單位證明制度：法理基礎(chǔ)轉(zhuǎn)換與制度重構(gòu)

周成泓

單位證明制度是我國民事訴訟中一項(xiàng)雖在理論上飽受詬病但在實(shí)務(wù)中頗具生命力的內(nèi)生型證據(jù)制度。自從1991年《民事訴訟法》創(chuàng)設(shè)該制度以來，雖然有關(guān)的爭論持續(xù)了多年，但迄今為止人們似乎連該制度的改革方向都還不明確，這從2012年《民事訴訟法》修訂時關(guān)于該制度的規(guī)定只字未改可見一斑。雖然2015年2月施行的《民訴法適用解釋》第115條根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)對單位出具的證明材料進(jìn)行了規(guī)范，但該條并不完善，并且該條的制定也沒有明確的法理基礎(chǔ)。可見，對于單位證明制度仍需作進(jìn)一步的研究。筆者以為，單位證明制度的法理基礎(chǔ)應(yīng)予轉(zhuǎn)換，相關(guān)制度應(yīng)當(dāng)重構(gòu)。

單位證明的通行含義是國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體等以單位名義向法院出具的用以證明案情的書面材料，主要包括單位出具的書證和其他證明材料。就前者的法律效力人們幾無爭議，故筆者僅探討后者，并認(rèn)為應(yīng)將書證剔除出單位證明的范疇。

一、單位證明制度是源于司法實(shí)踐的一項(xiàng)內(nèi)生型制度

在立法及司法解釋的規(guī)定上，1956年印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》、1957年印發(fā)的《民事案件審判程序（草稿）》以及1979年頒行的《最高人民法院人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定（試行）》中均無關(guān)于單位可以作為證人的規(guī)定。1982年頒行的《民事訴訟法（試行）》第61條關(guān)于證人作證的規(guī)定仍是“凡是知道案件情況的人，都有義務(wù)出庭作證”。一直到1991年《民事訴訟法》頒布這種狀況才有了改變，該法第70條中有“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證”的規(guī)定，該規(guī)定確立了我國的單位證明制度。

在學(xué)理研究上，自新中國成立至20世紀(jì)80年代末期出版的一些較為權(quán)威的民訴法教科書，根據(jù)筆者的考證，民事訴訟中有關(guān)單位證人的研究始于1991年《民事訴訟法》頒行以后，最早者大概要數(shù)時任最高人民法院副院長唐德華對該法的釋義，〔1 〕但相關(guān)研究成果主要出現(xiàn)在民事審判方式改革進(jìn)行到一定階段后的20世紀(jì)90年代末期和21世紀(jì)初期。

另外一個需要考證的事項(xiàng)是，我國的單位證明制度淵源于何處。由于新中國成立初期蘇聯(lián)是我國法制建設(shè)的主要借鑒對象，故我們先考察該國有無單位證明制度。在立法上，1923年《蘇俄民事訴訟法》第15章“證據(jù)之種類”第1節(jié)“人證”中沒有單位可以作為證人的規(guī)定?！? 〕1964年《蘇俄民事訴訟法》第61條第2款排除了“民事案件的代理人或刑事案件的辯護(hù)人”和“因本人的生理或心理的缺陷而不能正確辨別事實(shí)或?qū)κ聦?shí)提出正確證言的人”的證人資格，第62條第4款規(guī)定“如果證人因?yàn)榧膊?、年邁、殘疾或其他正當(dāng)理由而不能按照法院的傳喚出庭，法院可以在該證人的居住地點(diǎn)進(jìn)行詢問”?！? 〕可見，蘇聯(lián)的立法僅承認(rèn)自然人的證人資格。

在學(xué)理上，蘇聯(lián)法學(xué)權(quán)威維辛斯基曾說：“證人是善能了解自己對于社會主義社會和國家所起的作用和義務(wù)的活人?！?〔4 〕另從民訴法教科書來看，如C.H.阿布拉莫夫在其所著的《蘇維埃民事訴訟》中說道：“證人只能是具體的公民?！?〔5 〕A.Φ.克列曼的著作《蘇維埃民事訴訟法》中也沒有單位可以作為證人的表述，〔6 〕較晚的A.A.多勃洛沃里斯基主編的民訴法教材也認(rèn)為只有公民才能作為證人?！? 〕而蘇聯(lián)的一本民事證據(jù)法專著《蘇聯(lián)民事訴訟中的證據(jù)和證明》進(jìn)一步明確了單位作證和自然人作證的界限：如果“國家機(jī)關(guān)的代表參加訴訟以便提出意見，并且可以告知法院一些在原先提出的書面意見或者調(diào)查文件中沒有說明的事實(shí)的補(bǔ)充材料，那么，他就應(yīng)當(dāng)作為證人而被詢問”?！? 〕

大概自20世紀(jì)80年代后期，我國的法制建設(shè)轉(zhuǎn)向了主要借鑒英美法和大陸法的軌道，但兩大法系均無單位可作為證人的法律規(guī)定，也無此類的司法實(shí)踐和學(xué)理研究。因此，我國的單位證明制度不可能來源于兩大法系。

綜上，筆者有理由推斷，單位證明制度是一項(xiàng)產(chǎn)生于我國現(xiàn)實(shí)土壤的內(nèi)生型民事證據(jù)制度，其得以產(chǎn)生的根源在于司法實(shí)踐的需求。原最高人民法院副院長唐德華在談到設(shè)立單位證明制度的1991年《民事訴訟法》第70條的立法背景時曾說：“法律很有必要作出這種規(guī)定，因?yàn)橛械膯挝痪芙^出具證明，也拒絕提供證據(jù)，影響了審判工作的進(jìn)行?！?〔9 〕

不過，由于沒有立法的法理基礎(chǔ)，并且單位證明制度也與證人只能為自然人這一公認(rèn)的證據(jù)法原理相沖突，故而該制度的合理性長期以來一直為人們爭論不休。

二、單位證明制度法理基礎(chǔ)之檢討

目前我國學(xué)界基本上是從單位有無證人資格來探討單位證明制度的法理基礎(chǔ)的。

（一）單位證人資格的學(xué)術(shù)論爭

就單位能否作為證人，大致有三種觀點(diǎn)?？隙ㄕf者以實(shí)務(wù)人士居多。他們認(rèn)為，如果某單位因?yàn)闃I(yè)務(wù)上的關(guān)系了解案情，可以以單位身份作證，單位作證由其負(fù)責(zé)人或者了解案情的人出庭接受詢問，這時他們是代表單位而不是以個人身份作證。民事訴訟法關(guān)于單位證人的規(guī)定是與社會生活實(shí)際相適應(yīng)的。因?yàn)橛行┣闆r只有單位知道，要證明這些情況非單位莫屬。而在審判實(shí)踐中，尤其是對經(jīng)濟(jì)案件的審理，大量的案件事實(shí)是依靠單位證明的。如工商機(jī)關(guān)出具的企業(yè)已經(jīng)歇業(yè)、撤銷的證明，外匯管理機(jī)關(guān)提供的外匯匯率浮動的證明，銀行等金融機(jī)構(gòu)提供的當(dāng)事人資金流動情況的證明，以及單位證明所屬職員的基本情況等。整體而言，肯定論者主要是基于司法實(shí)踐需求來論證其觀點(diǎn)的，甚至該觀點(diǎn)的代表人物原最高人民法院副院長唐德華都認(rèn)為規(guī)定單位可作為證人的理論依據(jù)并不充分，〔10 〕而學(xué)界的代表性人物王亞新教授也主要是從實(shí)踐需求出發(fā)持一種務(wù)實(shí)的、有限制的肯定論。〔11 〕不僅如此，這一陣營中還有學(xué)者從法社會學(xué)的角度主張，傳統(tǒng)體制下形成的單位社會是單位證明現(xiàn)象產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)，今后隨著單位社會的消解和審判模式的轉(zhuǎn)型，它終將消亡?！?2 〕

否定單位證人資格的觀點(diǎn)目前居于主流地位，綜合其理由主要有：（1）證人能力是一種身份權(quán)，單位不能享有。（2）證人是以其感官感知事實(shí)，而單位只是法律擬制的人，沒有感官，無法感知、儲存及再現(xiàn)事實(shí)。（3）證人應(yīng)當(dāng)出庭接受詢問，證人證言只有經(jīng)過質(zhì)證才能采信，但是單位不能言語，無法接受詢問，也無法對其出具的單位證明進(jìn)行質(zhì)證，單位的負(fù)責(zé)人或指派的代表人出庭作證應(yīng)當(dāng)被視為以自然人的身份作證。（4）《刑法》第305條規(guī)定的偽證罪的主體限于自然人，不包括單位。（5）域外沒有單位證人的立法例和法理?；谏鲜隼碛?，否定論者認(rèn)為，《民事訴訟法》規(guī)定單位得作為證人并不是因?yàn)閱挝环献C人的本質(zhì)特征，而是如此規(guī)定有利于法院查明事實(shí)，其本質(zhì)只不過是“擴(kuò)大證據(jù)資源的一種不盡理想的變通方式”?！?3 〕

