涉外商務(wù)糾紛之訴與非訴

顧山

中國自對外開放以來，全面參與經(jīng)濟全球化，涉外商務(wù)活動頻繁，人員、商品、資本、技術(shù)、服務(wù)跨國流動，在交流與合作過程中產(chǎn)生糾紛在所難免，且爭議類型日漸復(fù)雜化、多樣化，如何在不同法律環(huán)境下高效、快捷地解決糾紛，維護和諧穩(wěn)定的涉外商務(wù)關(guān)系，并進一步推動涉外商務(wù)的發(fā)展，已成為一個廣泛關(guān)注和探討的問題。

涉外商務(wù)糾紛的解決有兩大途徑——訴與非訴，二者各有優(yōu)劣。前者是通過向有管轄權(quán)的法院起訴，以司法途徑解決爭議，有明確具體的法律規(guī)定作指引，并有司法執(zhí)行力作保障，但涉及司法管轄權(quán)，在程序上也缺乏靈活性；后者亦稱替代爭議解決，涵蓋和解、調(diào)解和仲裁，以其高效率和靈活性、非對抗性、對商事利益的保護和對介入爭議解決主體自主性的尊重而在涉外商務(wù)爭議解決中得到廣泛采用。

涉外商務(wù)糾紛之訴

涉外商務(wù)糾紛涉及外國當(dāng)事人，或涉及發(fā)生在外國的法律事實，或者訴訟標(biāo)的物在外國，也就是說，至少有兩個國家的法院可能會對糾紛具有管轄權(quán)。各國確定管轄的依據(jù)不同，勢必涉及到法院管轄權(quán)沖突問題，當(dāng)事人選擇法院，甚至同時向不同法院提起訴訟的情況屢見不鮮。

對于涉外商務(wù)糾紛當(dāng)事人來說，如何確定對相關(guān)爭議具有管轄權(quán)的法院，以及在出現(xiàn)管轄權(quán)沖突的情況下，如何維護自身合法訴權(quán)并非易事，通常需求助于法律專業(yè)人士。我國涉外民事訴訟管轄權(quán)的確定原則是，首先，看是否存在專屬管轄，比如在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同而發(fā)生的訴訟，由我國人民法院專屬管轄；其次，尊重當(dāng)事人協(xié)議，當(dāng)事人以書面形式選定的與爭議有實質(zhì)性聯(lián)系的法院具有管轄權(quán)；第三，被告住所地或經(jīng)常居住地法院管轄；第四，標(biāo)的物所在地或財產(chǎn)所在地及法律事實發(fā)生地法院管轄。

國外通常采取三大原則來確定管轄：一是“有效控制原則”，即對人訴訟只要傳票內(nèi)有效送達本國境內(nèi)的被告，本國法院即具有管轄權(quán)，對物訴訟只要相關(guān)財產(chǎn)或被告住所在本國境內(nèi)，本國法院即具有管轄權(quán)；二是根據(jù)當(dāng)事人國籍來確定管轄權(quán)；三是根據(jù)被告住所地來確定管轄權(quán)。

涉外商事訴訟管轄權(quán)沖突不僅涉及司法和訴權(quán)，還涉及到國家經(jīng)濟主權(quán)，難以協(xié)調(diào)，英美法系國家多采用不方便法院原則，即在本國法院和外國法院均對案件有管轄權(quán)的情況下，如本國法院認(rèn)為外國法院更適合解決糾紛，即拒絕行使管轄權(quán)或有條件地中止本國管轄權(quán)；大陸法系國家則多采用先受訴管轄原則，即最先受理的法院享有管轄權(quán)。在出現(xiàn)管轄權(quán)沖突的情況下，涉外商事爭議當(dāng)事人需了解相關(guān)國家采用的解決沖突的原則，厘清管轄問題，這樣才能繼續(xù)進行程序，切實解決爭議。

進入訴訟程序后，當(dāng)事人需關(guān)注不同國家對于訴訟程序中所涉問題的不同法律規(guī)定，以及在實體抗辯時涉及到的證據(jù)及實體法等問題。訴訟程序往往冗長繁瑣，對于不了解相關(guān)程序規(guī)定的外國當(dāng)事人來說更是如此。不同法系國家的訴訟程序、證據(jù)要求、法律規(guī)定等大相徑庭，這些都是當(dāng)事人以訴訟方式解決涉外商務(wù)糾紛的極大障礙。取得有效判決的當(dāng)事人有時需在不同國家申請承認(rèn)和執(zhí)行判決，往往是在可執(zhí)行財產(chǎn)所在地，這時就涉及到外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題。不同國家互相承認(rèn)和執(zhí)行判決的前提是這些國家締結(jié)或者共同參加了關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的國際條約，或者存在互惠關(guān)系，即這些國家間存在相互承認(rèn)和執(zhí)行對方法院判決的先例。承認(rèn)和執(zhí)行國還可以外國判決違背本國法律基本原則，或損害本國國家主權(quán)、安全和社會公共利益等例外情形拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該判決。

涉外商務(wù)糾紛之非訴

涉外商務(wù)糾紛以其涉外性而不同于國內(nèi)爭議解決，以其商事性而更追求當(dāng)事人之間的平等，因此，和解、調(diào)解、仲裁等非訴爭議解決方式以其尊重當(dāng)事人意愿、程序靈活便捷、保密性等諸多優(yōu)勢而受到當(dāng)事人的青睞。

和解

和解是當(dāng)事人自行協(xié)商解決爭議，達成的和解協(xié)議視為對雙方權(quán)利義務(wù)的重新約定，具有契約效力。如存在不知情、重大誤解或欺詐等情形，當(dāng)事人可以申請撤銷和解協(xié)議。

