論刑法的謙抑性文獻(xiàn)綜述

摘要：刑法的謙抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在現(xiàn)今輕刑化趨勢(shì)的指導(dǎo)下，刑法的謙抑性日益成為倡導(dǎo)的主趨勢(shì)，這在最新修改的刑法修正案九中也較為明顯的體現(xiàn)出來(lái)。但是，不容忽視的是，刑法謙抑不等同于完全的摒棄，應(yīng)當(dāng)保障報(bào)應(yīng)與預(yù)防、人權(quán)保障與懲罰犯罪兩者的平衡，所以說(shuō)如何根據(jù)我國(guó)的國(guó)情和實(shí)際情況界定刑法謙抑的范圍便成為亟待解決的問題。

關(guān)鍵詞：謙抑性；輕刑化；非犯罪化；寬容性；犯罪成本

中圖分類號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2016）23-0130-04

作者簡(jiǎn)介：張?jiān)姁偅?995-），女，漢族，黑龍江大慶人，西南大學(xué)法學(xué)院，本科生，共青團(tuán)員，主要研究刑事訴訟法、刑法、證據(jù)法等內(nèi)容。

一、刑法謙抑性的理論詮釋

（一）刑法謙抑性的含義

最早的刑法謙抑性的提出者是甘雨沛、何鵬中認(rèn)為“謙抑就是意味著縮減?！雹俨⒉捎昧信e的方式闡釋了謙抑思想在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)，并以此來(lái)為謙抑的理論化奠定了一定的基礎(chǔ)。在這里面，有一些學(xué)者覺得，要定義刑法的謙抑性應(yīng)該以最后手段為著重點(diǎn)。例如著名教授陳興良認(rèn)為，相關(guān)的立法者應(yīng)當(dāng)通過(guò)最小的支出，甚至是不需要刑罰，來(lái)?yè)Q取社會(huì)效益的最大化，并以此來(lái)對(duì)其他的犯罪進(jìn)行有效的控制與預(yù)防。而張明楷教授則主張，刑法所具有的謙抑性，其實(shí)指的就是，刑法在實(shí)際的運(yùn)用過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的規(guī)則，來(lái)對(duì)處罰范圍與處罰程度進(jìn)行嚴(yán)格的控制，也就是說(shuō)，所有的通過(guò)運(yùn)用其他法律就能夠得到有效抑制的行為，并且能夠?qū)戏?quán)益進(jìn)行充分保護(hù)時(shí)，就不要把它規(guī)定成犯罪。②與上兩名學(xué)者相似思想的梁根林教授則主張，所謂的刑法謙抑性，指的就是應(yīng)當(dāng)將刑法當(dāng)做社會(huì)抗制違法行為的最終防線，對(duì)于那些可以通過(guò)使用其他手段來(lái)進(jìn)行調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)盡量避免運(yùn)用刑法的手段來(lái)對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，也就是說(shuō)，可以運(yùn)用較輕手段的時(shí)候，就盡可能的避免運(yùn)用較重手段。③還有一部分學(xué)者是以國(guó)家的權(quán)力為著重點(diǎn)。例如林山田認(rèn)為刑罰雖然也體現(xiàn)了最后手段，但是卻明示了主體即為國(guó)家職權(quán)的行為。王明星認(rèn)為，刑法的謙抑性是指貫穿整個(gè)的刑事領(lǐng)域當(dāng)中，國(guó)家需要根據(jù)相關(guān)的規(guī)則，來(lái)對(duì)刑法的調(diào)控程度與范圍等進(jìn)行嚴(yán)格的控制。④對(duì)于抑制性含義的論述，許道敏博士主張，刑法的抑制性主要包含了以下兩個(gè)層面的含義：一方面，國(guó)家在運(yùn)用刑罰的過(guò)程中，必須要根據(jù)刑法來(lái)進(jìn)行自我壓抑，兩一方面，就針對(duì)于人民而言，其有權(quán)通過(guò)運(yùn)用刑法，來(lái)限制國(guó)家對(duì)于刑罰權(quán)的行使。⑤