另有一些人對單位的證人資格問題持較為審慎的態(tài)度。他們認(rèn)為，在理論上，證人一般應(yīng)當(dāng)是自然人，其原因在于只有自然人才能以感官感知案件事實(shí)，而國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位等并無感官。同時，證人作偽證構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)處罰證人本人而非其所在單位，故而如果單位作為證人作偽證時如何處理就難以操作。然而，《民事訴訟法》明確規(guī)定單位可以作為證人，并且《刑法》也規(guī)定了單位犯罪。面對這種理論與實(shí)踐相沖突的狀況，有必要對該問題作進(jìn)一步的探討?！?4 〕

（二）對單位證人資格諸觀點(diǎn)的評析

筆者認(rèn)為，就贊同單位可作為證人的觀點(diǎn)，由于其只是立基于現(xiàn)實(shí)需要，且有違證人只能是自然人這個目前各國公認(rèn)的證據(jù)法原理，因而其說服力不足。

但否定說所持的幾個理由也值得商榷。首先，否定說以單位沒有作為證人資格的身份權(quán)、單位作為一個團(tuán)體沒有感知能力以及單位無法出庭作證來否定單位的證人資格，難以服人。因?yàn)樽鳛榉蓴M制的主體，單位享有人格權(quán)，有自己的意思形成和表達(dá)機(jī)關(guān)。

其次，雖然我國《刑法》第305條僅規(guī)定自然人才能成為偽證罪的主體，但那是因?yàn)樵摋l僅規(guī)范刑事證人的作證行為，而我國的《刑事訴訟法》并未規(guī)定單位可以作為證人，因此自無將單位作為偽證罪主體的基礎(chǔ)。不過，根據(jù)1995年全國人大常委會頒布的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第6條規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、審計職責(zé)的單位故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪。這是我國刑法首開懲治單位偽證之先河，其中的“證明文件”并不排除單位證明。至于單位可以成為其他犯罪如行賄罪等主體，是包括我國在內(nèi)的世界各國的通行做法。再者，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第8部分“對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施”的第189條第2項(xiàng)規(guī)定，證人簽署保證書后作虛假證言，妨礙人民法院審理案件的，可以適用《民事訴訟法》第111條處理。也就是說，可以對證人予以罰款、拘留直至追究刑事責(zé)任?！?5 〕從解釋論而言，這里的證人可以包括單位證人?？梢?，單位在我國是能夠成為違法和犯罪的主體的，但否定論者無法對此作出合理的解釋。相反，根據(jù)其理由，應(yīng)當(dāng)是單位不能成為違法或犯罪的主體。

最后，域外沒有單位證人的立法例和理論并不能作為證成我國也不應(yīng)有這種制度的充分理由，難道我國就不能擁有某項(xiàng)獨(dú)具特色的證據(jù)法制度嗎？

謹(jǐn)慎論者雖然看到了單位作為證人所帶來的困境，但并未給出解決問題的方案。

綜上所述，目前我國關(guān)于單位證人的各派觀點(diǎn)都沒有解決該制度的法理基礎(chǔ)問題，從而也無法為該制度的改革提供科學(xué)的理論支持?！?6 〕

三、單位證人資格的再探究：囑托調(diào)查制度的引出

筆者以為，單位是否具有證人資格應(yīng)當(dāng)深入單位的本質(zhì)來探究。雖然“單位”包括法人和非法人組織，但鑒于法人內(nèi)部構(gòu)造的典型性，同時也為行文簡明，筆者僅以法人為例進(jìn)行分析。

關(guān)于法人本質(zhì)的學(xué)說大致可以劃分為擬制說和實(shí)體說兩派。擬制說認(rèn)為，（社團(tuán)）法人是“為著純粹的法律目的而假設(shè)其為人”的擬制主體，法人人格只具有立法技術(shù)的意義，法人的法律能力是一種“純粹推定”?！?7 〕實(shí)在說則認(rèn)為，法人雖然不具備自然人的實(shí)體基礎(chǔ)，但具有法律肉體的實(shí)體基礎(chǔ)，故其人格具有實(shí)在性，具有獨(dú)立的不同于其成員的群體意志或利益以及實(shí)現(xiàn)其意志或利益的法人機(jī)關(guān)?！?8 〕法人擬制說淵源于羅馬法，秉承了羅馬法的個人人格至上原則，并深受資本主義發(fā)展初期平等自由思想的影響，故其根基具有濃重的個人本位色彩。由于它順應(yīng)了歷史發(fā)展的潮流，強(qiáng)調(diào)人的自由、尊嚴(yán)及倫理性，體現(xiàn)了人文主義關(guān)懷，因而成為關(guān)于法人本質(zhì)的主流學(xué)說和法人制度建構(gòu)的基本理據(jù)。

作為一國之內(nèi)的法律主體，法人當(dāng)然負(fù)有對司法機(jī)關(guān)作證的公法義務(wù)。但由于法人本身沒有精神狀態(tài)，無法直接擔(dān)任證人。〔19 〕實(shí)際上法人能否作為證人的問題就是能否由法人機(jī)關(guān)或其他委托人代表法人作證的問題。

就此我們有必要分析法人的構(gòu)造。法人的構(gòu)造包括法人的權(quán)利義務(wù)和法人的行為兩個方面。法人的權(quán)利義務(wù)從靜態(tài)來說就是法人的主體資格問題，從動態(tài)（權(quán)利義務(wù)的變動和運(yùn)作）來說就是法人的行為能力。由于法人本身不具有意思能力，因此個人的行為才是現(xiàn)實(shí)的推動力量，這些具體的人就是法人機(jī)關(guān)。雖然作為法人機(jī)關(guān)之個人的行為是符合法人內(nèi)部秩序的自然人行為對法人的歸屬，本質(zhì)上仍屬個人行為；但法律同時將法人擬制為一個統(tǒng)一的主體，將法人構(gòu)造為一個行為人和責(zé)任人，有思想有道德，運(yùn)用關(guān)于自然人的行為和責(zé)任的原則對之進(jìn)行模擬處理，使之不可能被還原成其內(nèi)部成員的純粹個性。不過，法人畢竟只是個人集團(tuán)，對于團(tuán)體的成員如何去分享利益和承擔(dān)責(zé)任這一內(nèi)部秩序問題，法律又使用法人機(jī)關(guān)代表的技術(shù)去處理，以求達(dá)到既能夠維護(hù)法人成員之結(jié)合目的對于個人的超越，同時又不以法人的擬制人格完全淹沒其成員個人的屬性。作為法人機(jī)關(guān)的個人行為只是在該行為為法人的秩序所決定時才屬于法人行為，具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該行為是否落在法律或法人章程賦予的法人機(jī)關(guān)職權(quán)范圍之內(nèi)。雖然法人的內(nèi)部關(guān)系甚為復(fù)雜，但在法人外部，法律卻淡化法人的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，甚至不采取共同代表方式，而采取單獨(dú)代表方式，使每一個執(zhí)行人員在對外執(zhí)行中皆有代表權(quán)。〔20 〕然而，令人遺憾的是，迄今有關(guān)法人本質(zhì)的各學(xué)說并沒有提供法人可否由其成員代行出庭作證的充分理據(jù)。筆者以為，只要法人的本質(zhì)問題懸而未決，那么在法哲學(xué)上，法人的證人資格問題也不可能得到解決。那么，為何各國法律普遍不賦予法人以證人資格呢？〔21 〕

由法人制度的目的決定，各國法律不得不賦予法人相對獨(dú)立的人格、權(quán)利義務(wù)及行為能力，由此形成了個人與法人相對立的二元主體結(jié)構(gòu)?？梢?，法人現(xiàn)象始終與個人主義思想存在沖突。尤其是進(jìn)入現(xiàn)代以來，由于公司這一社團(tuán)因具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)價值而被法律倍加推崇，致使法人在法律上的分量大為增加，這意味著較之過去個人主義對于經(jīng)濟(jì)功利主義作了更多的妥協(xié)或讓步，甚至出現(xiàn)了個人主義危機(jī)。〔22 〕因此，為矯枉過正，法律對待法人的態(tài)度，基本上只是追求對其社會價值的利用，而不是造法人為個人。正是法人的結(jié)合目的造就了法人這一個人集團(tuán)的某種程度的內(nèi)部和外部的整體關(guān)系，例如現(xiàn)代股份有限公司便是因以股份聯(lián)合的方式追求某一經(jīng)營事業(yè)目的而獲得整體性的。在此之外，便只能是個人的行為了，證人資格即是如此。

