論電子數(shù)據(jù)原始性的證明機制

楊 瀏，李運才（貴州師范大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽550001）

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論電子數(shù)據(jù)原始性的證明機制

楊 瀏，李運才（貴州師范大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽550001）

摘 要：電子數(shù)據(jù)具有易復(fù)制性、揮發(fā)性、脆弱易逝性、較強的隱蔽性等特點，從而導(dǎo)致它的原始性很容易受到損壞，這樣就大大降低了電子數(shù)據(jù)的證明力。所以在利用電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)證明某個待證事實的過程中，如何證明其原始性就成為解決問題的關(guān)鍵。“電子數(shù)據(jù)的初始可視化形態(tài)”可以更好地解決電子數(shù)據(jù)原始性的問題。電子數(shù)據(jù)經(jīng)電子設(shè)備處理形成可視化形式后的初始狀態(tài)，與電子數(shù)據(jù)原件具有等價性和相同的證明價值。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；電子數(shù)據(jù)的原始性；電子數(shù)據(jù)可視化

一、問題的提出

隨著科技的發(fā)展，電子設(shè)備已經(jīng)融入到人們的日常生活中，電子數(shù)據(jù)也逐漸成為人與人之間信息傳遞的主要形式之一。相應(yīng)地，人與人之間糾紛的形式也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，電子數(shù)據(jù)越來越多地成為證明案件事實的證據(jù)形式，隨之而產(chǎn)生的問題也愈加凸顯。從2013年開始，三大訴訟法陸續(xù)將電子數(shù)據(jù)規(guī)定為法定證據(jù)形式，這是立法上的一個重大突破。在此之前，科技的發(fā)展速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了立法的腳步，我國司法實踐中以電子數(shù)據(jù)作為證明案件事實證據(jù)的案例已經(jīng)屢見不鮮。如在2009年發(fā)生的一起非法行醫(yī)案件里，辦案人員在涉案人員的電腦中采集了大量的診療記錄和財務(wù)收費記錄，這些記錄作為證據(jù)對該案的違法事實的認(rèn)定起到了至關(guān)重要的作用，也是最后定罪處罰的重要根據(jù)。①這里的證據(jù)就是指“電子數(shù)據(jù)”，只是當(dāng)時的法律還未承認(rèn)“電子數(shù)據(jù)”作為獨立的法定證據(jù)形式。參見黃水生，葉勇：《一起非法行醫(yī)案件辦理過程中電子證據(jù)取證的心得與體會》，載《案例分析》2011年第3期。

雖然電子數(shù)據(jù)的法律地位已經(jīng)被確認(rèn)，但其與傳統(tǒng)證據(jù)相比存在較多的新特性，如其本身具有易復(fù)制性、揮發(fā)性、脆弱易逝性、較強的隱蔽性等特點。這些特性使得其容易被修改，且由于現(xiàn)在計算機等電子設(shè)備運行速度越來越快，修改電子數(shù)據(jù)甚至可以在瞬間完成。這樣就會使電子數(shù)據(jù)的原始性極易受到破壞，電子數(shù)據(jù)的證明力受到質(zhì)疑，無法滿足證據(jù)原則當(dāng)中的最佳證據(jù)規(guī)則。②最佳證據(jù)規(guī)則，是指收集、調(diào)取的書證、物證應(yīng)當(dāng)是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本、復(fù)印件；或者原物不便搬運、不易保存時，才可以拍攝足以反映原物外形或內(nèi)容的照片、錄像。參見易延友：《最佳證據(jù)規(guī)則》，載《比較法研究》2012年第3期。因此，正確地認(rèn)識電子數(shù)據(jù)原件、復(fù)制件和原始性之間的關(guān)系，如何證明電子數(shù)據(jù)的原始性，使電子數(shù)據(jù)滿足最佳證據(jù)規(guī)則成為主要的問題之一。這一問題主要由以下3個方面構(gòu)成：第一，如何理解電子數(shù)據(jù)的特征？第二，電子數(shù)據(jù)的原件應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？其與電子數(shù)據(jù)的原始性有何關(guān)系？第三，應(yīng)該使用哪些手段或方法來保證電子數(shù)據(jù)的原始性不受破壞，從而達(dá)到法定證據(jù)的要求，起到證明案件事實的作用？

二、電子證據(jù)原始性的特征

與紙質(zhì)文件相比，電子數(shù)據(jù)本身所具有的特征決定了電子數(shù)據(jù)原件認(rèn)定的困難性，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）電子數(shù)據(jù)存在形式的特殊性

就傳統(tǒng)紙質(zhì)文件而言，人們通?？梢酝ㄟ^接觸直接感知其信息內(nèi)容，而電子數(shù)據(jù)不同，其存在于虛擬的電子環(huán)境中，以二進(jìn)制的形式存在。從實質(zhì)上來說，電子數(shù)據(jù)就是以0和1存在的序列代碼，人們無法通過肉眼直接讀出電子數(shù)據(jù)中所包含的信息，而只能利用計算機等電子設(shè)備對其進(jìn)行識別，通過可視化的方式將其進(jìn)行展現(xiàn)。從這一角度來看，我們在電子設(shè)備面前所感知到的電子數(shù)據(jù)的可視化形態(tài)并不是電子數(shù)據(jù)本身，因為電子數(shù)據(jù)已經(jīng)被電子設(shè)備處理過了。

（二）電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性

電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、存儲與呈現(xiàn)等一系列活動依靠的是電子高新技術(shù)的支持，如計算機技術(shù)、存儲技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)等，其本身運作于電子設(shè)備中就具備一定的技術(shù)性，因此與之相關(guān)的外部活動也必然要求達(dá)到一定的技術(shù)水平，如電子取證、電子公證保全、可信遠(yuǎn)程證明等。在這一水平上，電子數(shù)據(jù)原始性證明的要求已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)紙質(zhì)文件的原始性證明要求。