（二）刑法謙抑性的邊界界定

1.從法學(xué)理論來(lái)看，我國(guó)的著名學(xué)者陳興良教授主張：通過(guò)使用刑法得手段，來(lái)解決相關(guān)的社會(huì)沖突，需要具備以下兩個(gè)最基本的兩個(gè)條件：一方面，要求危害行為應(yīng)當(dāng)有著一定程度的社會(huì)危害性。另一方面，刑罰作為一種對(duì)危害行為的反應(yīng)，要求其必須要有著不可避免性。通常情況下，若出現(xiàn)以下情況中的一種，就代表了其不具有刑罰的不可避免性：第一，無(wú)效果。我們所說(shuō)的無(wú)效果，其實(shí)就是針對(duì)于某一危害行為而言，就算是其被規(guī)定為犯罪，并且應(yīng)當(dāng)處以刑罰，但是也不能夠起到抗制和預(yù)防的效果。第二，可替代。我們所說(shuō)的可替代，其實(shí)指的就是，針對(duì)于某一危害行為而言，就算是不使用相關(guān)的刑罰手段，但是運(yùn)用了其他的法律或者法律手段的話，那么也可以對(duì)這一危害行為起到預(yù)防或抗制的作用。第三，太昂貴。這里說(shuō)的太昂貴，其實(shí)指的是通過(guò)刑罰獲得的實(shí)際效益，比其所產(chǎn)生的消極作用要小。⑥這種分類方法在一定程度上得到了國(guó)內(nèi)大部分學(xué)者的共識(shí)，國(guó)外學(xué)者則從另一方面進(jìn)行論述，例如美國(guó)著名的學(xué)者哈勃特帕克，就針對(duì)某種行為科處刑罰時(shí)，所需要具備的六個(gè)條件進(jìn)行了分析：首先，要求在大多數(shù)人的嚴(yán)重，這種行為會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生顯著的威脅，并且是難以被社會(huì)的主流所接納與認(rèn)可的。第二，要求這種行為科處刑罰，應(yīng)當(dāng)充分符合刑罰的目的；第三，要求抑制該行為，將不會(huì)使得其他對(duì)社會(huì)有利的行為受到禁止。第四，要求能夠?qū)@種行為進(jìn)行無(wú)差別、公平的處理。第五，要求在進(jìn)行該行為的刑事訴訟處置時(shí)，不能夠?qū)е鲁绦蜇?fù)擔(dān)的加重。第六，要求對(duì)該行為的處理不能夠存在代替刑罰的方法。⑦不論是國(guó)內(nèi)國(guó)外，其都體現(xiàn)出一定的相似性，正如張明楷教授主張的那樣，刑事立法要從各個(gè)方面的因素進(jìn)行犯罪處理必要性的合理化考慮，并且要求只有滿足以下特征的，才能被定義為犯罪：首先，無(wú)論怎樣分析，該行為都能夠?qū)戏?quán)益造成威脅或者侵害而，其不僅有著非常嚴(yán)重的社會(huì)危害性，同時(shí)是難以被絕大部分人所接受與容忍的，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑法來(lái)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制；第二，通過(guò)運(yùn)用刑法，能夠?qū)υ撔袨檫M(jìn)行公平的處理與客觀認(rèn)定的。第三，通過(guò)運(yùn)用刑法，不會(huì)導(dǎo)致公民的自由權(quán)利受到最大限制的，對(duì)于利于社會(huì)的行為不會(huì)產(chǎn)生禁止的。第四，通過(guò)運(yùn)用別的制裁方法，將難以抑制該行為的，或者是難以對(duì)合法權(quán)益實(shí)施保護(hù)的，也就是說(shuō)，除了刑法，就沒有其他制裁力量能夠來(lái)對(duì)該行為進(jìn)行抑制的，則應(yīng)運(yùn)用刑法來(lái)規(guī)制。第五，通過(guò)運(yùn)用刑法，來(lái)對(duì)該行為進(jìn)行處罰，能夠符合刑事責(zé)任目的的，也就是說(shuō)，能夠?qū)υ撔袨楫a(chǎn)生抑制或者預(yù)防效果的。⑧