無獨(dú)有偶。對于法人的犯罪主體資格問題，各國法律也主要從功利角度考慮。法人經(jīng)濟(jì)社會影響力的增強(qiáng)及其給社會帶來的威脅是各國創(chuàng)設(shè)法人刑事責(zé)任的基本原因。正因如此，法人犯罪主要集中于嚴(yán)重影響人身安全和社會秩序的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，而不及于審判中的出庭作證。

由上可見，在法人的證人資格及與之相關(guān)的偽證處罰問題上，法律的規(guī)定與其說是基于理性和邏輯，不如說是出于功利主義的政策選擇結(jié)果。

四、大陸法系的囑托調(diào)查制度

（一）囑托調(diào)查制度的宗旨

囑托調(diào)查在德國多被稱為“官公廳報告”（德文是amtliche Auskunft），日本和我國臺灣地區(qū)一般稱之為“囑托調(diào)查”或“調(diào)查囑托”。其基本含義是：法院在必要時，可以委托國內(nèi)外的國家機(jī)關(guān)或公共團(tuán)體機(jī)關(guān)、學(xué)校、工商會議所、交易所以及其他團(tuán)體進(jìn)行必要的調(diào)查；另外，根據(jù)這一制度獲得的證據(jù)也被稱為囑托調(diào)查。〔23 〕廣義的囑托調(diào)查包括作為證據(jù)方法的囑托調(diào)查、作為釋明處分措施的囑托調(diào)查以及作為訴前證據(jù)收集處分的囑托調(diào)查，但狹義的囑托調(diào)查僅指第一種，囿于本文主題，下文僅述及狹義的囑托調(diào)查。

根據(jù)公開原則和直接言辭原則，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，即使在能夠從有關(guān)國家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體及其他團(tuán)體獲得信息的情形下也是這樣。但由于證人詢問通常需要花費(fèi)較多的時間和人力，故而并不是在所有情形下都有必要采取這種調(diào)查方式。當(dāng)由國家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體、其他團(tuán)體保有的信息能夠較為容易地獲得證據(jù)資料，并且能夠期待受囑托人的報告或回答具有真實(shí)性時，就可以直接請求這種報告或者回答，這種調(diào)查方式就是囑托調(diào)查?？梢?，相較于通常的證人調(diào)查程序，囑托調(diào)查是一種簡易、便捷的證據(jù)調(diào)查方式。對于囑托調(diào)查的這種特殊性，1890年《日本民事訴訟法》第262條的立法起草者長島敦曾舉過這樣一個例子：若法院欲得知某銀行的資產(chǎn)狀況，可以將大藏省 〔24 〕的有關(guān)官員作為證人進(jìn)行詢問。但當(dāng)該官員的陳述系基于大藏省的調(diào)查資料時，如果法院再次通知該官員在類似的案件中出庭作證，往往會妨礙其執(zhí)行公務(wù)，而要是改向大藏省請求基于該調(diào)查結(jié)果制作的報告，就較為便宜?！?5 〕

（二）受囑托人及其答復(fù)義務(wù)

德國官公廳報告的受囑托人是“官公廳”，其涵義依照《德國行政程序法》第1條第4款確定。該詞是一個組織法上的概念，以一國之內(nèi)的政府組織構(gòu)造為準(zhǔn)，而不管該機(jī)構(gòu)是否履行了公共職務(wù)。具體而言，“官公廳”包括聯(lián)邦和州政府各部、刑警局、醫(yī)師協(xié)會、工商聯(lián)合會以及其他公法上的團(tuán)體，但不包括教會、私人銀行及機(jī)動車保險公司等?！?6 〕不過，《德國民事訴訟法》第643條第2款第1、2項(xiàng)中的受囑托人并不限于“官公廳”，尤其是其中的“雇主”。

根據(jù)《日本民事訴訟法》第186條，可以作為受囑托人的是內(nèi)外國官廳或公署、學(xué)校、工商會議所、交易所以及其他團(tuán)體。該法條中的“學(xué)?！卑üW(xué)校和私立學(xué)校?！捌渌麍F(tuán)體”不限于公共團(tuán)體，也包括公司等私人團(tuán)體。這里的“團(tuán)體”僅指個人的集合體，而不包括不是個人集合體的財團(tuán)法人，但如果某財團(tuán)法人行使了組織的、繼續(xù)的職務(wù)或業(yè)務(wù)，也可作為受囑托人。

就受囑托人是否負(fù)有答復(fù)義務(wù)，德國法和日本法均無明文規(guī)定。德國主流學(xué)者認(rèn)為，對于法院與受囑托的官公廳之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用《基本法》第35條第1款規(guī)定的職務(wù)協(xié)助的一般公法原則。如果受請求機(jī)構(gòu)不予答復(fù)，法院不能比照證人或鑒定人不到場或者拒絕作證或鑒定那樣，對其進(jìn)行處罰，而是只能提出異議或職務(wù)監(jiān)督抗告，或者在行政法院提起一般給付之訴。不過，根據(jù)《德國民事訴訟法》第643條第3款的規(guī)定，所有被請求機(jī)構(gòu)都負(fù)有答復(fù)義務(wù)。如果它們不予答復(fù)，則只要依據(jù)第643條第2款第1、2項(xiàng)所規(guī)定的機(jī)構(gòu)是官公廳，法院就可以如同根據(jù)《德國民事訴訟法》第390條強(qiáng)制證人作證一般命令它們答復(fù)。〔27 〕

日本學(xué)者一般認(rèn)為內(nèi)國的官廳或其他團(tuán)體負(fù)有普遍的公法上的答復(fù)義務(wù)，但其立論依據(jù)意見不一。有學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)法院的調(diào)查權(quán)而不認(rèn)可受囑托人的協(xié)助義務(wù)，在邏輯上互相矛盾。但另有學(xué)者反對該觀點(diǎn)，其原因在于1890年《日本民事訴訟法》第262條并未對受囑托人科以答復(fù)義務(wù)。近來有學(xué)者從裁判制度的最終目的在于法秩序的維持出發(fā)，認(rèn)為既然每一位國民都應(yīng)當(dāng)服從國家的統(tǒng)治權(quán)，那么即使是非當(dāng)事人也負(fù)有對于裁判的協(xié)助義務(wù)?！?8 〕還有學(xué)者認(rèn)為，法律的確沒有規(guī)定受囑托人的答復(fù)義務(wù)，但是否答復(fù)也不能完全任由其決定，是否對受囑托人科以答復(fù)義務(wù)，應(yīng)由法院據(jù)情裁量決定?！?9 〕

如果受囑托人拒絕答復(fù)，是否可以對其進(jìn)行制裁？就此人們觀點(diǎn)不一?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為，只要不對自己執(zhí)行職務(wù)構(gòu)成妨礙，內(nèi)國官公廳就對其他國家機(jī)關(guān)負(fù)有習(xí)慣法上的協(xié)助義務(wù)，如果官公廳違反義務(wù)不當(dāng)?shù)鼐芙^囑托，當(dāng)事人可以訴諸行政救濟(jì)；如果受囑托人為私人團(tuán)體，其對于囑托調(diào)查負(fù)有證人義務(wù)一般的答復(fù)義務(wù)，在其拒絕答復(fù)時，可以準(zhǔn)用證人詢問的規(guī)定對其進(jìn)行罰款。不過，通說認(rèn)為不能對拒絕答復(fù)的受囑托人進(jìn)行制裁，其理由在于制裁須以法律明文規(guī)定為限，但目前法律并無此類規(guī)定。故在受囑托人未對囑托進(jìn)行答復(fù)時，法院只能另行囑托其他單位，或者改對受囑托人的有關(guān)人員進(jìn)行證人詢問?！?0 〕

基于各國主權(quán)相互獨(dú)立的國際法原則，除非根據(jù)條約和國際協(xié)定外國官廳或其他團(tuán)體負(fù)有國際法義務(wù)，否則法院不得對其進(jìn)行囑托，即使作了囑托，其也不負(fù)答復(fù)義務(wù)。

（三）囑托調(diào)查的客體

囑托調(diào)查不同于證人詢問和鑒定，沒有保證受囑托人中立性、誠實(shí)性的回避和宣誓制度，當(dāng)事人的詢問權(quán)和質(zhì)問權(quán)也無法得到保障。之所以從受囑托人處獲得的資料可以直接作為證據(jù)資料，其實(shí)質(zhì)根據(jù)在于能夠期待受囑托人提出公正且真實(shí)的報告。而要做到這一點(diǎn)，除了要求受囑托人具有公正性以外，對囑托調(diào)查的客體也有一定的要求：屬于受囑托人作為一個團(tuán)體所保管的信息；是受囑托人職務(wù)或職業(yè)范圍內(nèi)的事項(xiàng)；是沒有混入主觀因素的客觀事項(xiàng)；是從手頭的資料即容易得出結(jié)果，而非受囑托人需要作較多調(diào)查或復(fù)雜的專業(yè)判斷的事項(xiàng)。

