軟法之軟：中英美日大學(xué)章程比較研究

周子倫 韋曉曙

摘 要：英美大學(xué)章程源于特許狀或由當(dāng)?shù)刂菡呐鷾?zhǔn)，由大學(xué)董事會(huì)根據(jù)大學(xué)設(shè)立的特許狀、國(guó)家或地方政府頒布的教育法律法規(guī)而制定，其法律效力一般源自聯(lián)邦或州立法。中日大學(xué)章程由大學(xué)制定，相形之下，英美大學(xué)章程比中日大學(xué)章程“硬”一些，體現(xiàn)在后者的法律責(zé)任環(huán)節(jié)規(guī)定比前者少，缺乏國(guó)家強(qiáng)制力制裁，僅僅約束本章程相關(guān)的行為主體，約束的方式也是自律行為，爭(zhēng)議的裁決也是本校的最高機(jī)關(guān)，而非國(guó)家司法機(jī)關(guān)，所以大學(xué)章程具有軟法的屬性。

關(guān)鍵詞：大學(xué)章程；效力；軟法；比較

中圖分類號(hào)：G647.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-7394（2016）03-0085-06

大學(xué)章程在普通法系中一般叫做Ordinance，即地方性法規(guī)或 Statutes。從詞源和語(yǔ)義學(xué)的角度來(lái)看，Statute暗含有州、地方、行政區(qū)域范圍的意味，也稱作 Bylaws、 Charter和 Legislation。大學(xué)章程是英國(guó)大學(xué)內(nèi)部的規(guī)章制度。《牛津英語(yǔ)字典》（Oxford English Dictionary）解釋稱Bylaws是古斯堪的那維亞語(yǔ)，首次出現(xiàn)在丹麥法律中，盡管啟用最早，其意思也不很明確。在瑞典語(yǔ)中，By是“村莊”的意思，后來(lái)其意思可能被遺忘甚至被杜撰了，但是從現(xiàn)代英語(yǔ)詞匯學(xué)、語(yǔ)義意義上看，前綴by包含有附屬的意義。 Charter的漢語(yǔ)準(zhǔn)確譯法是“特許狀”，特指王室或政府當(dāng)局正式承認(rèn)接受者行使特權(quán)的權(quán)利，也被視作一種契約，具有鮮明的自治含義，Charter的詞義后來(lái)擴(kuò)展為“憲章”之意。Charter和Statutes是大學(xué)成立、法人資格、官方立法和自治權(quán)的法律淵源。在日文中“憲章”是對(duì)重要而根本的事情的協(xié)定，特別指關(guān)于基本方針、實(shí)施策略等的宣言書(shū)或協(xié)約，是宗旨和使命的宣言書(shū)，[1] 如東京大學(xué)憲章中規(guī)定，東京大學(xué)“通過(guò)教育、研究為世界和平和人類福祉作出貢獻(xiàn)”，[2] 明確規(guī)定了東京大學(xué)的辦學(xué)指針。在漢語(yǔ)中，章程是指“政黨、社會(huì)團(tuán)體制定的章程，是規(guī)定本組織內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范性文件。企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)業(yè)務(wù)需要制定的章程，是具有組織規(guī)程或辦事條例等性質(zhì)的規(guī)定”。[3] 基于此，大學(xué)章程應(yīng)視為大學(xué)這一特殊社會(huì)組織所制定的協(xié)調(diào)和管理組織內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范性文件，而不是國(guó)家機(jī)關(guān)制定的具有法律效力的章程。

