淺析刑法謙抑性

摘 要：刑法的謙抑性原則與罪刑法定原則、法律面前人人平等原則及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則協(xié)力成為罪與刑設(shè)置發(fā)展的綱和準(zhǔn)則，作為調(diào)控刑法規(guī)制范圍的原則性屏障，對(duì)入刑標(biāo)準(zhǔn)的理性規(guī)范設(shè)置及推進(jìn)“去刑化”發(fā)展起到奠基作用。

關(guān)鍵詞：謙抑性；罪刑法定；社會(huì)危害性

一、刑法謙抑性原則

刑法的謙抑性思想最早源自日本主觀主義大師宮本英修著述的《刑法綱要》。刑法的謙抑性原則又稱為必要性原則，“謙”即謙虛、謙遜之義，反映的是刑法的自我定位，以憲法為綱。刑法中定罪量刑制度的設(shè)計(jì)均以不違憲為基準(zhǔn)；相對(duì)于其他部門法而言，刑法保障法的性質(zhì)彰顯了其作為保障其他部門法得以實(shí)施的最后屏障角色?！耙帧奔匆种浦x，體現(xiàn)刑法的評(píng)價(jià)態(tài)度，嚴(yán)設(shè)入罪門檻，以罪刑法定與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為反社會(huì)行為是否應(yīng)入罪的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格規(guī)制著刑法的調(diào)控范圍。

法諺云“法律是善和衡平的藝術(shù)”完善成熟的刑法應(yīng)具備“去刑化”思維，而謙抑性原則彰顯著“去刑化”。

二、謙抑性存在的必要性——刑法介入的必須性

刑法介入的必須性即反社會(huì)行為必須具備犯罪中“應(yīng)受懲罰性”的特質(zhì)。依“違法性二元論”違法行為可分為一般違法行為與犯罪行為，而刑法僅規(guī)制犯罪行為。對(duì)于一般違法行為，由于其侵害的法益位階相對(duì)處于低位，社會(huì)危害性相對(duì)較小，其他部門法的介入能達(dá)到與刑法規(guī)制相同的效果。此時(shí)，運(yùn)用其他部門法予以規(guī)制一般違法行為，不僅可達(dá)到相同的法的社會(huì)效果，節(jié)約司法資源，更彰顯刑法的權(quán)威。若動(dòng)輒即啟用刑法，入刑門檻過低，人們?cè)谥饔^意識(shí)上即降低了對(duì)刑法的敬畏。

此外，刑法創(chuàng)設(shè)的目的不單是懲罰犯罪，更重要的是教化民眾。懲罰僅為實(shí)現(xiàn)目的的一種手段，教化才是精髓。刑法作為公法，本身即具有嚴(yán)酷性：資格刑、自由刑、生命刑且造成的刑罰后果具有不可逆性。當(dāng)某一違法行為可用其他部門法加以評(píng)價(jià)，產(chǎn)生與刑法評(píng)價(jià)相同的教化公眾的效果時(shí)，何不用相對(duì)寬和的其他部門法呢[1]？嚴(yán)酷的刑法并非是解決任何問題的良策，其也有效力達(dá)不到之處。所以刑法的適用須嚴(yán)謹(jǐn)，入刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以嚴(yán)格化。

三、刑法謙抑性的具體適用

（一）罪刑法定原則是其的具體化

罪刑法定原則首次以刑事立法形式予以確定是在1810年的《法國(guó)刑法典》中，對(duì)罪刑法定原則的經(jīng)典概述即為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”?，F(xiàn)行刑法已實(shí)現(xiàn)了犯罪法定化，即對(duì)犯罪的概念、構(gòu)成要件等予以明確的規(guī)定；與此同時(shí)，罪刑法定原則要求絕對(duì)禁止刑法溯及既往，我國(guó)在刑法的溯及力上堅(jiān)持“從舊兼從輕”原則，嚴(yán)控入刑門檻。