具體而言，可以作為囑托調(diào)查客體的事項(xiàng)包括：對于氣象臺，一定時間的氣象狀況；對于政府農(nóng)林部門或農(nóng)林協(xié)會，某地方某一年度的農(nóng)作物收成；對于政府社會保障部門，有關(guān)國民平均壽命的統(tǒng)計資料；對于地方公共團(tuán)體，公營住宅的租賃條件；對于銀行，與某人有關(guān)的交易內(nèi)容；對于交易所或工商會議所，某商品在一定時間的價格行情，某一交易習(xí)慣是否存在；對于外國領(lǐng)事館，外國法的內(nèi)容；對于傳染病研究所，傳染病的癥狀；對于私立大學(xué)附屬醫(yī)院，交通事故受傷人員血液中酒精含量的測定結(jié)果；對于用人單位的保險公司，原告停工期間的工資支付狀況；對于勞動部門，各類室外勞動者的工資調(diào)查情況；等等。〔31 〕

（四）囑托調(diào)查的程序

囑托調(diào)查的程序包括程序的啟動、囑托的實(shí)施、調(diào)查的進(jìn)行以及調(diào)查報告的提出。

根據(jù)辯論主義，當(dāng)事人可以申請囑托調(diào)查，但只要承認(rèn)職權(quán)調(diào)查，法院亦得依職權(quán)進(jìn)行。兩種啟動方式以當(dāng)事人申請為原則，但外國法和地方習(xí)慣法等法院可依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)作為囑托調(diào)查客體時除外。

當(dāng)事人的囑托調(diào)查申請一般應(yīng)在言詞辯論中提出，但在口頭辯論期日之前提出亦可。法院對當(dāng)事人申請的審查除遵循證據(jù)申請審查的一般規(guī)則外，還應(yīng)著重審查是否有進(jìn)行囑托調(diào)查的必要。這是因?yàn)閲谕姓{(diào)查是一種簡易、非正式的證據(jù)調(diào)查方法，其程序保障程度較低，故應(yīng)以已經(jīng)窮盡正式的證據(jù)手段仍無法查明案情為條件。另外，法院還應(yīng)審查當(dāng)事人的申請是否存有不正當(dāng)目的，如刺探他人隱私或商業(yè)秘密等。法院審查后據(jù)情作出是否準(zhǔn)許的證據(jù)裁定，如作出準(zhǔn)許的裁定，應(yīng)當(dāng)制作囑托調(diào)查書并及時送達(dá)受囑托人。

在德國，法院與受囑托的官公廳之間的關(guān)系屬于職務(wù)協(xié)助，故職務(wù)協(xié)助的原則是囑托調(diào)查的出發(fā)點(diǎn)，其界限以行政法劃定。不過，《德國民事訴訟法》第643條第2款規(guī)定的機(jī)構(gòu)都負(fù)有答復(fù)的義務(wù)。根據(jù)程序經(jīng)濟(jì)、直接原則及《德國基本法》第92條所規(guī)定的原則，被請求的官公廳應(yīng)當(dāng)不遵守職務(wù)途徑而直接進(jìn)行答復(fù)，無需將法院的請求呈交上級機(jī)關(guān)。根據(jù)證據(jù)調(diào)查的直接原則，受囑托人不能另行進(jìn)行調(diào)查，而是只能提供根據(jù)現(xiàn)有的記載能夠直接得出的信息。但與書證是已經(jīng)存在的書面材料不同，官公廳報告是在被要求時才作成書狀?！?2 〕相比之下，日本的要求較為寬松，比如交易所或工商會議所就某一交易習(xí)慣是否存在進(jìn)行答復(fù)時就可以作一定的調(diào)查，只不過從學(xué)理上說，受囑托人只能作簡單的調(diào)查，即限于收集受囑托人所知的信息，并且只能在此基礎(chǔ)上進(jìn)行簡單的判斷和加工。另外，隨著信息處理技術(shù)的發(fā)展，只要沒有添加實(shí)質(zhì)性的新信息，受囑托人可以基于已有信息作成新的信息，例如大學(xué)根據(jù)學(xué)生成績數(shù)據(jù)庫，使用電腦自動生成全體學(xué)生的平均成績、成績的分布圖以及個體學(xué)生成績的偏差值。為了防止程序簡化的目的無法實(shí)現(xiàn)，法院應(yīng)當(dāng)注意使受囑托人只提出有利于查明案情的證據(jù)或信息，但也不宜將調(diào)查的內(nèi)容一律限于要件事實(shí)，為求準(zhǔn)確地把握案情，有時也可以涉及為理解背景事實(shí)所必需的資料?！?3 〕

無論是在德國還是在日本，雖然法律并未對受囑托人的答復(fù)方式進(jìn)行規(guī)定，但從囑托調(diào)查屬于簡易迅速的證據(jù)調(diào)查手段出發(fā)，受囑托人采取書面方式進(jìn)行回答乃屬當(dāng)然之理。調(diào)查報告以團(tuán)體的名義作成，并寄交法院，法院收到后應(yīng)當(dāng)及時將報告書的要旨告知申請人。

（五）囑托調(diào)查結(jié)果的法律效力

對囑托調(diào)查結(jié)果可以作為證據(jù)資料這一點(diǎn)人們沒有疑議，但出于對囑托調(diào)查性質(zhì)的認(rèn)識不一，人們對調(diào)查報告作為何種證據(jù)方法存在爭論。

德國主流學(xué)者認(rèn)為官公廳報告不屬于法定的正式證據(jù)方法，而是一種替代性證據(jù)方法，既有別于書面證言和當(dāng)事人詢問，也不適用書證的規(guī)則，而由法官進(jìn)行自由評價?！?4 〕

日本學(xué)者關(guān)于囑托調(diào)查報告的證據(jù)法效力存在三種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，囑托調(diào)查不是證據(jù)調(diào)查，而是旨在獲取證據(jù)方法的證據(jù)調(diào)查的準(zhǔn)備行為，故與勘驗(yàn)、鑒定一樣，調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)另行作為書證提出才能作為證據(jù)調(diào)查的對象?！?5 〕另有觀點(diǎn)從囑托調(diào)查屬于簡易、特殊的證據(jù)調(diào)查程序出發(fā)，認(rèn)為沒有必要將調(diào)查報告另行作為書證提出，法院只要將其在口頭辯論中出示并賦予當(dāng)事人陳述意見的機(jī)會其即可作為證據(jù)資料。〔36 〕此外還有一種折中的觀點(diǎn)認(rèn)為，既然法律將囑托調(diào)查定位為一種獨(dú)立的證據(jù)方法，調(diào)查報告就無需另行以書證的形式提出，但如果將其作為書證提出并用于事實(shí)認(rèn)定，也不好說違反了法律?！?7 〕三種觀點(diǎn)中第二種觀點(diǎn)占主流。

在口頭辯論中，如果調(diào)查報告的內(nèi)容不明確，必要時法院可以準(zhǔn)用囑托鑒定的規(guī)定，命令受囑托人指定人員就報告書進(jìn)行說明。

五、單位證明制度法理基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)換

前文已述，應(yīng)當(dāng)借鑒域外的囑托調(diào)查制度來重塑我國的單位證明制度，〔38 〕重塑的第一步就是單位證明的法理基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)向囑托調(diào)查的法理基礎(chǔ)包括言辭原則的變通、自由證明、證據(jù)自由以及當(dāng)事人證明權(quán)的保障轉(zhuǎn)變。

（一）言辭原則與書面原則之辯證

雖然言辭原則已是眾所公認(rèn)，但現(xiàn)在人們?nèi)找嬲J(rèn)識到，其價值在以往被過分地拔高，而書面原則的意義則被不當(dāng)?shù)刭H低。從這一認(rèn)識出發(fā)，書面原則又開始復(fù)興。這種局面的出現(xiàn)并非偶然，除了民事糾紛解決機(jī)制的多元化及公正與效率這一矛盾體中效率維度日益突出的影響外，在大陸法系還有一些更深刻的因素導(dǎo)致了它。從訴訟結(jié)構(gòu)來說，由于多層次的司法程序以分段的方式在較長時間里運(yùn)作，故需要對各次的取證活動結(jié)果進(jìn)行記錄，以至于書面筆錄成為裁判者的基本信息來源，這種格局至今沒有多大改觀?！?9 〕促使法庭熱衷于書面證據(jù)的另一個因素是，大陸法系的傳統(tǒng)司法理念認(rèn)為口頭證據(jù)不是那么值得信任。如法國學(xué)者認(rèn)為，與書面證據(jù)相比，證人證言的證明力要弱一些；〔40 〕德國學(xué)者一方面認(rèn)為證人證言是常用的證據(jù)，但另一方面又認(rèn)為其最不可靠?！?1 〕再者，奉行言辭原則并不完全排除書面證據(jù)的使用。