2.從司法實(shí)踐的角度。某學(xué)者通過(guò)刑法謙抑性在司法中的實(shí)踐，通過(guò)區(qū)分犯罪化與非犯罪化、刑罰化與非刑罰化和特殊案件的舉例以確定界限，首先，他認(rèn)為，刑法的謙抑性，要求刑法的發(fā)動(dòng)必須要做到謹(jǐn)慎小心，但是，這樣并不代表非犯罪化已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)變成為了我國(guó)的主流。就針對(duì)于我國(guó)目前的社會(huì)形勢(shì)來(lái)說(shuō)，依舊存在著強(qiáng)調(diào)適度犯罪化的必要，而且，在這樣的環(huán)境背景下，我們所需要反對(duì)的，應(yīng)當(dāng)是大規(guī)模的非犯罪化與過(guò)度犯罪化。⑨第二，在社會(huì)的長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中，由于人們自身物質(zhì)精神水平的提升，若強(qiáng)行對(duì)罪犯施以暴刑，將與人道主義相違背，所以說(shuō)，在這樣的社會(huì)形勢(shì)下，輕刑化依然是歷史發(fā)展的一個(gè)必然趨勢(shì)。不過(guò)，這樣并不代表在所有的國(guó)家與時(shí)代都應(yīng)當(dāng)遵循輕刑化的原則，更不代表我們能夠超越時(shí)代限制，來(lái)對(duì)其實(shí)行盲目的輕刑化。就針對(duì)于刑罰的本質(zhì)來(lái)說(shuō)，其所代表的原本就是痛苦與剝奪，這就使得國(guó)民所擁有的越多，那么其所被剝奪的也就可能會(huì)越多，而從本質(zhì)上來(lái)講，國(guó)民擁有的多少，通常是取決于這個(gè)國(guó)家的發(fā)展水平。⑩最后對(duì)特殊案件的處理上主張，就算是我們承認(rèn)在刑法謙抑性出于一個(gè)基本原則的重要地位，但是也不能夠單憑謙抑性本身，就對(duì)案件的判決結(jié)果進(jìn)行直接的判定。就針對(duì)于該學(xué)者的論述，筆者認(rèn)為，盡管其針對(duì)刑法進(jìn)行了原則上的界定，但是還是提倡的過(guò)于中庸和模糊，僅憑萬(wàn)能的具體問題具體分析是無(wú)法涵蓋所有案件的解決辦法的。

3.本人的觀點(diǎn)及理解。不論是從何種角度來(lái)講，區(qū)分的方式都是原則性和理論化的，將刑法的目的與社會(huì)的利益以及人權(quán)保障等大指導(dǎo)思想結(jié)合起來(lái)，既會(huì)起到刑法的規(guī)制預(yù)防作用，又會(huì)體現(xiàn)出整體的人權(quán)思想。其實(shí)，從本人的觀點(diǎn)來(lái)看，不能單單以法律而論法律，實(shí)現(xiàn)兩者的有機(jī)統(tǒng)一不僅僅需要法制的健全，還需要政治上的開明，民主體制的健全以及人民群眾思想素質(zhì)的普遍提高，所以說(shuō)，對(duì)刑法謙抑性理念的貫徹是一個(gè)比較長(zhǎng)遠(yuǎn)的過(guò)程，因其帶有極大的綜合性因素，是一個(gè)綜合指數(shù)的體現(xiàn)。