“軟法”一詞是國(guó)際法院首位英國(guó)法官麥克耐爾爵士所首創(chuàng)。羅豪才認(rèn)為軟法事實(shí)上能有效約束人們行動(dòng)；[4] Linch Senden認(rèn)為軟法具有直接或間接的法律效果；[5] Richard L Williamson認(rèn)為軟法文件，包括條約的附屬文本，并不具有強(qiáng)制約束力；[6] Linda Senden認(rèn)為軟法是載于文書(shū)的行文規(guī)范，無(wú)拘束力，但旨在產(chǎn)生實(shí)際效果；Brochardt認(rèn)為軟法是行為規(guī)則，不靠強(qiáng)制力實(shí)施，無(wú)法的拘束力，但起草者希望其有法的意義，而實(shí)際情況也是如此；Thurer認(rèn)為軟法的拘束力比政策強(qiáng)，比嚴(yán)格的法小，即沒(méi)有法的拘束力，與法相近?？偠灾?，軟法的法律性質(zhì)就是其強(qiáng)制力不強(qiáng)，但是對(duì)規(guī)范人們的行為或有一定的效力。無(wú)論在制定主體和效力方面，軟法與硬法相比都遜色一籌。大學(xué)章程的軟法屬性除了體現(xiàn)在約束力不強(qiáng)外，還體現(xiàn)在制定主體和效力來(lái)源等方面。本文在分析中英美日幾所大學(xué)章程的基礎(chǔ)上，剖析其制定主體和程序、效力來(lái)源、爭(zhēng)議裁決的主體等方面的軟法屬性。

一、 制定主體的屬性

制定軟法的主體一般不是國(guó)家立法機(jī)關(guān)，而是行業(yè)協(xié)會(huì)、學(xué)校等社會(huì)自治組織，具有非國(guó)家性的特點(diǎn)。[7]英美大學(xué)章程源自皇家特許狀，內(nèi)容包括準(zhǔn)予大學(xué)成立、賦予大學(xué)特許法人地位、確認(rèn)大學(xué)質(zhì)量保證能力、授予高等教育機(jī)構(gòu)大學(xué)資格、建立大學(xué)內(nèi)部法人治理架構(gòu)以及規(guī)范大學(xué)法人制度安排。[8]英國(guó)皇家特許狀在歷史悠久的大學(xué)治理中起到了建章立制的作用，因?yàn)樘卦S狀授予權(quán)本身即為一項(xiàng)皇家特權(quán)（Royal Prerogative），英國(guó)大學(xué)章程制定后必須呈交女皇陛下會(huì)同樞密院審核，獲得批準(zhǔn)或修訂之后才能生效。牛津大學(xué)從早期教皇特許、到1571年牛津和劍橋兩所大學(xué)的成立法案（Act）對(duì)其法人地位的確認(rèn)、再到1636 年查理士一世的皇家特許狀（the Great Charter）對(duì)大學(xué)權(quán)力的強(qiáng)化與分配，再到2002年“女王會(huì)同樞密院”（Queen-in-Council）審議批準(zhǔn)的新章程生效，無(wú)不體現(xiàn)出社會(huì)政府與大學(xué)之間權(quán)力的博弈?！秳虼髮W(xué)章程》、《牛津大學(xué)章程》均由英國(guó)國(guó)會(huì)立法通過(guò)。牛津大學(xué)章程規(guī)定“牛津大學(xué)有權(quán)開(kāi)展任何法律允許的、且是為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)而視為是必要或需要的活動(dòng)?！眰惗卮髮W(xué)《1900年章程》的法律依據(jù)的是《1898 年倫敦大學(xué)法》（University of London Act，1898），《2008 年章程》依據(jù)的是《1994 年倫敦大學(xué)法》（University of London Act，1994）。

皇家特許狀以皇室的名義規(guī)定“伯明翰大學(xué)大學(xué)自建立起，即以該大學(xué)的名稱永久存續(xù)，并擁有完整的權(quán)利和能力，可以此名稱起訴或被訴，并承擔(dān)、堅(jiān)持和作為所有其他的合法行為”?？梢?jiàn)，特許狀賦予大學(xué)自治權(quán)，限制政府肆意改變大學(xué)的權(quán)利義務(wù)范圍和性質(zhì)的能力。英國(guó)高等教育法專家D. J. Farrington認(rèn)為，英國(guó)政府可以修改特許狀的三個(gè)條件為：明確地保留了修改特許狀的權(quán)力；該法人已經(jīng)處于癱瘓或半癱瘓狀態(tài)；法人同意修改特許狀。[9]可見(jiàn)皇家特許狀極大影響大學(xué)的地位和權(quán)利穩(wěn)定性，有特許狀的大學(xué)地位和權(quán)利更為穩(wěn)定，因?yàn)樘卦S狀既是一種授權(quán)書(shū)（a grant of rights），也是權(quán)利宣言（declaration of rights），是國(guó)王與大學(xué)之間的契約，特許狀一經(jīng)發(fā)出就將產(chǎn)生法律效力，無(wú)特定程序特許狀無(wú)法收回，有利于大學(xué)的地位和權(quán)力的穩(wěn)定性。

