理得清還是剪不斷？

阿計(jì)

難以裁決的法律效力沖突

國家立法權(quán)內(nèi)部立法權(quán)限的交織和混同，不僅埋下了越權(quán)立法等隱患，也引發(fā)了全國人大及其常委會立法的效力沖突。

早些年引發(fā)廣泛爭議的一起典型案例是，2005年1月，廣西南寧市民劉家海因未按車道駕駛摩托車，被執(zhí)勤交警按簡易程序當(dāng)場處以100元罰款，其依據(jù)是全國人大常委會2003年制定的道路交通安全法中的相關(guān)規(guī)定：“對道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當(dāng)場作出行政處罰決定?！眲⒓液Υ瞬环?，并將交管部門訴至法院，其理由是，全國人大1996年制定的行政處罰法明確規(guī)定，對公民處以警告或50元以下罰款的處罰才能適用當(dāng)場處罰的簡易程序，交管部門的處罰決定屬于違法。

自2004年道路交通安全法正式實(shí)施后，劉家海式的行政訴訟此起彼伏，幾乎形成一波訴訟潮。盡管法院都以“新法優(yōu)于舊法”“特別法優(yōu)于普通法”為由，優(yōu)先適用道路交通安全法，判決原告敗訴，但相關(guān)判決并未能真正定分止?fàn)?，敗訴的原告和不少學(xué)者紛紛提出質(zhì)疑，認(rèn)為全國人大制定的行政處罰法與常委會制定的道路交通安全法相比，前者的位級高于后者，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。至少也應(yīng)該提請有權(quán)機(jī)關(guān)作出效力裁決，而不是由法院自行判斷。

事實(shí)上，諸如此類的法律效力沖突并非孤例。仍以行政法為例，除了行政處罰簡易程序適用范圍外，道路交通安全法有關(guān)當(dāng)場收繳罰款適用范圍的規(guī)定，也與行政處罰法的規(guī)定不相一致。常委會2005年制定的治安管理處罰法，上述兩方面的規(guī)定與行政處罰法存在同樣的矛盾。再以侵權(quán)責(zé)任法體系為例，常委會1989年制定的環(huán)境保護(hù)法、1993年制定的產(chǎn)品質(zhì)量法、2009年制定的侵權(quán)責(zé)任法等法律，與全國人大1986年制定的民法通則都存在不少立法沖突，由此也引發(fā)了司法和執(zhí)法的無窮困擾。

更典型的例證是，2007年，律師法經(jīng)常委會大幅修訂后，有關(guān)律師會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定，與全國人大1996年修改的刑事訴訟法發(fā)生了大量明顯或潛在的沖突，由此也引發(fā)了學(xué)術(shù)界、司法界對于兩法效力高低的大規(guī)模爭議。盡管全國人大常委會法工委最終以“答復(fù)”的形式，認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用新律師法，但一些學(xué)者對此仍存疑問，有律師更是直言不諱地道出擔(dān)憂：“一旦立法規(guī)格更高的刑訴法不及時(shí)認(rèn)賬，新律師法很可能成為一個(gè)棄嬰。如果屆時(shí)立法發(fā)生沖突，律師和政法機(jī)關(guān)又出現(xiàn)理解上的分歧，那么以前的實(shí)踐已經(jīng)告訴我們，凡是有利于打擊犯罪的理解，都被政法機(jī)關(guān)采納。凡是有利于刑辯的理解，往往都得不到理睬?！?/p>

其實(shí)從某種程度而言，立法沖突是立法實(shí)踐中不可避免的現(xiàn)象，徹底杜絕是不切實(shí)際的幻想，重要的是如何妥善解決此類沖突，裁決其效力高低。諸多學(xué)者認(rèn)為，全國人大立法與常委會立法相比，其立法主體地位、重要性、民意性等，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于后者，其立法效力也理應(yīng)高于后者。然而，當(dāng)兩者出現(xiàn)立法沖突時(shí)，現(xiàn)行的解決機(jī)制恰恰充滿了矛盾之處。