二、刑法謙抑性的價(jià)值蘊(yùn)含

首先，指的是刑法的最后性與補(bǔ)充性。針對(duì)該問題日本學(xué)者平野龍一主張：第一，作為一種用于調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律手段，刑法并不是唯一的，因?yàn)檫€存在個(gè)各種其他的法律調(diào)整手段；其次，在現(xiàn)代法律體系當(dāng)中，刑法所處的位置，始終是一種候補(bǔ)的態(tài)勢(shì)，也就是說(shuō)，其他的部門法則往往都處于比較靠前的地位中；第三，若其他部門法難以有效的對(duì)違法行為加以調(diào)整，那么刑法就應(yīng)該充分發(fā)揮其所具有的最終保障作用。也就是說(shuō)，其所主張的謙抑性，其實(shí)指的就是，在進(jìn)行違法行為的制裁時(shí)，要求其應(yīng)當(dāng)首先對(duì)制裁力弱的措施進(jìn)行充分的考慮，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是要優(yōu)先考慮一般部門法。

其次，指的是刑法的寬容性。陳興良教授針對(duì)該問題進(jìn)行了研究之后得出，就這對(duì)于刑法的寬容性而言，其不只是一個(gè)關(guān)于刑罰輕重的基礎(chǔ)問題，而是一個(gè)基本的準(zhǔn)則，也就是說(shuō)，刑法的寬容性，指的就是社會(huì)寬容性的一個(gè)確認(rèn)。從這個(gè)層面上來(lái)看，對(duì)于刑法寬容性的考察，需要立足于社會(huì)根本。接著，繼續(xù)有學(xué)者提出刑法的寬和性與民主政治息息相關(guān)，政治自由與刑法寬和是相得益彰的，對(duì)此，孟德斯鳩曾經(jīng)表示，相對(duì)來(lái)說(shuō)比較嚴(yán)峻的刑罰，應(yīng)該更加適合用在以恐怖為原則的專制政體當(dāng)中，但是并不適合用在以品德與榮譽(yù)為動(dòng)力的共和政體與君主政體當(dāng)中?！?6在這之后，西方學(xué)者們意識(shí)到刑法的寬容性與法律和宗教的分離有一定的關(guān)系，他是理性的彰顯和體現(xiàn)。對(duì)此，美國(guó)著名的學(xué)者伯爾曼曾經(jīng)主張，就針對(duì)于人們對(duì)法律的信仰來(lái)說(shuō)，其就像對(duì)待宗教的信仰那樣，在本質(zhì)上依然是對(duì)于神圣事物的一種相對(duì)來(lái)說(shuō)比較戲劇性的回應(yīng)，宗教與法律對(duì)于權(quán)威與傳統(tǒng)都比較注重。法律和宗教往往相互對(duì)立然而又彼此滲透?！薄?7由此，可以看出，刑法的寬容性是剛性與柔性的結(jié)合，如何很好的實(shí)現(xiàn)兩者的平衡，就需要正確的理解何為寬恕。從倫理的角度來(lái)看，“寬恕就是承認(rèn)他人的相異性和獨(dú)特性，因此，寬恕并不是來(lái)自于憐憫。所以說(shuō)，我們?cè)趯?duì)罪行加以懲治時(shí)，還應(yīng)當(dāng)以更加廣闊的視域，來(lái)隊(duì)罪行中的獨(dú)特性與相異性進(jìn)行分析，并找出其存在的客觀原因。從某種意義上來(lái)講，這也可以算得上是一種寬恕?！薄?8某學(xué)者又針對(duì)該思想認(rèn)為，從該層面而言，不管是在哪一個(gè)否認(rèn)人們之間獨(dú)特性與相異性的社會(huì)，都難以得到在宗教與政治甚至是道德上的寬容，在這樣的情況下，將很難找到具有刑法寬容性的土壤。當(dāng)然，其在這里描述的刑法寬容性，是需要以個(gè)人與社會(huì)的和諧發(fā)展為基礎(chǔ)與前提的，并不是對(duì)于刑法規(guī)范的單純性減少與去除。

