一種利益都能得到法律的認(rèn)可和保護(hù)，只有那些具有“稀缺性”、“對主體重要性”的利益，才能轉(zhuǎn)化為法益，進(jìn)而在一定的條件下進(jìn)化為權(quán)利。②一方面，性利益對主體的重要性自不待言，性利益的核心部分為性保有尊嚴(yán)的利益和性自由結(jié)合的利益，而且性利益并不局限于這兩部分，缺乏性利益則主體無法具有“人之為人”的可能，另一方面，其稀缺性體現(xiàn)為性對象的稀缺，在目前的一夫一妻制婚姻關(guān)系下，對于一般人而言，許多人一生的性對象往往只是婚姻關(guān)系中的配偶一方或是同居關(guān)系中的同居一方，不再存在其他人，這樣情況下，主體如何處理性利益就顯得極為關(guān)鍵，因?yàn)樾岳娴膶?shí)現(xiàn)大多時(shí)候還需要依賴性對象的行為。

（二）上述觀點(diǎn)關(guān)于性利益的外延不周全

（1）保護(hù)對象不周延。不婚主義者、同性戀者、雙性戀者等非婚社會(huì)主體增多以及少數(shù)民族特殊的性活動(dòng)比如摩梭族保留下來的走婚制度，性活動(dòng)對象不再一定是婚姻關(guān)系對象，而是其他主體可能性和現(xiàn)實(shí)性大大增加。那么這些人員的性自由利益難道不保護(hù)了嗎？顯然不是，準(zhǔn)確來說，婚姻關(guān)系也許是針對第三人能夠?qū)π宰杂衫姹Ｗo(hù)最為充分的民事法律關(guān)系，因?yàn)樗墓拘宰顬槊黠@。而非婚的自然人的性利益也具有獨(dú)立性，其與婚姻關(guān)系中的自然人的性利益平等，自然也是需要法律一體保護(hù)。

三、性自主權(quán)之必要性

在我國《刑法》和《婦女權(quán)益保障法》中都有體現(xiàn)對性權(quán)利的保護(hù)，但是性權(quán)利是否被列為民事權(quán)利加以保護(hù)，學(xué)術(shù)界多有爭議。對于性利益作為法益來保護(hù)從上述論述可以看出是必要的，那么這一法益能否上升為民法所保護(hù)的民事權(quán)利，成為一項(xiàng)具體人格權(quán)呢？筆者認(rèn)為可以參考以下條件：

（一）具有社會(huì)一般認(rèn)可性

民事權(quán)益成立的前提，如前文所述，社會(huì)上利益形態(tài)繁多，不是所有利益都能得到社會(huì)認(rèn)可，只有那些具有“稀缺性”和“主體重要性”的利益形態(tài)才能成為法益，進(jìn)而成為法律權(quán)利所追求的特定利益。而要成為法律權(quán)利中的民事權(quán)利，除了上述“稀缺性”和“主體重要性”，而性利益上升為性自主權(quán)這樣一項(xiàng)民事權(quán)利自然也是需要社會(huì)所廣泛認(rèn)可。性利益是每個(gè)自然人都需要面對的生理和精神問題，《孟子·告子》寫到：“告子曰：‘食色，性也?！雹壅缟衔乃?，性利益涉及到人的本性，涉及面廣泛，是重要的利益問題，自然會(huì)受到社會(huì)廣泛認(rèn)可，自然需要以法律的形式加以明確。

（二）法律明確保護(hù)之必要

有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)為性利益屬于消極的民事權(quán)益，不具有絕對權(quán)的性質(zhì)，也就不為《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)，關(guān)于性利益的權(quán)益救濟(jì)可以在現(xiàn)行的相關(guān)法條中尋找到請求權(quán)的基礎(chǔ)。③從上述觀點(diǎn)可以看出，一方面認(rèn)為性利益需要法律保護(hù)，但另一方面反對上升為人格權(quán)的民事權(quán)利。其實(shí)不然，我們換個(gè)角度，從刑法的角度可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于性自主權(quán)利的保護(hù)在我國《刑法》第236條和第237條之規(guī)定就看出，法律對于性自主權(quán)利的權(quán)利救濟(jì)已然確定下來了，只不過規(guī)定在了刑法而沒有規(guī)定在民法中。陳瑞華教授認(rèn)為，犯罪的基本屬性具有社會(huì)危害性和私人侵權(quán)性的雙重屬性，他還進(jìn)一步說明：“一個(gè)強(qiáng)奸案件，如果只強(qiáng)調(diào)其社會(huì)危害性，而忽略被害人受到的身心傷害，這樣的研究是不是已經(jīng)脫離了我們的生活常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)了呢？”④而這里的私人侵權(quán)性，從民法角度來講顯然就是性自主權(quán)作為絕對權(quán)受到了民事侵犯的特性，也就是說，性自主權(quán)作為民事上的人格權(quán)應(yīng)該是要被法律所承認(rèn)，否則無論從刑法還是從民法的角度而言，受害人在性自主權(quán)受到侵犯只是得到刑法的保護(hù)，卻喪失了民事權(quán)益的救濟(jì)，于法于理皆不合。