（二）違法阻卻事由

刑法中的犯罪須具備三個(gè)特征，即社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受懲罰性。當(dāng)某一反社會(huì)行為侵犯了刑法所保護(hù)的法益，不能僅僅依據(jù)犯罪構(gòu)成要件對(duì)其進(jìn)行是否入罪的評(píng)價(jià)，還應(yīng)考慮到是否具備違法阻卻事由，考量因素如刑事責(zé)任，即行為人是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡，是否具備刑事責(zé)任能力；正當(dāng)防衛(wèi)；緊急避險(xiǎn)。由于在這些情形下，或者行為人在主觀上無犯罪故意，或者該種行為雖在客觀上符合犯罪構(gòu)成要件規(guī)定的行為形式，但由于該行為在本質(zhì)上不具有社會(huì)危害性，未侵害刑法所保護(hù)的法益，所以對(duì)此類行為應(yīng)作“出罪”評(píng)價(jià)。

（三）入罪存在量限——社會(huì)危害性

（1）反社會(huì)行為實(shí)施次數(shù)。根據(jù)“犯罪成本論”當(dāng)犯罪成本大于犯罪收益時(shí)，行為人實(shí)施犯罪行為的意愿即降低；當(dāng)犯罪成本不大于犯罪收益時(shí)，行為人實(shí)施犯罪行為的意愿即增加?；谠摱?，當(dāng)某種反社會(huì)行為[2]被普遍性的多次實(shí)施，即證明該類行為的犯罪成本小于犯罪收益，會(huì)激發(fā)行為人的犯罪欲望。基于“量”與“質(zhì)”之間量變引起質(zhì)變的辯證關(guān)系，當(dāng)某種反社會(huì)行為被反復(fù)多次實(shí)施相較于單次實(shí)施而言，其惡性程度要嚴(yán)重。因此，當(dāng)某一違法行為一次實(shí)施或許只處以行政處罰，但多次反復(fù)實(shí)施某一違法行為即符合入罪標(biāo)準(zhǔn)[3]。如對(duì)多次盜竊的，即二年內(nèi)盜竊三次以上的，不論盜竊數(shù)額大小，均構(gòu)成盜竊罪。而對(duì)未達(dá)該規(guī)定次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的盜竊行為，當(dāng)符合《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定時(shí)，則用其加以規(guī)制，予以行政處罰。

（2）社會(huì)危害性程度。違法行為都會(huì)具有社會(huì)危害性，但真正決定能否對(duì)該違法行為做出入刑的考量評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)卻在于該違法行為的社會(huì)危害性程度。刑法的保障法性質(zhì)，決定了其是保障其他部門法得以實(shí)施的最后屏障，其只是作為維護(hù)社會(huì)秩序的最后的司法力量。所以刑法的使用，相對(duì)于其他對(duì)某一違法行為予以規(guī)制并可達(dá)到相同規(guī)制效果的其他部門法而言，不能“喧賓奪主”。

對(duì)于飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，應(yīng)依據(jù)《道路交通安全法》予以行政處分；而對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，已觸犯刑法，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。飲酒異于醉酒，醉駕者相較于飲酒駕駛者，前者的自我判斷能力及自我控制能力減弱，對(duì)公共安全造成的威脅加大。對(duì)于侵犯公共秩序的聚眾斗毆行為，應(yīng)對(duì)實(shí)施斗毆行為的參加者予以區(qū)別評(píng)判：對(duì)其中起到“提綱”作用的首要分子和其他積極參加者，予以刑事處罰；對(duì)于一般參加者則依據(jù)治安管理處罰條例追究行政責(zé)任。這是因?yàn)榍耙活愔黧w在聚眾斗毆中起到“領(lǐng)袖或軍師”的重要作用，對(duì)于斗毆行為的發(fā)生起到激化、促進(jìn)和煽動(dòng)作用，對(duì)于參加人員的主觀層面上起到強(qiáng)化犯意的作用，其主觀惡性較一般參與者大，導(dǎo)致其行為造成的社會(huì)危害性程度較高。

刑法的謙抑性作為刑法的一項(xiàng)基本原則，處于總綱的統(tǒng)領(lǐng)地位，對(duì)罪與罰規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置起到引導(dǎo)規(guī)制作用。針對(duì)當(dāng)下動(dòng)輒呼吁將某一類違法行為入刑的思維模式，應(yīng)用謙抑性原則加以疏導(dǎo)，推動(dòng)“去刑化”的持續(xù)性發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳興良.刑法哲學(xué).中國(guó)政法大學(xué)出版社.1997.

[2][3]孫戰(zhàn)國(guó).犯罪化基本問題研究.中國(guó)法制出版社.2013.

作者簡(jiǎn)介：

李善芝（1992.02～），女，山東臨沂人，遼寧大學(xué)法學(xué)院在讀研究生。