盡管如此，給予特許狀的英國(guó)大學(xué)章程依然屬于屬于附屬立法（Bylaws）、次要法規(guī)、附則或細(xì)則，和Legislation一樣，Bylaws側(cè)重表示大學(xué)的內(nèi)部規(guī)章。從構(gòu)詞的角度，By的意思是something that is by something else is beside it and close to it，寓意是大學(xué)章程僅次于（close to）法律，與自治機(jī)構(gòu)的立法一樣，只要不與議會(huì)立法及委任立法沖突，也具有正式的法律效力，但其名字就已經(jīng)清楚表明了其軟法的屬性。

在美國(guó)，歷史較悠久的大學(xué)章程濫觴于英國(guó)王室或殖民地議會(huì)頒發(fā)的特許狀，特許狀來(lái)自英國(guó)王室或殖民地議會(huì)的大學(xué)如哈佛學(xué)院、耶魯學(xué)院，其章程都具有法律上的權(quán)威性。如1650年，麻薩諸塞議會(huì)為哈佛學(xué)院頒發(fā)了特許狀，規(guī)定哈佛學(xué)院實(shí)行兩院制（the Dual Board System）管理體制，根據(jù)特許狀，[10]大學(xué)的權(quán)力機(jī)構(gòu)（一般是董事會(huì)）依照特許狀（延續(xù)宗主國(guó)英國(guó)的傳統(tǒng)）與國(guó)家或所在州政府頒布的教育法律法規(guī)而制定的大學(xué)章程，大學(xué)章程制訂及其法律效力也基于本大學(xué)駐地州的法律法規(guī)，而州立大學(xué)通常由各州議會(huì)通過(guò)立法而建立。各大學(xué)的章程都要表明其條款的依據(jù)是引用州教育法的哪一條款，所以殖民時(shí)期建立的大學(xué)的章程，都是由州的議會(huì)，以法案形式批準(zhǔn)的，成為州法律的一部分。耶魯學(xué)院建于1640年代，1701年通過(guò)了成立耶魯學(xué)院的特許狀（Yale Charter），[11] 1779年11月27日，聯(lián)邦大會(huì)通過(guò)了設(shè)立了一所大學(xué)的法案，并授予權(quán)利和權(quán)力。耶魯大學(xué)現(xiàn)有的大學(xué)章程是以準(zhǔn)許辦學(xué)的特許狀（Charter）、法案（Acts）、規(guī)章（Bylaws）和規(guī)章匯編（Miscellaneous Regulations）的集合，康奈爾大學(xué)可以追溯到1862年通過(guò)的聯(lián)邦法律《莫里爾法案》，其最初的大學(xué)章程源于紐約州立法機(jī)構(gòu)的授權(quán)，[12] 現(xiàn)行的康奈爾大學(xué)的章程是經(jīng)由2008 年 5 月 24 日修訂后的版本，直接納入了紐約州教育法規(guī)中的一條。大學(xué)董事會(huì)是康奈爾大學(xué)最高決策機(jī)構(gòu)和大學(xué)章程制定的主體，章程第14條規(guī)定：“章程條款可以在任一次董事會(huì)會(huì)議上修訂，修訂議案必須經(jīng)出席會(huì)議者多數(shù)表決通過(guò)，或者贊成票至少達(dá)到30票以上”。所以，獨(dú)立后的美國(guó)大學(xué)章程的制定主體是董事會(huì)，董事會(huì)根據(jù)批準(zhǔn)建校的公法或特許狀，制定自己的章程，章程首先是國(guó)家法律、法規(guī)的“下位法”，也是高等學(xué)校內(nèi)部的“最高法”和“根本法”，其效力及于全州民眾，是必須遵守的法律規(guī)范。美國(guó)建國(guó)后成立的公立高校的大學(xué)章程，其法律效力一般源自聯(lián)邦或州立法，大學(xué)章程在美國(guó)社會(huì)中的具有較高的法律地位。