在上述諸因素的共同影響下，不少學(xué)者對言辭原則的“神話”進(jìn)行了解構(gòu)，該原則也逐漸由過去的生硬變得富于彈性，書面原則的適用范圍逐步擴(kuò)張。如在德國民事訴訟中言辭原則的實(shí)際運(yùn)用程度很低，其訴訟實(shí)際上是一種Akenprozess，即主要由文件、摘要和記錄所構(gòu)成的書面程序。〔42 〕在日本，雖然言辭原則在法條上被置于中心地位，但這些規(guī)定在實(shí)務(wù)中被形式化，辯論期日事實(shí)上成為準(zhǔn)備書狀交換的“場”。〔43 〕法國有著書證優(yōu)先的傳統(tǒng)，時光的流逝也沒有使其走上言辭原則的軌道。相反，無論是從法律規(guī)定還是從司法實(shí)踐來看，言辭辯論的重要性都在極度弱化?！?4 〕

（二）嚴(yán)格證明的剛性及其軟化：自由證明的價值

根據(jù)證據(jù)法的一般原則，只有經(jīng)過嚴(yán)格證明的事實(shí)才能作為定案根據(jù)，但一律要求嚴(yán)格遵守嚴(yán)格證明規(guī)則也不免有些僵化，由此自由證明得以引入。

作為與嚴(yán)格證明相對的另一種訴訟證明形式，自由證明在證據(jù)方法和調(diào)查程序兩個方面均不必嚴(yán)格遵守法律。另外，由于背離了法定的證據(jù)調(diào)查原則，自由證明根據(jù)誰的提議而啟動，即法院是否可以不受當(dāng)事人證據(jù)申請的限制而獨(dú)自決定證據(jù)調(diào)查的范圍、是否可以對當(dāng)事人沒有申請的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查也成為一個問題，這關(guān)乎自由證明與辯論主義的關(guān)系?！?5 〕由于后者與本文關(guān)聯(lián)不大，故筆者僅探討第一個方面。

嚴(yán)格證明的基礎(chǔ)有二，即直接原則與當(dāng)事人公開原則。直接原則包括形式的直接原則和實(shí)質(zhì)的直接原則。前者是指證據(jù)調(diào)查應(yīng)當(dāng)由受訴法院親自進(jìn)行而不得委托給他人，強(qiáng)調(diào)的是法官調(diào)查證據(jù)的親歷性。后者是指法院須調(diào)查原始證據(jù)而非證據(jù)的替代品，它要求法院使用與事實(shí)最為接近、最為直接的證據(jù)認(rèn)定事實(shí)，強(qiáng)調(diào)的是證據(jù)的原始性。當(dāng)事人公開原則是指當(dāng)事人有權(quán)參與證據(jù)調(diào)查，其旨在使當(dāng)事人通過參與，如通過對證人進(jìn)行發(fā)問而影響證據(jù)調(diào)查結(jié)果。

作為嚴(yán)格證明的對應(yīng)物，自由證明在直接原則和當(dāng)事人公開原則的貫徹方面肯定會打一些折扣，由此招致一些學(xué)者對其合理性的疑議。但多數(shù)學(xué)者對自由證明的合理性持肯定態(tài)度，因?yàn)樽杂勺C明并非沒有任何規(guī)則，對其法律仍然從證明對象、程序類型、證據(jù)方法以及證明程序等方面作了規(guī)制，只要運(yùn)用得當(dāng)，自由證明在追求訴訟效率的同時并不會突破基本程序保障。再就本文主題而言，訴訟中使用囑托調(diào)查結(jié)果作為證據(jù)并不違法。先就直接原則來說，其一，目前各國對直接原則的強(qiáng)調(diào)在于實(shí)質(zhì)審理而非機(jī)械僵化的直接性，故對直接原則設(shè)置有諸多的例外，囑托調(diào)查即為其一。其二，囑托調(diào)查結(jié)果需要在口頭辯論中呈示、質(zhì)證才能作為定案的依據(jù)，并且在存在歧義時法院還可以要求有關(guān)人員出庭，這有效地保證了法官心證的基礎(chǔ)是自己親身獲得的印象。另就當(dāng)事人公開原則而言，有人擔(dān)心使用囑托調(diào)查報告作為證據(jù)會侵犯當(dāng)事人的參與權(quán)，違反當(dāng)事人公開原則。但這種擔(dān)心是不必要的，理由主要有：其一，根據(jù)大陸法系各國法律或判例，在自由證明程序中，證據(jù)調(diào)查時可以沒有當(dāng)事人在場?！?6 〕其二，即使在通常調(diào)查程序中，雖然法院應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人參加，但當(dāng)事人是否實(shí)際參加并不影響調(diào)查的進(jìn)行。其三，各國普遍要求囑托調(diào)查結(jié)果應(yīng)當(dāng)呈示于口頭辯論中，聽取當(dāng)事人的意見，否則不得作為定案依據(jù)。

（三）證據(jù)自由和當(dāng)事人證明權(quán)的保障

證明權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，屬于司法請求權(quán)的范疇，位居憲法層次，立法者不得隨意對其進(jìn)行限制，原則上所有的證據(jù)手段都應(yīng)被允許?！?7 〕這種法律不對證據(jù)形式作特別要求，案件事實(shí)可以通過各種形式的證據(jù)予以證明的訴訟原則就是證據(jù)自由原則。證據(jù)自由是對證據(jù)資格的普遍設(shè)定，是當(dāng)代自由心證的證明體系、提高訴訟效率以及揭示案件真相的內(nèi)在要求。目前我國封閉式的民事證據(jù)分類體系由于其不周延和僵化而受到人們的批評，雖然開放式的證據(jù)種類體系大概不適合我國，但仍有必要適度允許使用法定證據(jù)種類之外的證據(jù)形式，單位證明即可作為其適例。

我國的民事司法改革是從強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任開始的，但我國立法在強(qiáng)化當(dāng)事人證明責(zé)任的同時卻未賦予當(dāng)事人及其律師相應(yīng)的證據(jù)收集權(quán)利，導(dǎo)致當(dāng)事人收集證據(jù)困難。另外，“訴訟從其本性上講是律師代理進(jìn)行的程序過程”，〔48 〕德日等國的民事訴訟立法和理論均是以律師代理訴訟為前提建立起來的，但我國民事案件的律師代理率一直較低，這進(jìn)一步加劇了當(dāng)事人的舉證困難。然而，與當(dāng)事人及其律師取證難相伴隨的卻是他們的調(diào)查取證欠缺規(guī)范。以當(dāng)事人或其律師庭外調(diào)查證人為例，其一般做法是：當(dāng)事人或其律師自行尋找證人，自行進(jìn)行詢問，并且詢問幾乎沒有任何程序規(guī)范，所形成的書面證言也無一定的規(guī)范形式，由此造成的結(jié)果就是書面證言的可信度很低。上述諸因素共同導(dǎo)致了單位證明盛行于民事訴訟，雖然這帶來了一些弊病，但也擴(kuò)大了證據(jù)的來源，有利于事實(shí)的查明。其實(shí)，在我國，就是證人出庭作證，其證言的可信度亦是堪憂，有調(diào)查表明，絕大多數(shù)出庭證人的證言得不到法院的采納?！?9 〕即使在域外，前文已述，證人的可信度也并非如人們想象的那么高，相反，一些組織出具的證明可能更值得信任?？梢姡欠N執(zhí)著地認(rèn)為自然人的口頭證言就一定比囑托調(diào)查結(jié)果更具真實(shí)性的觀點(diǎn)根據(jù)不足。

六、單位證明制度的重構(gòu)之一：單位證明的定位

重構(gòu)我國單位證明制度的首要問題是單位證明的法律性質(zhì)如何定位，這決定著該制度的基本框架。由于單位證明制度的借鑒對象是囑托調(diào)查制度，故而筆者先探討該制度的定位。

德國學(xué)者關(guān)于官公廳報告法律性質(zhì)的觀點(diǎn)有三，即獨(dú)立的證據(jù)方法說、自由證明范疇的特殊的證據(jù)調(diào)查方法說以及替代性證據(jù)方法說。

獨(dú)立的證據(jù)方法說是德國法院較早期的觀點(diǎn)，1936年柏林上級地方法院的一個決定（KG，JW 1936，3331）正式明確了官公廳報告是代替證人的獨(dú)立的證據(jù)方法。在學(xué)理上，19世紀(jì)末期斯坦因早在德國民訴法典導(dǎo)入官公廳報告的概念之前就認(rèn)為它是證人證言的表現(xiàn)形式，其后的弗斯特等人根據(jù)原《德國民事訴訟法》第501條以及更后的穆勒根據(jù)1924年德國民訴法典修正時正式導(dǎo)入了官公廳報告，并認(rèn)為官公廳報告具有獨(dú)立證據(jù)方法的資格。及至第二次世界大戰(zhàn)以后，獨(dú)立的證據(jù)方法說進(jìn)一步流行開來，其結(jié)果是官公廳報告成為同其他五種法定證據(jù)方法相并列的證據(jù)種類。