按照現(xiàn)行立法法的規(guī)定，“同一機(jī)關(guān)制定的法律……特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”，但是該條款限定的是“同一機(jī)關(guān)制定的法律”，而全國人大與常委會顯然屬于不同的立法機(jī)關(guān)，兩者制定的法律一旦出現(xiàn)此類沖突，究竟應(yīng)當(dāng)如何裁決，并無明確答案。

立法法同時(shí)規(guī)定：“法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決?！痹摋l款所指的“法律”，既包含全國人大立法，也包括常委會立法，這就必然導(dǎo)致一種可能性，當(dāng)全國人大制定的舊法與常委會制定的新法相沖突時(shí)，其適用問題將由常委會決定。換言之，全國人大立法的效力要接受常委會的裁決，而這顯然有悖兩者的憲法地位。

另一方面，盡管立法法明確規(guī)定，全國人大有權(quán)改變或者撤銷常委會制定的不適當(dāng)?shù)姆?，但由于兩者之間立法權(quán)限劃分不清，有時(shí)甚至發(fā)生角色錯(cuò)位，導(dǎo)致這一裁決規(guī)則很難落到實(shí)處。在現(xiàn)實(shí)立法實(shí)踐中，全國人大從未改變或撤銷過常委會的立法，即為明證。

可以說，正是制度設(shè)計(jì)的諸多缺陷和矛盾，使得全國人大及其常委會的立法效力沖突，陷入了難以裁決的困境，進(jìn)而給國家法制的完整性、統(tǒng)一性、權(quán)威性帶來了不利影響。

難以厘清的立法分工范圍

基于國家立法權(quán)在國家立法體制中舉足輕重的地位，多年來，學(xué)界不斷呼吁，進(jìn)一步細(xì)化全國人大及其常委會各自的立法權(quán)限，劃清兩者立法的分工范圍和具體事項(xiàng)。在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部，對于這一問題的認(rèn)識也日趨一致，近年來，一些人大代表在全國人代會上提交了相關(guān)議案。而在修改立法法的過程中，不少常委會委員也發(fā)出了類似呼聲。

明確哪些法律屬于應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的“基本法律”，是厘清國家立法權(quán)內(nèi)部權(quán)限的關(guān)鍵一步。對于“基本法律”的性質(zhì)和內(nèi)涵，學(xué)界的普遍共識是，“基本法律”是對國家政治、經(jīng)濟(jì)、社會等生活中的重大問題進(jìn)行規(guī)范的法律，具有全局性、長遠(yuǎn)性等特點(diǎn)以及普遍和根本的指導(dǎo)意義。不過，對于“基本法律”的具體范圍和事項(xiàng)，認(rèn)識并不一致。

知名立法學(xué)學(xué)者周旺生教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的“基本法律”至少應(yīng)包含十個(gè)方面，分別是：刑法典和其他重要的刑事法律；民商法典和其他重要的民事、商事法律；國家機(jī)構(gòu)組織法；選舉法；規(guī)定國家立法制度的法律；規(guī)定國家司法制度的法律；較為系統(tǒng)地規(guī)定公民基本權(quán)利和義務(wù)方面的法律；系統(tǒng)規(guī)定國家軍事制度方面的法律；系統(tǒng)規(guī)定國家經(jīng)濟(jì)制度方面的法律；系統(tǒng)規(guī)定教育、科學(xué)、文化等帶有全局性重大事項(xiàng)的法律。

知名憲法學(xué)者韓大元教授和已故知名人大制度學(xué)者蔡定劍教授則認(rèn)為，“基本法律”應(yīng)當(dāng)包括七個(gè)方面：刑事的、民事的和國家機(jī)構(gòu)的法律，有關(guān)公民基本權(quán)利義務(wù)的法律，重要的經(jīng)濟(jì)立法以及關(guān)于公務(wù)員制度和司法訴訟制度方面的法律。