章程在日文是“憲章”，屬于內(nèi)部治理規(guī)章，在法律上，日本國(guó)立大學(xué)是國(guó)家根據(jù)《國(guó)立學(xué)校設(shè)置法》設(shè)置的教育研究機(jī)構(gòu)，公立大學(xué)是根據(jù)《地方自治法》作為“公共設(shè)施”而建立。東京大學(xué)21 世紀(jì)學(xué)術(shù)經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略會(huì)議是設(shè)置在東京大學(xué)評(píng)議會(huì)下的一個(gè)審議組織于2000 年10 月成立，主要負(fù)責(zé)審議制定“國(guó)立大學(xué)法人法案” 的大綱和“ 東京大學(xué)憲章” 兩項(xiàng)重要工作。東京大學(xué)章程規(guī)定“校長(zhǎng)通過(guò)獨(dú)立制定的程序可以修訂章程”。 2003年3月18日召開(kāi)的東京大學(xué)評(píng)議會(huì)通過(guò)了《東京大學(xué)憲章》，并受到國(guó)立和公立大學(xué)的模仿。東京大學(xué)相關(guān)的規(guī)定，必須依據(jù)本憲章的基本意旨進(jìn)行解釋和運(yùn)用施行，其內(nèi)容到形式堪稱日本各國(guó)立大學(xué)憲章的范本。[2]東京大學(xué)章程序言中規(guī)定制定主體是學(xué)生和教職員工。

在我國(guó)，大學(xué)章程的法律地位在國(guó)家教育法律法規(guī)體系以及學(xué)校內(nèi)部規(guī)章制度中的位階處于“下位法”的地位，國(guó)家法律法規(guī)是制定大學(xué)章程的依據(jù)，大學(xué)章程中不得與之抵觸。另一方面，教育行政法律法規(guī)與大學(xué)章程是一般與特殊的關(guān)系，[13] 盡管2012 年我國(guó)教育部下發(fā)了《高等學(xué)校章程制定管理辦法》，但“作為部委規(guī)章，鑒于其法律地位相對(duì)較低、效力不強(qiáng)，沒(méi)有被納入作為大學(xué)章程制定依據(jù)的‘上位法體系之中”。[14] 如同濟(jì)大學(xué)章程總則第一條規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國(guó)教育法》《中華人民共和國(guó)高等教育法》《中華人民共和國(guó)教師法》和《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》等有關(guān)法律、法規(guī)與規(guī)章，結(jié)合學(xué)校實(shí)際情況，制定本章程。

很顯然，中英美日大學(xué)章程這一軟法是大學(xué)內(nèi)部成員廣泛參與的、通過(guò)協(xié)商制定出來(lái)的行為規(guī)則，制定主體是社會(huì)組織。英美大大學(xué)章程也有可能是國(guó)家機(jī)關(guān)、或皇室的授權(quán)）或社會(huì)組織組成的混合體，作為制定的主體，不全部是國(guó)家立法機(jī)構(gòu)，所以大學(xué)章程作為軟法，法律位階相對(duì)較低，效力不強(qiáng)。

二、制定的程序

立法，或稱法的制定，是指國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定的職權(quán)和程序制定、認(rèn)可、修改和廢止法律和規(guī)范性法律文件的活動(dòng)。英美私立或公立大學(xué)章程一般都有由大學(xué)權(quán)力機(jī)構(gòu)（一般是董事會(huì)）根據(jù)大學(xué)設(shè)立的特許狀、國(guó)家或地方政府頒布的教育法律法規(guī)而制定，如《牛津大學(xué)章程》、《劍橋大學(xué)章程》均由國(guó)會(huì)立法通過(guò)。獨(dú)立后的美國(guó)大學(xué)則要得到當(dāng)?shù)刂菡呐鷾?zhǔn)，因而大學(xué)章程的法律效力一般源自聯(lián)邦或州立法。如1863年成立的密歇根州立大學(xué)（Michigan State University），是根據(jù)“莫雷爾法案”由州立法機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的，[15] 其章程的法律淵源同其他大學(xué)一樣來(lái)自聯(lián)邦政府的“莫雷爾法案”及國(guó)會(huì)的補(bǔ)充條例。建于1865年的康奈爾大學(xué)是一所“公私合營(yíng)”式的大學(xué)，其最初的大學(xué)章程源于紐約州立法機(jī)構(gòu)的授權(quán)。[12] 美國(guó)聯(lián)邦、州政府和大學(xué)之間對(duì)大學(xué)的管理具有地方分權(quán)的性質(zhì)，大學(xué)章程有“法案（Act）”與“章程（Charter）”兩種形式的稱謂。哈佛大學(xué)、耶魯大學(xué)等殖民地大學(xué)的章程是以“法案”形式出現(xiàn)的，英國(guó)伯明翰大學(xué)、美國(guó)賓夕法尼亞大學(xué)用了“章程（Charter）”，英國(guó)紐卡斯?fàn)柎髮W(xué)用了 Statutes ，相對(duì)于Law（國(guó)家立法機(jī)關(guān)所頒布的行為規(guī)則），Statute指地方立法機(jī)關(guān)制定，也可指一組織強(qiáng)制其內(nèi)部人員必須做什么或絕不能做什么的決定。這種差異揭示大學(xué)章程所承載的權(quán)威和效力的差異，這是殖民地與宗主國(guó)之間政治關(guān)系在殖民地大學(xué)治理之中的反映，也是理解殖民地大學(xué)法律屬性的基礎(chǔ)。[16]