自由證明說見之于德國聯(lián)邦法院初期的判例，該院1957年的一個判決（BGH，LM Nr.4 zu §272 b ZPO=NJW 1957，1979）將官公廳報告定位成自由證明范疇的獨(dú)立的證據(jù)方法。在學(xué)術(shù)上，自由證明說幾乎在19世紀(jì)30年代民訴法領(lǐng)域?qū)胱杂勺C明概念的同時即已出現(xiàn)，其支持者甚眾。該說的代表性學(xué)者雄克認(rèn)為，對官公廳報告實(shí)行嚴(yán)格證明并不妥當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)適用自由證明原則，另一位學(xué)者布羅梅爾根據(jù)法律明確承認(rèn)官公廳報告的寄送應(yīng)適用自由證明的規(guī)定更加明確了這一點(diǎn)。

替代性證據(jù)方法說出現(xiàn)于20世紀(jì)50年代后半期，該說認(rèn)為官公廳報告是嚴(yán)格證明下的替代性證據(jù)方法，這是德國聯(lián)邦最高法院1963年以來的觀點(diǎn)。在學(xué)術(shù)上，鼓吹該觀點(diǎn)的主要旗手是皮特斯，他對原《德國民事訴訟法》第272條之2（現(xiàn)第273條的前身）關(guān)于審判長為作辯論準(zhǔn)備可以囑托官廳或官員寄送官公廳報告的規(guī)定進(jìn)行深入研究后得出結(jié)論認(rèn)為，官公廳報告通常只是替代性證據(jù)方法，多數(shù)情形下代替的是證人證言，有時也可以代替勘驗(yàn)，還可能代替官廳鑒定。

在日本，就囑托調(diào)查的法律性質(zhì)存在兩種觀點(diǎn)。證據(jù)調(diào)查的準(zhǔn)備行為說主張，從《日本民事訴訟法》證據(jù)總則和證據(jù)各分則的一般關(guān)系來說，證據(jù)調(diào)查程序或證據(jù)方法的種類僅限于分則的規(guī)定，故囑托調(diào)查不應(yīng)被視為一個獨(dú)立的證據(jù)類型，而只是證據(jù)調(diào)查的準(zhǔn)備行為。由于其調(diào)查結(jié)果被作為書證使用，故早期也有學(xué)者將該觀點(diǎn)稱為書證說。特殊的證據(jù)調(diào)查方法說是日本目前的主流學(xué)說，該說將囑托調(diào)查定位為簡易、特殊的證據(jù)調(diào)查程序或證據(jù)方法，其旨在代替證人證言。該說的主要理由在于：將囑托調(diào)查看作證據(jù)調(diào)查的準(zhǔn)備行為與《日本民事訴訟法》第186條的前身1929年《日本民事訴訟法》第262條的立法旨意不合，也有違該法典編排體例的精神。

對于上述德日有關(guān)囑托調(diào)查性質(zhì)的各學(xué)說，筆者以為，日本的證據(jù)調(diào)查的準(zhǔn)備行為說將囑托調(diào)查視為獲得證據(jù)方法的一種手段，既與1929年《日本民事訴訟法》第262條的立法旨意不合，并且由于調(diào)查的結(jié)果不能直接作事實(shí)認(rèn)定之用，致使法院在這一程序中的角色退化為當(dāng)事人尋求證據(jù)方法的中介人，從而這種制度設(shè)計也顯得不夠徹底，有違于囑托調(diào)查制度的目的，因而不夠合理。對于其他幾種觀點(diǎn)，認(rèn)真分析就可以發(fā)現(xiàn)，德國的自由證明說與替代性證據(jù)方法說只是視角不同，前者立足于自由證明，后者立足于嚴(yán)格證明。而自由證明與嚴(yán)格證明是對應(yīng)物，只要制度設(shè)計及實(shí)務(wù)操作時雙方各向?qū)Ψ阶鲞m當(dāng)位移，兩者最終所達(dá)成的結(jié)果并無二致，故而難言兩者存在本質(zhì)區(qū)別。至于日本的特殊的證據(jù)調(diào)查方法說，從日本學(xué)者的論述來看，其實(shí)質(zhì)是對嚴(yán)格證明在某些情形下予以放寬，使其簡易化，該觀點(diǎn)與德國的自由證明說和替代性證據(jù)方法說實(shí)質(zhì)上如出一轍，僅是形式上的名稱有別而已。

由于我國《民事訴訟法》第63條以專條的形式規(guī)定了八種證據(jù)方法，因此不宜將單位證明同法定的八種證據(jù)方法相并列，即它不是通常的、獨(dú)立的證據(jù)方法。但是，由于我國《民事訴訟法》明確規(guī)定單位證明具有證據(jù)資格，并且2015年頒發(fā)的民訴法適用解釋對其程序作了規(guī)定，故而單位證明應(yīng)當(dāng)被視為一種特殊的法定證據(jù)種類。這樣解讀也是有著學(xué)理基礎(chǔ)的：我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，不宜對法定證據(jù)種類作過于僵化的理解，而是可以通過立法或法律解釋的方式將新的證據(jù)類型納入其中；至于單位證明得作為適格證據(jù)的其他學(xué)理基礎(chǔ)，本文第五部分已詳述。這些學(xué)理基礎(chǔ)在我國目前并非純粹的理論主張，而是有著制度體現(xiàn)的，如從我國民訴法對特別程序、簡易程序和小額程序以及證人特殊作證方式的規(guī)定來看，我國允許對通常的證據(jù)調(diào)查程序進(jìn)行變通，司法實(shí)踐也是這樣操作的。另外，《民事訴訟法》規(guī)定單位證明的第72條位于總則編第6章“證據(jù)”中，故而單位證明不應(yīng)被視為只適用于特殊程序的證據(jù)方法，而是有著一定的普適性。

借鑒德、日、法的相關(guān)學(xué)說，并考慮到國人的接受程度，筆者以為我國的單位證明宜定位成簡易、特殊的證據(jù)調(diào)查程序或證據(jù)方法，其實(shí)質(zhì)就是自由證明。

七、單位證明制度的重構(gòu)之二：單位證明制度的制度設(shè)計

制度設(shè)計并非簡單機(jī)械的制度移植，亦非相關(guān)學(xué)理直線式的體現(xiàn)，而還應(yīng)當(dāng)考慮一國的歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)國情、已有制度基礎(chǔ)以及實(shí)踐操作等因素。下文筆者對單位證明的制度設(shè)計作一嘗試。

（一）受囑托單位及其答復(fù)義務(wù)

上文已述，為保證囑托調(diào)查結(jié)果的可靠性，接受法院囑托的團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，雖然各國的具體要求不盡相同，但總的要求是受囑托人應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)纳鐣帕Α?/p>

在我國，出具單位證明的主體自然是“單位”，然而迄今為止《民事訴訟法》并未對該詞進(jìn)行界定。筆者以為，要妥適地界定“單位”，以下兩點(diǎn)應(yīng)予慮及：第一，從“單位”稱謂的形成過程來看，它是計劃經(jīng)濟(jì)時代下所形成的一種極具中國特色的制度化組織。由于當(dāng)時人們的就業(yè)機(jī)構(gòu)包括著國家政策和制度的因素，它們就成了人們所說的“單位”。因此從本源來說，“單位”是一個外延廣泛的概念，涵蓋了所有以組織形式存在的就業(yè)場所?！睹袷略V訟法》和其他法律規(guī)定的“單位”就是這一習(xí)慣用語在立法上的延伸。第二，從其他法律的規(guī)定來看，雖然含有“單位”一詞的法律法規(guī)為數(shù)不少，但明確界定其含義的只有《刑法》第30條，該條對單位犯罪主體的規(guī)定是“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體”。從這兩點(diǎn)出發(fā)，再借鑒域外法，筆者以為，單位證明中的“單位”可以設(shè)定為國內(nèi)外國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體，國有企事業(yè)單位、公信力較高的非國有企業(yè)以及法律允許的其他組織。在域外，就受囑托人是否包括當(dāng)事人學(xué)界存在一些爭論。筆者以為，由于當(dāng)事人是與案件有著直接利害關(guān)系的人，其調(diào)查報告的真實(shí)性不容易得到保障，對當(dāng)事人進(jìn)行囑托調(diào)查弊大于利，〔50 〕并且這時可以利用當(dāng)事人詢問制度達(dá)到目的。因此，當(dāng)事人不宜作為受囑托人。出于這個理由，在我國，當(dāng)事人亦不得作為單位證明的出具主體，但如果一方當(dāng)事人向法院申請，要求另一方當(dāng)事人提出單位證明，根據(jù)處分原則，可以準(zhǔn)許。