盡管學(xué)者們提出了諸多富于建設(shè)性的方案，但由于“基本法律”的“全局”“重大”等性質(zhì)屬性僅僅是理論層面的歸納，其劃分標(biāo)準(zhǔn)因抽象性、相對性而很難把握，對于“基本法律”的具體界定往往見仁見智、分歧難解。更何況，現(xiàn)代立法涉及諸多領(lǐng)域和事項(xiàng)，且各級立法機(jī)關(guān)都可能擁有立法權(quán)限，以細(xì)微的列舉方式窮盡所有“基本法律”，也是不可能完成的任務(wù)。因此，試圖厘清“基本法律”的努力，難免遭遇剪不斷、理還亂的重重困難。

而在現(xiàn)實(shí)的立法實(shí)踐中，因“基本法律”界定問題而引發(fā)的爭議已不乏其例。比如，1993年3月召開的八屆全國人大一次會議上，常委會工作報(bào)告曾明確提出制定“農(nóng)業(yè)基本法”的設(shè)想。這表明，農(nóng)業(yè)法一度被認(rèn)為屬于“基本法律”，但數(shù)月后，農(nóng)業(yè)法卻由常委會通過。有學(xué)者就認(rèn)為，盡管農(nóng)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)值中的比重并不高，但“民以食為天”，農(nóng)業(yè)的地位極其重要，農(nóng)業(yè)法作為農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，顯然應(yīng)歸入“基本法律”之列，由全國人大制定更為妥當(dāng)。再比如，1994年出臺的勞動法在制定過程中，不少意見也提出，該法是規(guī)范勞動關(guān)系、涉及勞動者權(quán)益的根本法，應(yīng)定性為“基本法律”，但最終，該法仍是由常委會立法。還有，2010年出臺的社會保險(xiǎn)法，確立了養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等五大保險(xiǎn)的基本規(guī)范，被視為中國法律體系中保障民生的支架性法律，但該法也是由常委會制定。

相較之下，慈善法草案即將提交今年全國人代會審議，常委會在闡述其中原因時(shí)，曾明確指出：“慈善法是社會領(lǐng)域的重要法律，是慈善制度建設(shè)的基礎(chǔ)性、綜合性法律。”這固然表明了煥發(fā)全國人大立法功能的努力，但聯(lián)想到歷史上農(nóng)業(yè)法、勞動法、社會保險(xiǎn)法等法律的立法狀態(tài)，難免令人產(chǎn)生困惑：同樣是相關(guān)領(lǐng)域基礎(chǔ)性、綜合性法律，且農(nóng)業(yè)、勞動、社保制度的重要性絲毫不亞于慈善制度，與國民經(jīng)濟(jì)、公民權(quán)益的關(guān)聯(lián)度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于后者，為何立法主體不盡一致？這從一個(gè)側(cè)面反映了“基本法律”界定標(biāo)準(zhǔn)的含混和隨意。

不容忽視的另一面是，學(xué)界普遍認(rèn)為，全國人大作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，其立法權(quán)是無限的，既應(yīng)當(dāng)制定基本法律，也有權(quán)制定基本法律以外的其他法律。而在立法實(shí)踐中，全國人大也的確制定了不少雖非基本法律、但與公民權(quán)利等緊密相關(guān)的重要法律。不過，究竟哪些重要的非基本法律應(yīng)當(dāng)由全國人大立法，同樣存在著標(biāo)準(zhǔn)不清、判定不一的困惑。

典型的一例是，1996年出臺的行政處罰法，規(guī)范的是“行政處罰”這一特定行政行為，并不屬于具有全局性的基本法律。據(jù)當(dāng)年參與立法的人士披露，該法原定由常委會制定，但在立法討論過程中，諸多意見認(rèn)為，行政處罰法密切關(guān)系公民、法人權(quán)利，對促進(jìn)依法行政具有重要意義，因而最終決定提交全國人大審議通過。對此，各界并無任何異議。但其后出臺的行政復(fù)議法、行政許可法和行政強(qiáng)制法，盡管規(guī)范的也只是行政活動的一個(gè)環(huán)節(jié)，但與行政處罰法性質(zhì)相似，都屬于對公民權(quán)利影響重大的“行政控權(quán)法”序列，卻全部由常委會立法。如此前后不一的立法路徑，自然引發(fā)了不小的爭議。