日本大學(xué)憲章的英文翻譯是Charter，也就是英國(guó)特許狀的譯法，作為新制訂大學(xué)章程的日本選用它來(lái)作其英文用語(yǔ)，暗含著其受到政府影響的作用。國(guó)立大學(xué)法人福岡教育大學(xué)大學(xué)憲章策定委員會(huì)規(guī)程規(guī)定，該章程未規(guī)定事項(xiàng)，由制訂委員會(huì)審議后，校長(zhǎng)另行規(guī)定。

我國(guó)《高等教育法》第二十八、二十九條中規(guī)定了高等學(xué)校在章程修改程序，應(yīng)當(dāng)報(bào)原審批機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，沒(méi)有規(guī)定大學(xué)章程的制定主體，由此可以推定學(xué)校舉辦者是章程的制定者。[17]公辦大學(xué)章程由學(xué)校先行起草，教職工代表大會(huì)及學(xué)校黨委會(huì)、常委會(huì)審議通過(guò)，校長(zhǎng)簽名，報(bào)主管教育行政部門(mén)核準(zhǔn)，學(xué)校章程制定程序也就宣告結(jié)束。民辦大學(xué)章程往往是由學(xué)校董事會(huì)制定，經(jīng)過(guò)這樣的程序，大學(xué)章程才具有法律的地位，以便教育行政部門(mén)和大學(xué)的貫徹實(shí)施。與國(guó)家立法，即硬法比較而言，軟法的制定過(guò)程往往是公眾廣泛參與，廣泛征求各利益相關(guān)者的意見(jiàn)，調(diào)動(dòng)師生、員工、管理者和社會(huì)主體的積極性，經(jīng)過(guò)充分的商討和論證，在最大共識(shí)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生。如吉林大學(xué)章程第70條規(guī)定吉林大學(xué)章程由校務(wù)委員會(huì)和教代會(huì)審議，黨代會(huì)討論通過(guò)，報(bào)教育部備案；中國(guó)政法大學(xué)章程，根據(jù)中國(guó)政法大學(xué)章程第66條，由教代會(huì)審議通過(guò)生效，報(bào)教育部備案。

比較而言，英美大學(xué)章程的制定過(guò)程中州議會(huì)或多或少地介入其中，章程的制定機(jī)關(guān)一般為州一級(jí)的議會(huì)，但是其制定不會(huì)脫離于聯(lián)邦的法律規(guī)定。中日大學(xué)章程完全是大學(xué)內(nèi)部成員討論參與的結(jié)果，國(guó)家立法機(jī)關(guān)沒(méi)有介入。