最后，指的是刑法的經(jīng)濟(jì)性。從本質(zhì)上來(lái)講，經(jīng)濟(jì)性其實(shí)是一個(gè)關(guān)系概念，對(duì)于該概念的分析，西方諸學(xué)者都用不同的方式闡釋，可以順而推導(dǎo)出刑法謙抑精神的價(jià)值蘊(yùn)含。早在18世紀(jì)的貝卡利亞提出刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪相適應(yīng)的思想。邊沁的功利原則明確的反對(duì)刑罰的報(bào)應(yīng)主義論，“因?yàn)樵谏鐣?huì)遭受的痛苦總量上再加上更多的痛苦，無(wú)助于任何有益的目的。○19到新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)派分析，該理論有了進(jìn)一步的發(fā)展。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者認(rèn)為：為了能夠設(shè)計(jì)出一套最好的刑事制裁方案，就需要我們把一個(gè)罪犯行為當(dāng)做模型。這個(gè)模型可能非常的簡(jiǎn)單，因?yàn)榉缸镄袨?，使得其預(yù)期的收益比成本要高，所以說(shuō)這個(gè)人才實(shí)施了犯罪行為。這份收益，就是來(lái)自于犯罪行為當(dāng)中，罪犯對(duì)于各種不同的無(wú)形與有形的滿足，而犯罪的成本，則主要指的是罪犯時(shí)間的機(jī)會(huì)成本、各種現(xiàn)金的支出以及其所需要面對(duì)的刑事處罰的預(yù)期成本?！?0在懲罰主義的基礎(chǔ)上，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派曾經(jīng)指出，就從這個(gè)層面上來(lái)看，犯罪政策需要制定一個(gè)相對(duì)正確的規(guī)則。因?yàn)檎_的規(guī)則往往都是對(duì)有罪的人進(jìn)行懲罰，但是如果是錯(cuò)誤的規(guī)則，則其通常是對(duì)那些無(wú)辜的人進(jìn)行懲罰。并且，其要求實(shí)際的懲罰程度們需要和犯罪的嚴(yán)重性之間成比例。若懲罰不成比例，那么就是錯(cuò)誤的、此外，要求刑法需要以最小化犯罪的社會(huì)成本為目標(biāo)，一般情況下，這個(gè)社會(huì)成本，指的就是犯罪行為所造成的凈損失以及其在進(jìn)行預(yù)防犯罪時(shí)成本投入的和。

三、刑法謙抑性的司法實(shí)踐

（一）非犯罪化

簡(jiǎn)單來(lái)講，我們所說(shuō)的非犯罪化，其實(shí)指的就是，在刑法當(dāng)中，原先被規(guī)定成犯罪的那些行為，將不再被規(guī)定成犯罪，或者說(shuō)，雖然刑法將其規(guī)定成犯罪，但在其并不需要再司法以犯罪行為進(jìn)行處罰。日本著名學(xué)者森下忠教授曾經(jīng)指出，就針對(duì)于非犯罪化而言，其在狹義上鎖代表的，是不處罰包括行政處罰在內(nèi)的國(guó)家制裁，并且，要把原法律規(guī)定沒有存在必要的行為進(jìn)行撤銷，并賦予其合法化；而廣義上的非犯罪化，則主要指的是在原法律當(dāng)中認(rèn)為是犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)將其判定為行政違法化，也就是說(shuō)，針對(duì)該行為，我們不能夠再用刑法來(lái)加以約束，而是應(yīng)該以行政法來(lái)適用?！?1基于這些論述，并在此基礎(chǔ)上，來(lái)充分結(jié)合犯罪化與非犯罪化之間所存在的界限，我們可以列舉出下列幾種情景，將不被列入到犯罪的范疇中去：第一種，指的是存在違社會(huì)倫理道德的行為。在這樣的情況下，刑法往往只是被當(dāng)成一種后盾法，其應(yīng)當(dāng)被歸類到其他法律的保障法當(dāng)中去，是確保社會(huì)秩序的一道最后的關(guān)卡。二是使用其他方式就可避免的不法行為。刑事處罰只是眾多國(guó)家管理制約手段的一種，對(duì)于不法行為還可以適用各種具體行政行為、民事侵權(quán)賠償訴訟等其他方式。三是刑罰所要耗費(fèi)的司法資源過(guò)多并且難以保證公平的行為?！薄?2國(guó)外的非犯罪化的適用與我國(guó)有所不同，他們的學(xué)界認(rèn)為：國(guó)外的非犯罪化，主要是體現(xiàn)在量刑和定罪這兩個(gè)方面上，就針對(duì)于定罪而言，一方面，需要把一些原先判定為輕微犯罪的行為進(jìn)行除罪化；另一方面，需要把一些輕微犯罪，歸類到違警罪行列當(dāng)中去；而就針對(duì)于量刑而言，則應(yīng)當(dāng)通過(guò)運(yùn)用一些非刑罰化的方法來(lái)對(duì)其進(jìn)行相關(guān)的處理，并將以下幾種無(wú)被害人的犯罪非犯罪化，包括同性戀、賣淫、墮胎、賭博和安樂死。