理論上講，和解應(yīng)該是最理想、最經(jīng)濟的爭議解決方式，但爭議發(fā)生后，當(dāng)事人心平氣和地協(xié)商解決爭議，達成互利雙贏的和解協(xié)議往往很難；在和解協(xié)議達成后，因其不具有強制執(zhí)行力，也會出現(xiàn)當(dāng)事人反悔，拒絕自覺履行和解協(xié)議的情況。

當(dāng)事人可以將和解與其他爭議解決方式相結(jié)合，比如將和解協(xié)議提交法院或仲裁庭，以法院調(diào)解書或和解裁決書的方式賦予和解協(xié)議可執(zhí)行力。

調(diào)解

在涉外商務(wù)中，因雙方當(dāng)事人語言溝通、文化交流上的差異出現(xiàn)糾紛并不罕見，這種情況下，調(diào)解的優(yōu)勢顯而易見。調(diào)解是雙方同意將爭議交由調(diào)解員解決，調(diào)解員以其溝通協(xié)調(diào)促進雙方當(dāng)事人交流，幫助其著眼雙方合作和長遠經(jīng)濟利益，尋求解決問題的思路，在解決爭議的同時維系雙方商業(yè)關(guān)系的存續(xù)。調(diào)解的方式多種多樣，可單獨進行，也可與其他爭議解決方式一并進行。當(dāng)事人可以在調(diào)解員的介入下自行和解，達成和解協(xié)議，也可以結(jié)合其他爭議解決方式，由法院或仲裁庭出具調(diào)解書，調(diào)解書由當(dāng)事人簽收后生效。

隨著調(diào)解越來越廣泛地運用于涉外商務(wù)糾紛，涉外商務(wù)及法律界人士開始更多關(guān)注調(diào)解所涉及到的法律問題，諸如當(dāng)事人在合同中訂立的將爭議提交調(diào)解的條款是否對當(dāng)事人具有約束力，英國和中國香港等地已經(jīng)明確，此類條款具有約束力，當(dāng)事人需遵照執(zhí)行。所以，當(dāng)事人需謹(jǐn)慎對待合同爭議解決條款的措辭，比如有當(dāng)事人約定爭議發(fā)生后，需先調(diào)解或和解，并設(shè)定期限，在規(guī)定期限內(nèi)未能解決爭議，才能采用其他爭議解決方式，將糾紛提交仲裁或訴訟解決，由此造成一定的程序拖延。

仲裁

仲裁的基石在當(dāng)事人合意，當(dāng)事人需訂立仲裁協(xié)議，約定將爭議交由仲裁庭審理裁決，通常以在合同中訂立仲裁條款的方式進行。仲裁協(xié)議需明確、具體，并可涵蓋包括仲裁員指定、仲裁語言確定、仲裁程序進行方式等諸多內(nèi)容，仲裁以其靈活方便、尊重當(dāng)事人意愿成為解決涉外商務(wù)糾紛的主要方式之一。

根據(jù)我國《仲裁法》規(guī)定，合法有效的仲裁協(xié)議需有明確的請求仲裁的意思表示，需有仲裁事項，且需明確選定的仲裁機構(gòu)。相比國際商事仲裁中對機構(gòu)仲裁和臨時仲裁的認(rèn)可，以及對仲裁協(xié)議形式要求日趨靈活，我國的相關(guān)規(guī)定較為嚴(yán)格，在訂立仲裁協(xié)議時需注意，避免約定上的不明確導(dǎo)致協(xié)議無效，也要避免在涉及多份合同的情況下，部分合同有仲裁協(xié)議，而部分合同沒有仲裁協(xié)議造成訴訟和仲裁交叉的混亂情形。實務(wù)中，同樣的當(dāng)事人可能對不同合同安排了不同的仲裁協(xié)議，甲合同項下爭議由A仲裁機構(gòu)受理，乙合同項下爭議由B仲裁機構(gòu)受理，實際二合同爭議密不可分，造成兩個仲裁程序同時進行，費時費力，互相牽制，有違仲裁快捷便利之初衷。

從可執(zhí)行性來看，仲裁相比其他爭議解決方式，有其獨特優(yōu)勢。仲裁具有一裁終局的特性，仲裁庭經(jīng)審理當(dāng)事人之間的爭議事項，在規(guī)定期限內(nèi)作出的仲裁裁決，自作出之日起發(fā)生法律效力，當(dāng)事人需遵照執(zhí)行，一方拒不履行裁決，另一方可向法院申請執(zhí)行。根據(jù)《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，156個締約國承認(rèn)和執(zhí)行對其他締約國作出的仲裁裁決經(jīng)形式審查后，如不存在缺乏有效仲裁協(xié)議、當(dāng)事人未得適當(dāng)通知、裁決事項超出仲裁協(xié)議范圍、仲裁庭組成與當(dāng)事人協(xié)議或相關(guān)法律規(guī)定不符、裁決未生效或被撤銷、裁決的爭議為不得仲裁事項、裁決內(nèi)容違反公共政策等例外情形，即予以承認(rèn)和執(zhí)行。這不僅加大了仲裁的公信力，增強了涉外商事糾紛解決的可確定性，也為涉外商事糾紛當(dāng)事人權(quán)益的合法保護提供了保障。此外，仲裁的保密性、非對抗性等優(yōu)勢，及和調(diào)解相結(jié)合的特殊機制均使其在國際商事爭議解決中占據(jù)獨特地位。

綜上，涉外商事糾紛中的訴和非訴并非非此即彼，而是互相融合，彼此促進，當(dāng)事人要了解不同方式之優(yōu)劣，在爭議未發(fā)生之時即防患于未然，才能切實保護自身利益，在國際市場上謀求更大發(fā)展。