三、章程效力的來(lái)源

“法律效力的意思是法律規(guī)范有約束力的，人們應(yīng)當(dāng)像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為，應(yīng)當(dāng)服從和適用法律規(guī)范?！盵18] 法律效力的大小因法律規(guī)范位階（Regulation Hierarchy）而異 ，由于法律本身有層次或等級(jí)劃分的，因而其效力當(dāng)然具有“層次或等級(jí)性”。[19] 英美大學(xué)章程取得法定效力主要由國(guó)會(huì)或州議會(huì)等立法機(jī)構(gòu)通過(guò)，如《牛津大學(xué)章程》、《劍橋大學(xué)章程》均由國(guó)會(huì)立法通過(guò)；美國(guó)喬治亞大學(xué)等其他州立大學(xué)的章程一般由州議會(huì)立法通過(guò)。歷史因素、文化傳統(tǒng)、法規(guī)制度差異也影響大學(xué)章程的效力和淵源。如前所述，美國(guó)在殖民地時(shí)期所建的私立大學(xué)的合法性一般源于當(dāng)時(shí)權(quán)力機(jī)構(gòu)（英國(guó)王室或殖民地議會(huì)）頒發(fā)的特許狀，因而特許狀是大學(xué)章程的效力淵源之一。美國(guó)的殖民地時(shí)期的學(xué)院最初的合法性也是源自權(quán)力機(jī)關(guān)，如果美國(guó)的大學(xué)章程都來(lái)自英國(guó)國(guó)王直接授權(quán)，具有皇家章程的屬性，這一類大學(xué)章程最為穩(wěn)定，法律關(guān)系也最為明確，受到英國(guó)王座的保護(hù)也更加嚴(yán)格，就章程的法律效力而言，與宗主國(guó)的國(guó)王法案和國(guó)會(huì)法案效力相當(dāng)。英國(guó)、美國(guó)公立大學(xué)章程的制定者為立法機(jī)關(guān)，是國(guó)家法律的組成部分，其法律淵源一般為州憲法，章程出處必須標(biāo)明源于教育法的那些章節(jié)條款中。如果大學(xué)章程中發(fā)現(xiàn)在內(nèi)容、形式上存在著與所在州的法律相同的規(guī)范，則其直接納入州的綜合教育法規(guī)中的一條，對(duì)全州民眾有效力，如康奈爾大學(xué)章程已成為整個(gè)紐約州教育法的第115章第5 701至5 716節(jié)。[12]

英美大學(xué)章程中有特許狀的有些規(guī)定了法律后果，如牛津大學(xué)章程中注明大學(xué)擁有自己的上訴法庭?，F(xiàn)代美國(guó)大學(xué)的章程屬于國(guó)家法律、法規(guī)的“下位法”，雖然是州立法的一部分，位階較低的大學(xué)章程與州的其他法律在適用范圍上存在差別，因?yàn)椴煌浑A法律的效力范圍迥然，高位階的州法律決定低位階的大學(xué)章程的內(nèi)容，所以大學(xué)章程的適用范圍就是高位階法律調(diào)整范圍的一部分，高位階法律適用范圍比低位階的大學(xué)章程適用范圍廣泛，或者說(shuō)高位階的法律其效力范圍廣。低位階的大學(xué)章程是高位階法律規(guī)范的展開(kāi)、具體化，因此，不同位階法律規(guī)范在數(shù)量上也不相同，“下一層法律規(guī)范比上一層多。”[20]

日本大學(xué)章程對(duì)權(quán)責(zé)的規(guī)定顯得非常寬松，甚至很難據(jù)此識(shí)別具體的行為是否遵守或違背了章程，[2]所以其法律效力相對(duì)較低。吉林大學(xué)章程在大學(xué)內(nèi)部通過(guò)并在教育主管部門(mén)備案，中國(guó)政法大學(xué)的教代會(huì)是唯一的參與本校章程教制定的主體和決策主體，吉林大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)的章程只有備案程序，華北電力大學(xué)的章程沒(méi)有備案程序，所以效力都存在瑕疵，“貌似具有法律效力，但實(shí)質(zhì)仍舊是學(xué)校行政規(guī)章，司法機(jī)關(guān)、其他政府部門(mén)、社會(huì)機(jī)構(gòu)以至受教育者，并不承認(rèn)其法律效力?！盵21] 造成一種“表面上有法可依，實(shí)際上無(wú)法可依”的困境。

另外，中日大學(xué)章程鮮有規(guī)定法律后果，即便進(jìn)行了這方面的規(guī)定，也不能靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，至多只能靠社會(huì)強(qiáng)制力、公共激勵(lì)機(jī)制與相關(guān)主體自愿服從的方式來(lái)產(chǎn)生效力。大學(xué)章程不能對(duì)國(guó)家、政府以及其他社會(huì)主體產(chǎn)生約束力，而僅僅是 大學(xué)內(nèi)部的總綱領(lǐng)，只對(duì)章程的制定主體含學(xué)生代表及大學(xué)內(nèi)部相關(guān)人員含所有在校大學(xué)生有效力。