2007年由常委會制定的勞動合同法也很能說明問題。該法雖然針對的只是勞動制度中的“勞動合同”這一環(huán)節(jié)，卻是協(xié)調(diào)勞資關(guān)系最為關(guān)鍵的節(jié)點(diǎn)，尤其在勞動合同難以落實(shí)、勞動者權(quán)益頻遭侵害的現(xiàn)實(shí)語境下，其立法重要性更是顯而易見的。在該法立法過程中，始終伴隨著空前激烈的立法博弈，法律草案公開征求意見時(shí)，所收到的立法意見還一度創(chuàng)下史上最高紀(jì)錄。從各個(gè)角度而言，勞動合同法如果能進(jìn)入全國人大的審議程序，展開更充分的利益博弈，接受更廣泛的民意評判，似乎更為合理。

值得注意的是，隨著利益分化、社會轉(zhuǎn)軌的加速，早些年不甚突出的一些社會問題已極為嚴(yán)峻，與此相關(guān)的法律也由相對“次要”變得日趨“重要”，這一趨勢在民生權(quán)利領(lǐng)域尤為突出。在食品安全、環(huán)境污染等危機(jī)已成國民心頭之患的當(dāng)下，與此相關(guān)的立法雖然在理論層面并未明確歸入“基本法律”，但如果由全國人大制定，顯然更有利于凝聚民智、達(dá)成共識，也更能回應(yīng)社會關(guān)切。然而，同樣是因?yàn)榱⒎ǚ止さ哪：?，相關(guān)立法仍然基本沿續(xù)了常委會立法的慣性。頗為典型的是，1995年常委會制定食品衛(wèi)生法時(shí)，食品安全問題還僅僅停留在“衛(wèi)生”的層面，及至2009年，當(dāng)食品衛(wèi)生法蛻變升級為食品安全法時(shí)，“舌尖上的安全”已險(xiǎn)象環(huán)生，尤其是在立法過程中發(fā)生的三鹿“問題奶粉”等危機(jī)事件，更是引爆了“談食色變”的集體焦慮，盡管法律草案為此增設(shè)了不少有針對性的新制度，但新法仍然只是由常委會制定。

難以衡量的修法權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)

規(guī)范全國人大常委會對全國人大立法的修改權(quán)，是厘清國家立法權(quán)內(nèi)部權(quán)限的又一重要維度。學(xué)界普遍認(rèn)為，全國人大制定的法律尤其是基本法律，原則上應(yīng)當(dāng)由其自行修改，如此有利于維護(hù)法律的權(quán)威與統(tǒng)一?；谌珖舜箅y以承擔(dān)過多的修法任務(wù)，一些全國人大制定的法律仍需常委會進(jìn)行修改，但為了確保常委會慎重行使這一修法權(quán)，應(yīng)當(dāng)對此作出更加明確、更具操作性的限制。

根據(jù)現(xiàn)行憲法、立法法的規(guī)定，全國人大常委會在全國人大閉會期間，可以對全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。問題的關(guān)鍵是，如何理解“部分補(bǔ)充和修改”“不得同該法律的基本原則相抵觸”這兩大限制？如何透過模糊抽象的表面，界定其確切含義和具體標(biāo)準(zhǔn)？

對于“部分”的定義，有學(xué)者主張，常委會對全國人大立法進(jìn)行修改時(shí)，不得超過原法律條文數(shù)的三分之一，至少要以二分之一為限。更有學(xué)者認(rèn)為，對“部分”修改的限制，不僅要有數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也要滿足內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，即不得修改法律的指導(dǎo)思想、基本原則以及根本性、全局性、基礎(chǔ)性的條文。同時(shí)，這也是“不得同該法律的基本原則相抵觸”的要求所在。不過，這些標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)僅僅存在于理論層面，要在立法實(shí)踐中真正厘清修法權(quán)力的邊界，并非易事。