四、性自主權(quán)之反向論證

（一）性自主權(quán)獨(dú)立人格權(quán)化之障礙

部分學(xué)理觀點(diǎn)認(rèn)為性具有私密性，這意味著一旦確立起這一權(quán)利要想保護(hù)到底是顯然不可能的，很多時(shí)候一方面由于對性自主權(quán)利的侵犯是短促的，比如性騷擾和猥褻這種不發(fā)生性交的性權(quán)利侵害的行為，很多時(shí)候受害人很難獲得證據(jù)來舉證抑或基于其他原因不敢舉證，另一方面盡管受害人有能力舉證，但是受害人常?；谛邜u也不愿提及性自主權(quán)受到侵犯的事實(shí)，從而無法獲得法律保護(hù)。因此，列舉性自主權(quán)為一項(xiàng)民事權(quán)利意義不大。另外，還有人提出性自主權(quán)在一些方面也很難有效保護(hù)受害人的權(quán)利，最典型的例子便是婚內(nèi)強(qiáng)奸，受害人的性自主權(quán)如何得到認(rèn)定并受到法律保護(hù)？

（二）婚內(nèi)強(qiáng)奸之情形下的性自主權(quán)

對于婚內(nèi)強(qiáng)奸而言，目前屬于學(xué)術(shù)界特別是刑法學(xué)的長期爭論不休的議題，筆者認(rèn)為在民法上對于婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)入法保護(hù)，從而彰顯性自主權(quán)的權(quán)益。理由如下：

婚姻關(guān)系既是對抗第三人干涉婚姻雙方的性權(quán)利的保障，也是就婚姻雙方而言相互有對對方主張性權(quán)利和對對方承擔(dān)性義務(wù)的法律關(guān)系，性義務(wù)包括應(yīng)配合配偶發(fā)生性關(guān)系的積極義務(wù)和不愿與他人發(fā)生性關(guān)系的消極義務(wù)的內(nèi)容，這是一個(gè)義務(wù)的兩個(gè)方面。因此，婚姻關(guān)系的存續(xù)對于性自主權(quán)權(quán)利主體的影響就在于性自主權(quán)有半克減性，⑤但這并不意味著配偶能夠隨意侵害性權(quán)利主體（筆者認(rèn)為此處性權(quán)利主體應(yīng)該包括所有性別，不局限于男性和女性，以彰顯民事主體平等）的性自主權(quán)。

有學(xué)者認(rèn)為有條件肯定說不符合刑法上的強(qiáng)奸罪之一般構(gòu)成要件，特別是第二個(gè)要件，認(rèn)為這一要件是屬于無端添加的，有兩罪論之缺陷。⑥然而，正如上文所言，一方面婚姻關(guān)系中性自主權(quán)的半克減性，不能隨意認(rèn)定配偶一方侵犯另一方的性自主權(quán)，否則會(huì)不當(dāng)限制配偶的配偶權(quán)利；另一方面，第二個(gè)要件是屬于充分要件而不是必要要件，只有在難以認(rèn)定是否侵犯權(quán)利人的性意愿時(shí)才可采用來加以判斷是否屬于婚內(nèi)強(qiáng)奸，以此體現(xiàn)法律之嚴(yán)謹(jǐn)。

注釋：

①楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第154頁。

②《孟子·告子上》_文化中國__中國青年網(wǎng)

③高圣平、管洪彥：《侵權(quán)責(zé)任法—典型判例研究》，中國法制出版社2010年版，第14頁。

④陳瑞華：《論法學(xué)研究方法—法學(xué)研究的第三條道路》，北京大學(xué)出版社2009年版，第123頁。

⑤郭衛(wèi)華：《論性自主權(quán)的界定和保護(hù)》，載《法商研究》2005年第1期。

⑥冀祥德：《論婚內(nèi)強(qiáng)奸法律救濟(jì)—從《婚姻法》修改價(jià)值取向之視角》，載《政法論壇》2002年第6期。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]美國法學(xué)會(huì)：《美國法律整編·侵權(quán)行為法》（美國侵權(quán)法重述第二次），劉興善譯，臺(tái)北司法周刊雜志社1986年版。

[2]李銀河：《性的問題·福柯與性》，文化藝術(shù)出版社2003年版。

[3]楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版。

[4]楊立新、朱呈義：《新版以案說法—侵權(quán)法篇》，中國人民大學(xué)出版社2005年版。