我國(guó)法律體系中的各種法律規(guī)范所依附的各類法律淵源之間的效力層次是憲法高于法律，法律高于法規(guī)，法規(guī)高于規(guī)章，即憲法>法律>法規(guī)>規(guī)章。軟法的性質(zhì)決定了其不具有國(guó)家強(qiáng)制力，不依靠國(guó)家暴力保障實(shí)施，大多只是一種社會(huì)強(qiáng)制如承諾、輿論譴責(zé)、紀(jì)律制裁的壓力。我國(guó)大學(xué)章程效力的根源在于符合其指向?qū)ο蟮睦孀非?，所以其治理模式以?duì)話、協(xié)商、脫離強(qiáng)制命令色彩的協(xié)商為手段，以激勵(lì)機(jī)制和建議勸說(shuō)代替懲罰機(jī)制，依靠大學(xué)利益相關(guān)方自覺(jué)性來(lái)維護(hù)章程的制度約束，同時(shí)借助社會(huì)輿論以及利益驅(qū)動(dòng)得以實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，立法機(jī)關(guān)審議通過(guò)的大學(xué)章程效力等級(jí)高，而由政府令、教育行政部門(mén)頒布的則遞減，在大學(xué)內(nèi)部通過(guò)，僅在主管教育行政部門(mén)備案，其權(quán)威性和效力等級(jí)最低。英美大學(xué)章程從制定程序和內(nèi)容形式都較“硬”，而中日大學(xué)章程則較“軟”，社會(huì)較少重視，執(zhí)行也明顯不力的法，“行為模式未必十分明確；或者雖然行為模式明確，但是沒(méi)有規(guī)定法律后果，或者雖然規(guī)定了法律后果，但主要為積極的法律后果”[4]，進(jìn)而形成軟法屬性。

四、爭(zhēng)議裁決的主體

“司法是社會(huì)公正的最后一道防線”。然而，中英美日大學(xué)章程中鮮有假定、行為模式和法律后果的規(guī)定，對(duì)于違反章程的責(zé)任的規(guī)定很零散，遠(yuǎn)未成體系化的程度，再者，違背學(xué)校章程救濟(jì)的可訴性還很低，當(dāng)有違反章程的法律事實(shí)時(shí)，利害關(guān)系人在一般情況下不采取訴訟途徑，而多由上訴仲裁機(jī)構(gòu)、當(dāng)事人協(xié)商或共同體內(nèi)部監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制解決，即一般由大學(xué)作為主體方與其成員協(xié)商解決，司法渠道并非是主要的糾紛解決途徑。牛津大學(xué)章程XVII 條規(guī)定了大學(xué)與教職員工的爭(zhēng)議解決由校長(zhǎng)（Vice-Chancellor）（在英國(guó)大學(xué)里Chancellor是榮譽(yù)職位，不負(fù)責(zé)管理學(xué)校事務(wù)，Vice-Chancellor的地位和職責(zé)和我國(guó)大學(xué)校長(zhǎng)）最終裁決并具約束力（原文：Decision of the Vice-Chancellor shall be final and binding on the parties）。伯明翰大學(xué)章程第九條規(guī)定，大學(xué)須有一個(gè)法庭（又譯大學(xué)顧問(wèn)委員會(huì)），但服從于董事會(huì)，并須有該章程所賦予的條例、權(quán)力及職責(zé)。從這個(gè)條款可知，大學(xué)章程規(guī)定的裁決主體還是大學(xué)的董事會(huì)，而非國(guó)家的司法機(jī)構(gòu)。美國(guó)耶魯大學(xué)章程（耶魯大學(xué)董事會(huì)2006年9月28日通過(guò)）第三款規(guī)定校長(zhǎng)是學(xué)校的行政主管人員，其全面負(fù)責(zé)學(xué)校各項(xiàng)事務(wù)及發(fā)展方向，但是沒(méi)有規(guī)定校長(zhǎng)、副校長(zhǎng)、教務(wù)長(zhǎng)疏于或不當(dāng)行使職責(zé)所產(chǎn)生的法律后果要以及由誰(shuí)裁定的條款，遑論國(guó)家司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定。康奈爾大學(xué)章程有25 章，通篇沒(méi)有爭(zhēng)議裁決的規(guī)定，密切根大學(xué)章程（1993年11月修訂）第5.9節(jié)有關(guān)教職工撤職、降職以及終止任命的程序，但是有異議者只能向?qū)W校董事會(huì)提出解決。