（二）非刑罰化

所謂非刑罰化，其實(shí)指的就是一些能夠被應(yīng)用于刑罰方法之外的犯罪行為預(yù)防與控制措施，其中主要包含了司法、立法以及行刑的非刑罰化等方面?！?3日本學(xué)者大谷實(shí)教授認(rèn)為：所謂的非刑罰化，其實(shí)就是指通過(guò)運(yùn)用刑罰以外的，相對(duì)來(lái)說(shuō)比較輕的制裁，來(lái)對(duì)犯罪進(jìn)行減輕、緩和刑罰的處罰。而非刑罰化的建立，則主要是以非犯罪化為基礎(chǔ)，其目的是為了能夠有效的回避自由刑弊端。除此以外，非刑罰化也是一種基于謙抑主義的刑事制裁措施?！?4我國(guó)著名的學(xué)者劉明祥教授就主張，所謂的非刑罰化，指的是針對(duì)于那些不存在較大社會(huì)危害性的，并且不需要判處刑罰的罪犯，通過(guò)運(yùn)用刑罰之外的手段來(lái)進(jìn)行相關(guān)的處理，并以此來(lái)實(shí)現(xiàn)制裁手段的緩和化與多樣化?！?5該理論在司法中的具體實(shí)踐可以包括以下幾個(gè)方面：一是通過(guò)非犯罪化實(shí)行非刑罰化，即通過(guò)將各種傳統(tǒng)的輕微犯罪轉(zhuǎn)化為違反秩序的一般違法行為實(shí)現(xiàn)非刑罰化；二是更廣泛的采用緩刑；三是實(shí)行保安處分制度；四是建立善時(shí)制度；五是其他非刑罰化途徑，包括向被害人道歉、擔(dān)保、金錢賠償、以及公開訓(xùn)斥和周末監(jiān)禁等內(nèi)容。

（三）輕刑化

從本質(zhì)上來(lái)講，我們所說(shuō)的輕刑化，其實(shí)指的就是，針對(duì)于犯罪處以較緩的刑罰，并且，就針對(duì)于部分輕微犯罪免除刑罰而代之以其他的非刑罰處置措施。在學(xué)界可以具體分為廣義說(shuō)：“其認(rèn)為輕刑化是一個(gè)廣義的概念，包括了非犯罪化和輕刑化兩層含義?！薄?6狹義說(shuō)：“該說(shuō)認(rèn)為，輕刑化是指在刑事立法中，若對(duì)其判定相對(duì)來(lái)說(shuō)比較輕的刑罰就可以的話，那么就完全沒有必要對(duì)其施加較重的刑罰。在刑事司法上，就針對(duì)于已經(jīng)判定為犯罪的行為而言，若采用比較輕的刑罰就可以的話，那么就不需要使用比較重的刑罰了?！?7而從狹義的角度分析來(lái)看的話則主張，所謂的輕刑化，指的是通過(guò)運(yùn)用立法的方式，來(lái)對(duì)部分犯罪的法定刑幅度進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕档停⒁源藖?lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)刑事制裁體系的緩和化。○28從本質(zhì)上來(lái)講，要想實(shí)現(xiàn)該方法，主要可以借助于一下兩種途徑：