對于受囑托人是否負(fù)有答復(fù)義務(wù)，根據(jù)德日等國或地區(qū)的判例或?qū)W說，國內(nèi)的受囑托人一般負(fù)有答復(fù)義務(wù)，這種義務(wù)或者是職務(wù)協(xié)助義務(wù)（德國），或者是習(xí)慣法上的一般公法義務(wù)（日本），或者是法定義務(wù)（我國臺灣地區(qū)），但對無正當(dāng)理由拒絕答復(fù)者也很少進(jìn)行制裁。唯一的例外是《德國民事訴訟法》第643條第2款第1、2項(xiàng)所規(guī)定的機(jī)構(gòu)是官公廳時，法院可以比照證人作證對其進(jìn)行強(qiáng)制。上述做法可以為我國借鑒。至于我國基于“一國兩制”所產(chǎn)生的區(qū)際司法協(xié)助問題，可以比照國際司法協(xié)助的做法，即港澳臺地區(qū)的機(jī)關(guān)或團(tuán)體作為囑托調(diào)查的受囑托人時不負(fù)答復(fù)義務(wù)，更不得對其進(jìn)行強(qiáng)制。

由于法院不能對受囑托人進(jìn)行強(qiáng)制，因此，如果受囑托人沒有對囑托進(jìn)行答復(fù)，法院只能另行囑托其他單位，或者采取其他證據(jù)調(diào)查方法。

（二）單位證明的客體

為保證單位證明的可靠性，其客體應(yīng)當(dāng)有所限制。前文已述，在域外法中得作為囑托調(diào)查客體的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)具有客觀性、處于囑托人職務(wù)或職業(yè)范圍內(nèi)、是受囑托人作為一個團(tuán)體所掌握或獲知的信息、限于從手頭的資料容易得出結(jié)果而不需要作復(fù)雜的檢驗(yàn)和判斷的事項(xiàng)。從司法實(shí)踐來看，囑托調(diào)查多用于針對一定行業(yè)或?qū)I(yè)的信息，〔51 〕如某類商品的價格行情、各類勞動者的工資水平、某地區(qū)的氣象情況、某一交易習(xí)慣是否存在、某項(xiàng)外國法的內(nèi)容等。

域外的上述做法可以為我國借鑒，但設(shè)定我國單位證明的客體，還有必要考慮“單位社會”的影響。我國有著歷史久遠(yuǎn)的家族本位傳統(tǒng)，家國同構(gòu)，族權(quán)和政權(quán)合一，這一歷史傳統(tǒng)深刻地影響了計劃經(jīng)濟(jì)時代單位制度的形成。在該種制度下，單位而非個人是社會的細(xì)胞，單位享有政治、經(jīng)濟(jì)、社會管理等諸多權(quán)能。與單位權(quán)能的全面性相適應(yīng)，單位證明所針對的事項(xiàng)甚為廣泛，包括婚喪嫁娶、上學(xué)入伍、就業(yè)出國以及入黨提干等大大小小的事項(xiàng)。改革開放后，伴隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，單位的形式和作用發(fā)生了重大的變化。其政治組織、社會管理職能日漸萎縮，相應(yīng)的單位證明的內(nèi)容也日益縮減，目前主要集中在與單位職能或單位事務(wù)相關(guān)的案件事實(shí)方面，一般不再涉及私人生活空間的問題?！?2 〕不過，由于單位體制的解體和國人心中單位情結(jié)的消退需要一定的時間，公章的信用目前仍是個人所難以匹敵。因此，單位證明的客體不可過于狹窄，原則上只要不屬于個人隱私和精神領(lǐng)域的事項(xiàng)都應(yīng)當(dāng)允許。

在我國的司法實(shí)踐中，作為形成于訴訟過程中的書面材料，單位證明可以分為兩類：一類是單位根據(jù)自己日常記載或保存的資料，經(jīng)查詢后以單位名義出具的記載查詢結(jié)果的證明材料，如工商登記查詢結(jié)果。另一類是單位以自己的名義出具的直接表述相關(guān)情況的證明材料，這類單位證明實(shí)際上是單位證言。人們對前一類單位證明的證據(jù)資格沒有爭議，但多將它作為書證對待。對此筆者不敢茍同，其理由除了制作時間和制作目的的不同外，〔53 〕這種單位證明往往包括著在綜合多種信息材料的基礎(chǔ)上形成的比較明確的事實(shí)結(jié)論，這相當(dāng)于單位代替法院完成了部分一手證據(jù)的收集、審查和綜合判斷工作，而書證只是對事實(shí)的客觀記載。對于第二類單位證明，很多人否認(rèn)其證據(jù)資格，認(rèn)為相關(guān)事實(shí)應(yīng)由單位中的知情人員以個人身份提供證言來證明。但筆者對此不敢茍同，理由主要有：首先，作為單位意志外顯的單位證明并不總是能夠由個人意志代替，否則就無法解釋單位意志的獨(dú)立存在。其次，雖然有時可以將單位證言轉(zhuǎn)化為自然人證言，但這樣處理效果并不總是更好。比如在廣大農(nóng)村地區(qū)，較之于法院，基層組織往往距離糾紛源更近，其對事實(shí)的了解也不一定就比法院差。而基層法院受理的多為民間糾紛，若無基層組織的參與，法院可能無力承受司法資源和社會威信方面的壓力。又如，如果單位證明的內(nèi)容是參與糾紛前期處理的單位就糾紛產(chǎn)生、發(fā)展、處理及當(dāng)事人態(tài)度等所作的綜合的、動態(tài)的再現(xiàn)之時，這類單位證明若使用自然人證言來代替，將可能因?yàn)樯婕氨姸嗟娜藛T而變得艱難甚至不可能。再者，在證人拒絕作證時也無法使用證人證言代替單位證明。最后，那些社會公信力較高的單位，如各級黨政機(jī)關(guān)出具的單位證明的可信度往往較自然人證言更高。根據(jù)以上分析，筆者以為，我國目前的兩類單位證明均具證據(jù)資格，其所針對的事項(xiàng)均得作為單位證明的客體。

綜上，單位證明的客體首先應(yīng)當(dāng)是單位作為一個組織所掌握的信息。其次，單位證明的客體應(yīng)當(dāng)是單位職務(wù)或職業(yè)范圍內(nèi)的事項(xiàng)。再次，單位證明的客體應(yīng)當(dāng)具有客觀性，且一般限于從手頭的資料容易得出結(jié)果而不需要作復(fù)雜的檢驗(yàn)和判斷的事項(xiàng)。復(fù)次，就單位證明的客體是否只能是現(xiàn)存書面記載的信息，〔54 〕筆者以為從我國的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，目前不宜作此要求，但可以作為客體者只能限于對當(dāng)事人的基本程序保障沒有障礙的事項(xiàng)。最后，單位證明的客體可以是證人證言的客體，但應(yīng)予限制。不過，有些事項(xiàng)以只能作為單位證明的客體為宜，例如自然人的自然狀況、身份、資格以及履歷（公安部門、就職單位等）；商品的價格行情（物價部門）；婚姻狀況（民政部門）；環(huán)境狀況（環(huán)保部門）；氣象情況（氣象部門）；出資情況或銀行匯率（金融機(jī)構(gòu)）；選民資格認(rèn)定、宣告公民失蹤等特殊程序中的選民名單（選舉委員會）、公民下落不明（基層組織）等事項(xiàng)；等等。

（三）單位證明的調(diào)取

1.單位證明調(diào)取程序的啟動

根據(jù)辯論主義，單位證明程序應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請而啟動，但在我國，鑒于法院職權(quán)較大而當(dāng)事人的訴訟權(quán)利尤其是證據(jù)收集權(quán)明顯不足，應(yīng)當(dāng)允許法院依職權(quán)調(diào)取單位證明。對于當(dāng)事人申請調(diào)取單位證明的，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，除了審查是否具備證據(jù)采納的一般條件外，還應(yīng)重點(diǎn)審查是否確有必要使用單位證明，畢竟單位證明是一種特殊的、不具普適性的證據(jù)方法。經(jīng)審查法院認(rèn)為當(dāng)事人的申請符合條件的，應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)許的裁定，但法院并沒有必須同意的義務(wù)，而是享有自由裁量權(quán)，法院在作出決定時需要綜合權(quán)衡當(dāng)事人的實(shí)體利益和程序利益、查明案情的需要以及訴訟效率等因素。

法院作出進(jìn)行囑托調(diào)查的裁定后，應(yīng)當(dāng)制作囑托調(diào)查書，其中須提出明確的調(diào)查項(xiàng)目和具體要求。囑托調(diào)查書應(yīng)以法院的名義及時送達(dá)受囑托人。