東京大學(xué)章程規(guī)定爭(zhēng)端的解決都會(huì)成立由教師學(xué)生代表參加的委員會(huì)，爭(zhēng)議時(shí)也由委員會(huì)裁，再如國(guó)立福岡教育大學(xué)章程第3條規(guī)定，爭(zhēng)議解決由以下人員組成委員會(huì)：校長(zhǎng)、理事副校長(zhǎng)（理事除外）、事務(wù)長(zhǎng)、校長(zhǎng)辦公室主任及副主任。中國(guó)大學(xué)不是立法主體，但其制定的大學(xué)章程是“準(zhǔn)法律規(guī)范”，具備一定的規(guī)范效力，對(duì)于學(xué)校的外部服務(wù)與社會(huì)關(guān)系方面的規(guī)定協(xié)商性較高，《高等學(xué)校章程制定管理辦法》 也未規(guī)定不制定章程或者章程違法應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律后果，各個(gè)大學(xué)章程對(duì)于法律后果的裁決機(jī)制缺乏明確規(guī)定，特別是對(duì)于追究責(zé)任的期限、程序、實(shí)施機(jī)關(guān)也缺乏細(xì)致規(guī)定，主要是依靠大學(xué)的激勵(lì)機(jī)制與教職員工和學(xué)生自愿服從的方式來(lái)產(chǎn)生實(shí)效，形成拘束力。

五、結(jié)論

英美公立大學(xué)的章程是國(guó)家立法機(jī)關(guān)，有硬法屬性，而私立大學(xué)甚至是公私混合型大學(xué)由董事會(huì)制定。英國(guó)大學(xué)章程源于特許狀，獨(dú)立前的美國(guó)大學(xué)章程也是源于宗主國(guó)的皇室，獨(dú)立后的美國(guó)大學(xué)則要得到當(dāng)?shù)刂菡呐鷾?zhǔn)，其大學(xué)章程效力源于本州的相關(guān)法律法規(guī)，因而大學(xué)章程的法律效力一般源自聯(lián)邦或州立法。日本和中國(guó)大學(xué)章程發(fā)展比較滯后，制定的主體也是大學(xué)本身。中英美日大學(xué)章程效力來(lái)源盡管各異，但鮮有規(guī)定法律后果，或者只規(guī)定積極的肯定性法律后果。大學(xué)章程的法律責(zé)任環(huán)節(jié)規(guī)定較少，就算有這方面的規(guī)定，懲戒的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到國(guó)家強(qiáng)制力制裁的嚴(yán)厲程度，也不能靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，至多只能靠社會(huì)強(qiáng)制力保證實(shí)施。大學(xué)章程的約束力不強(qiáng)，大部分是約束本校的行為主體，約束的方式也是自律行為，所產(chǎn)生的效力為“軟約束力”，爭(zhēng)議的裁決也是本校的最高機(jī)關(guān)，沒(méi)有上升到國(guó)家司法機(jī)關(guān)。這就說(shuō)明大學(xué)章程和的軟法的屬性是吻合的，只不過(guò)英美大學(xué)章程比中日大學(xué)章程稍稍“硬”一些而已。

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Abstract： British and American statutes of university derive from the Charter or from the local government's approval and are made by the university board according to the articles of University Charter， promulgated by laws of the state or local government and regulations of education. The effect of university statute is generally from the federal or state legislation. The maker of University Statutes in Japan and China is the university itself， whose statutes are not so hard as British and American Statutes and the legal responsibility is less than that of the British and American statutes， not amounting to the degree of the national mandatory sanctions for its binding is not strong， most of which being the constraint to the university and other behavioral agents by means of self-discipline， the highest authority of the controversial decision does not rise to the judicial organs of the state， which results in the fact that the articles of university statutes has the properties of soft law.

Key words： statutes of university； effect； soft law；comparative

責(zé)任編輯 徐 晶