首先，應(yīng)當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)的重刑思想進(jìn)行及時(shí)的轉(zhuǎn)變，并在此基礎(chǔ)上，來(lái)進(jìn)一步建立起科學(xué)的刑罰輕緩觀念。對(duì)刑法的適用和投入量進(jìn)行適當(dāng)?shù)目刂?，并盡量將其限定在最低限度與最小范圍內(nèi)，不能夠浪費(fèi)與濫施刑罰。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)通過(guò)運(yùn)用最少的刑罰資源，來(lái)達(dá)到最大的犯罪預(yù)防與控制效果。

第二，應(yīng)當(dāng)對(duì)死刑的適用進(jìn)行嚴(yán)格的限制。由于死刑原本就存在著非常嚴(yán)重的缺陷，因此，導(dǎo)致其作為一種刑罰的功能也是相對(duì)來(lái)說(shuō)有限的。就針對(duì)于依法必須要判處死刑的罪犯而言，若不需要立即執(zhí)行，那么應(yīng)當(dāng)將其判處死緩；若犯罪的后果非常嚴(yán)重，情節(jié)非常惡劣，但是其在證據(jù)上還存在一定的疑點(diǎn)，導(dǎo)致其難以將合理懷疑程度排除的，就不能夠判處死刑立即執(zhí)行，以此來(lái)合理的避免出現(xiàn)錯(cuò)殺的問題；就針對(duì)于那些雖然論罪該殺的，但是因?yàn)槠浯嬖谝欢ǖ姆ǘ◤妮p環(huán)節(jié)，則應(yīng)當(dāng)依法對(duì)其進(jìn)行減輕與從輕處理。

第三，應(yīng)當(dāng)慎用或者直接替代短期自由刑。從本質(zhì)上來(lái)講，通過(guò)實(shí)施短期自由刑，將很難實(shí)現(xiàn)刑罰的教育改造功能，并且，由于其自身所具有的威懾功能相對(duì)來(lái)說(shuō)還比較有限，導(dǎo)致其很難對(duì)犯罪行為進(jìn)行預(yù)防與控制，也正以此，導(dǎo)致許多罪犯出現(xiàn)自暴自棄的問題。此外，由于短期自由刑受刑的人說(shuō)過(guò)多，將會(huì)使得監(jiān)獄設(shè)施被占用，這樣一來(lái)，也將會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致監(jiān)獄負(fù)擔(dān)的加重。

第四，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大罰金刑的適用。從某種意義上來(lái)講，對(duì)罰金刑進(jìn)行合理廣泛的適用，不僅能夠有效的提高刑罰效益，同時(shí)也能在很大程度上降低刑罰的成本。就針對(duì)于對(duì)于對(duì)付經(jīng)濟(jì)犯罪而言，罰金刑是一種非常有效的方法，并且，其還能夠在很大程度上降低監(jiān)管設(shè)施的負(fù)擔(dān)，為國(guó)家的財(cái)政作出一定的貢獻(xiàn)，并以此來(lái)有效的降低刑罰適用總成本，促進(jìn)刑罰效益的全面提升。

四、結(jié)語(yǔ)

刑法謙抑性產(chǎn)生于社會(huì)，并服務(wù)于社會(huì)。針對(duì)非犯罪化、非刑罰化和輕刑化的逐步倡導(dǎo)，我國(guó)在具體實(shí)踐上也以其為總體指導(dǎo)，但是具體案例是極為復(fù)雜的，單單有一指導(dǎo)思想而無(wú)具體實(shí)踐過(guò)程中的配合也是不可起到相應(yīng)作用的，對(duì)此，如何保障具體程序中的有效實(shí)施以及如何將該理論實(shí)踐化是我國(guó)現(xiàn)今需要解決的問題。

[注釋]

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⑩劉媛媛.刑法謙抑性及其邊界[J].理論探索，2011（5）：134-137.

○11劉媛媛.刑法謙抑性及其邊界[J].理論探索，2011（5）：134-137.

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