2.單位證明調(diào)取程序的實(shí)施

如果受囑托人是國家機(jī)關(guān)，則法院與受囑托機(jī)關(guān)之間的關(guān)系屬于職務(wù)協(xié)助，受囑托機(jī)關(guān)負(fù)有組織法上的答復(fù)義務(wù)，如果其無正當(dāng)理由拒絕答復(fù)，可能需要承擔(dān)組織法上的責(zé)任。為貫徹直接原則及追求訴訟效率，受囑托機(jī)關(guān)一般無需將法院的請求呈請上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，而是可以直接進(jìn)行答復(fù)。如果受囑托人是企事業(yè)單位、團(tuán)體或其他組織，根據(jù)國家的統(tǒng)治權(quán)，其負(fù)有對于司法的協(xié)助義務(wù)，但即使其不履行該義務(wù)，也不宜進(jìn)行強(qiáng)制，且除非國家機(jī)關(guān)組織法有著明確的規(guī)定，亦不得對其科處組織法上的責(zé)任。在受囑托人沒有對囑托進(jìn)行答復(fù)時，法院只能另行囑托其他單位，或者改對受囑托單位的有關(guān)人員進(jìn)行證人詢問。

為保證調(diào)查結(jié)果的可靠性，受囑托人應(yīng)當(dāng)盡量利用現(xiàn)有書面材料記載的信息而不另行進(jìn)行調(diào)查，但如果確有必要，比如受囑托的行業(yè)協(xié)會就某一交易習(xí)慣是否存在進(jìn)行答復(fù)時就可以作一定的調(diào)查，但這種調(diào)查只能是簡單的調(diào)查，即限于收集受囑托人所掌握的信息?！?5 〕不過，受囑托人可以利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)基于已有信息作成新的信息，然不得添加實(shí)質(zhì)性的新信息。

受囑托單位應(yīng)在囑托調(diào)查書指定的期限內(nèi)完成調(diào)查，因故不能完成的，應(yīng)當(dāng)在該期限內(nèi)函告囑托法院。

3.單位證明的制作及提交

受托單位對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行整理、匯集后，應(yīng)當(dāng)按照囑托的項(xiàng)目和要求制作單位證明（調(diào)查報告）。為了確保單位證明的可靠性，其應(yīng)當(dāng)符合一定的規(guī)范?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第115條規(guī)定：“單位向人民法院提出的證明材料，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章?！本驮摋l的解釋而言，其中的“證明材料”應(yīng)當(dāng)理解為包括文書和單位證明，故而單位證明的制作應(yīng)當(dāng)符合該條的要求。在單位證明的制作過程中，有時需要對現(xiàn)存的文件、材料進(jìn)行摘錄，就其要求《民事證據(jù)規(guī)定》第31條規(guī)定，“摘錄有關(guān)單位制作的與案件事實(shí)相關(guān)的文件、材料，應(yīng)當(dāng)注明出處，并加蓋制作單位或者保管單位的印章，摘錄人和其他調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)在摘錄件上簽名或者蓋章。摘錄文件、材料應(yīng)當(dāng)保持內(nèi)容相應(yīng)的完整性，不得斷章取義”。由于該條位于《民事證據(jù)規(guī)定》的第二部分“人民法院調(diào)查收集證據(jù)”中，因此其系對法院依職權(quán)調(diào)查的要求。至于當(dāng)事人申請調(diào)取單位證明的，應(yīng)當(dāng)適用《民事證據(jù)規(guī)定》第一部分“當(dāng)事人舉證”中的第14條的規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其提交的證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，并簽名蓋章。稍加分析，兩者的要求并無實(shí)質(zhì)差別。

單位證明的格式宜統(tǒng)一，需要寫明以下事項(xiàng)：（1）法院調(diào)查的依據(jù)，包括法律依據(jù)和法院的調(diào)查裁定；（2）調(diào)查人員、其他相關(guān)人員；（3）調(diào)查時間和地點(diǎn)；（4）調(diào)查所獲信息的來源及具體內(nèi)容；（5）其他相關(guān)證據(jù)，如需要對有關(guān)人員進(jìn)行詢問的，應(yīng)按照證人詢問的要求制作詢問筆錄，這時該證人證言并非獨(dú)立的證據(jù)種類，而是單位證明的組成部分。之所以可以如此處理，是因?yàn)檫@時受托單位同作證證人或者特定法律情勢之間存在某種特殊關(guān)聯(lián)，如村民委員會應(yīng)法院要求出具某人下落不明的單位證明時對該人的家屬進(jìn)行詢問；（6）其他需要說明的情況。如有必要，調(diào)查報告可以附帶原始的證據(jù)材料作為佐證，這時這些證據(jù)材料是單位證明的組成部分，而非獨(dú)立的證據(jù)種類。

由于囑托人是法院，故受托人應(yīng)向法院而非當(dāng)事人提交單位證明，同時這樣做也是為了保障答復(fù)的可信性。

（四）單位證明的質(zhì)證及認(rèn)證

對單位證明如何進(jìn)行（法庭）調(diào)查同其定位有關(guān)。如果認(rèn)為單位證明是旨在獲取證據(jù)方法的證據(jù)調(diào)查的準(zhǔn)備行為，則其應(yīng)當(dāng)另行作為書證提出，以書證的方式進(jìn)行調(diào)查。如果認(rèn)為單位證明是一種簡易、特殊的證據(jù)調(diào)查方法，就沒必要將其另行作為書證提出，而是直接提出便可。

為保障當(dāng)事人的辯論權(quán)，法官應(yīng)當(dāng)將單位證明在口頭辯論中予以呈示，并聽取當(dāng)事人的意見。單位證明無需當(dāng)事人援用即可作為證據(jù)使用。其理由在于：如果單位證明是依當(dāng)事人的申請而啟動的，其申請即是舉證行為，自然不必在調(diào)取到單位證明后再行援用之；而如果單位證明是法院依職權(quán)調(diào)取的，則當(dāng)事人沒有援用的必要。

在庭審中，法官應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞單位證明出具單位的資格、單位證明的形式是否規(guī)范、證明內(nèi)容是否合法真實(shí)等事項(xiàng)進(jìn)行辯論。對當(dāng)事人有異議或單位證明的內(nèi)容不明確的，法官據(jù)情決定是否通知受囑托人指派人員進(jìn)行說明，如果受囑托人無正當(dāng)理由拒絕指派或者指派的人員無正當(dāng)理由拒絕出庭，該單位證明不得作為定案的依據(jù)。另外，法院在審查單位證明時可以向出具單位進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，如果單位拒絕的，該材料亦不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第115條就有此類似的規(guī)定，但其中有兩處規(guī)定似有必要再予斟酌。一處是法院可以向“單位及制作證明材料的人員”進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，作為被調(diào)查主體，“單位”及“制作證明材料的人員”到底是何關(guān)系；另一處是法院可以要求制作證明材料的人員出庭“作證”，其意到底是代表單位出庭對證明材料進(jìn)行說明還是另行以個人身份提供證言。

法院在審查判斷單位證明的法律效力時，不可簡單地認(rèn)為自然人證言的效力就較單位證明更高。有法官經(jīng)過調(diào)查后認(rèn)為，在基層法院管轄的涉及鄰里間的人身損害賠償糾紛、名譽(yù)權(quán)糾紛、離婚糾紛等民事訴訟中，自然人作證的非常少，即使證人到庭作證，其陳述要么模棱兩可，要么對同一事實(shí)雙方證人的證言截然相反，實(shí)踐中得到采信的自然人證言的數(shù)量相對于單位證明幾乎可以忽略不計。

為提高認(rèn)證的效率，法院可以比照公文書和私文書證據(jù)效力相區(qū)別的證據(jù)規(guī)則，認(rèn)定社會公信力較高的單位在其職權(quán)范圍內(nèi)依程序制作的單位證明一般情況下較一般單位出具的單位證明的證據(jù)效力更高。

為保障單位證明的可信度，有必要建立單位偽證責(zé)任追究制度，對此可以借鑒單位犯罪制度中的雙罰制，但應(yīng)注意區(qū)分純正的單位偽證和假借單位之名所作的個人偽證。

（五）單位證明調(diào)查的相關(guān)費(fèi)用及其承擔(dān)

受囑托單位按照法院囑托的項(xiàng)目和要求進(jìn)行調(diào)查并提交單位證明后，有權(quán)獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，該費(fèi)用屬于訴訟費(fèi)用，其數(shù)額由法院據(jù)情決定。

如果單位證明是由當(dāng)事人申請調(diào)取的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。由于受囑托人的答復(fù)義務(wù)是對國家所負(fù)的公法上的司法協(xié)力義務(wù)，而非對于當(dāng)事人的私法義務(wù)，因此調(diào)查費(fèi)用不能由申請人直接支付給受囑托人，而應(yīng)由申請人先向法院預(yù)交，然后受囑托人再向法院請求支付。受囑托單位的制作單位證明的人員或其他人出庭對單位證明進(jìn)行說明的，其出庭費(fèi)用也應(yīng)納入訴訟費(fèi)用的范疇，但由于出庭人員出庭并非直接基于對于法院的義務(wù)，而是基于對于單位的職責(zé)，故而該費(fèi)用的請求主體是受囑托單位而非出庭人員。