可資對比的例證是，1979年出臺的刑事訴訟法和1991年出臺的民事訴訟法，都是由全國人大制定的基本法律。其后，兩法均經(jīng)歷了兩次修改，其中，刑訴法都是全國人大自行修改的，民訴法的修改卻均由常委會承擔(dān)，而后者的修改力度其實(shí)并不亞于前者。以2012年民訴法的第二次修改為例，一共作出了60處修改，涉及70多個(gè)條文的調(diào)整，變法內(nèi)容約占整部法律的四分之一。諸多制度改革不僅直指起訴難、執(zhí)行難等民訴老大難問題，而且創(chuàng)設(shè)了公益訴訟、小額訴訟等影響深遠(yuǎn)的新機(jī)制，如此重大的變化，事實(shí)上很難稱作是“部分”修改。

尤其是，一些全國人大制定的法律施行多年未曾修改，因滯后時(shí)勢已久，一旦修法勢必變動幅度巨大，但修法權(quán)也往往由常委會主導(dǎo)。典型的例證是，全國人大1994年制定的預(yù)算法和1989年制定的行政訴訟法，分別出臺20年和25年后，于2014年先后完成了首次修改。此次預(yù)算法修改所引入的政府全部收支納入預(yù)算管理、預(yù)算接受人民監(jiān)督等制度創(chuàng)新，從根本重塑了預(yù)算法的精神，被譽(yù)為邁向現(xiàn)代財(cái)政的重大改革。此次行訴法修改所確立的諸多制度新政，亦力圖破解行政訴訟“立案難、審理難、執(zhí)行難”等現(xiàn)實(shí)積弊，被視為開啟了“民告官”制度全面升級的新時(shí)代。然而，盡管兩法變革力度很大，甚至涉及一些基礎(chǔ)性的條文的改動，但都不是由全國人大自行修改，而是由常委會修法。

更令人深思的是，早在1979年就以“試行法”形式面世、1989年由常委會正式頒行的環(huán)境保護(hù)法，當(dāng)年立法之時(shí)，由于環(huán)境污染尚未發(fā)展到當(dāng)下如此嚴(yán)峻的局面，其制度設(shè)計(jì)、法律地位均存在很大的局限性。其后，隨著諸多環(huán)境問題在短時(shí)期內(nèi)集中爆發(fā)，該法日益陷入名存實(shí)亡的困境。直到2014年，常委會終于對環(huán)保法首次作出修改。此次修法以傷筋動骨之勢，重新塑造了關(guān)涉環(huán)保共性問題的基本理念、原則、制度、措施等，由此，環(huán)保法不僅重獲生機(jī)，也真正蛻變成了環(huán)保領(lǐng)域的基礎(chǔ)性、綜合性法律。新環(huán)保法所確立的跨行政區(qū)域聯(lián)合防治、按日計(jì)罰、公眾參與等機(jī)制，無不為日后大氣污染防治法等環(huán)保單行法的修改奠定了制度更新的基礎(chǔ)。按理，環(huán)保法如此重大的轉(zhuǎn)型升級，顯然已可定性為基本法律，尤其在環(huán)保已成基本國策和全民關(guān)切的現(xiàn)實(shí)語境下，似乎應(yīng)當(dāng)由全國人大重新立法更為適宜，而不是依然延續(xù)常委會修法的路徑依賴。

正如有學(xué)者所指出的：“以往的立法實(shí)踐證明，‘部分難以把握，‘基本原則難以顧及，而法律修改總有迫切的現(xiàn)實(shí)需要?！边@種剪不斷、理還亂的制度不足和現(xiàn)實(shí)困擾，正是難以有效約束修法權(quán)的癥結(jié)所在。