（三）電子數(shù)據(jù)的易復(fù)制性、易修改性

電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)紙質(zhì)文件的另一個重要區(qū)別在于電子數(shù)據(jù)占用空間少、信息量大、容易復(fù)制、容易修改而無法鑒別。紙質(zhì)文件也可以復(fù)制、修改，但其復(fù)制、修改后的文件一般可以通過肉眼看出或鑒定機構(gòu)鑒別，如將一份當(dāng)事人簽字或蓋章的紙質(zhì)合同以復(fù)印的方式進(jìn)行復(fù)制。電子數(shù)據(jù)則不同，復(fù)制、修改前后的電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容完全一致，肉眼無法區(qū)分，鑒定機構(gòu)也要依靠一定的技術(shù)對其進(jìn)行分析才可以做出判斷。

（四）電子數(shù)據(jù)的多態(tài)性

電子數(shù)據(jù)的多態(tài)性，也稱電子數(shù)據(jù)的多媒性，是指電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式多種多樣，如其可以是文字、聲音、圖像、視頻等，且相互之間可以轉(zhuǎn)化，同類電子數(shù)據(jù)在格式方面進(jìn)行轉(zhuǎn)換，不同電子數(shù)據(jù)之間也可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換，如將視頻轉(zhuǎn)化成音頻、圖像、文字等，這就增大了電子數(shù)據(jù)原始性認(rèn)定的困難性。

除此之外，電子數(shù)據(jù)在電子設(shè)備中的存儲方式也決定了電子數(shù)據(jù)原件認(rèn)定的困難性。在電子設(shè)備中，電子數(shù)據(jù)是保存在存儲介質(zhì)上的，常見的存儲介質(zhì)如軟盤、光盤、DVD、硬盤、閃存、SD卡等，大多數(shù)存儲介質(zhì)采用的都是磁存儲技術(shù)，要保證電子數(shù)據(jù)的原始性，必須首先了解電子數(shù)據(jù)在電子設(shè)備中是如何形成的。

電子數(shù)據(jù)是通過存儲在存儲介質(zhì)盤片表面留下“痕跡”來記錄信息的，這和在傳統(tǒng)紙質(zhì)文件上用筆寫的筆跡類似，但不同的是我們可以通過紙質(zhì)文件上的筆跡來直接獲取待證事實所蘊含的信息，卻無法直接識別存于電子設(shè)備存儲介質(zhì)表面上所留下的“痕跡”，只能通過電子設(shè)備將這些磁性物質(zhì)按照一定的原理和技術(shù)對其進(jìn)行轉(zhuǎn)化，從而形成我們可以識別或感知的形態(tài)，即可視化①可視化是利用計算機圖形學(xué)和圖像處理技術(shù)，將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換成圖形或圖像在屏幕上顯示出來，并進(jìn)行交互處理的理論、方法和技術(shù)。形態(tài)。件認(rèn)定的困難，而把復(fù)制件加以運用，一定程度上可以解決電子數(shù)據(jù)原件認(rèn)定的難題。但這種理論觀點的缺陷也是很明顯的，它脫離了傳統(tǒng)的證據(jù)理論，將原始證據(jù)和傳來證據(jù)混為一談，認(rèn)為傳來證據(jù)的證明力等同于原始證據(jù)，這無疑是非常荒謬的，正因為如此，這一學(xué)說并沒有得到廣泛的應(yīng)用。

3．?dāng)U大解釋說

這是電子商務(wù)發(fā)展過程中形成的一種學(xué)說，它運用的是法學(xué)理論中擴大解釋的方法。其基本原理是：當(dāng)遇到難以解決的實際問題、存在法律空白時，對法律條文的解釋含義大于條文字面的含義。其主張電子數(shù)據(jù)的原件是指在法律條文規(guī)定下一切有關(guān)數(shù)據(jù)電文形式的內(nèi)容。我國合同法便采用了此種方法來承認(rèn)數(shù)據(jù)電文的法律效力，該法第11條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。[1]

該學(xué)說的優(yōu)點在于可以較好地解決一類案件因法律空白而無法適用的問題，其缺點在于其所能夠適用的范圍仍受到限制，因為該種學(xué)說的存在要依賴于法律的事先規(guī)定，即其只能夠適用于法律已經(jīng)規(guī)定的電子數(shù)據(jù)類型的原件認(rèn)定問題，如以上我國合同法的相關(guān)規(guī)定只能夠適用于數(shù)據(jù)電文的認(rèn)定，對于法律沒有規(guī)定的其他電子數(shù)據(jù)，則依然不能夠得到適用。

4．?dāng)M制原件說

該種學(xué)說的大致含義是，當(dāng)難以認(rèn)定電子數(shù)據(jù)原件時，直接將當(dāng)事人擬制的復(fù)本認(rèn)定為原件。有學(xué)者認(rèn)為：“原生電子證據(jù)包括但不限于自然意義上的原生證據(jù)，它還包括當(dāng)事人擬制的原生證據(jù)。原生電子證據(jù)是指該電子數(shù)據(jù)本身，或者制作者或發(fā)行者意圖使其具有同等效力的復(fù)本?！盵1]

該種學(xué)說的優(yōu)點在于，將當(dāng)事人擬制的復(fù)本視為電子數(shù)據(jù)原件，擴大了電子數(shù)據(jù)原件的范圍，一定程度上能夠緩解電子數(shù)據(jù)原件認(rèn)定

三、電子證據(jù)原件認(rèn)定規(guī)則分析

（一）相關(guān)學(xué)說及評析

關(guān)于電子數(shù)據(jù)原件的認(rèn)定，大致有以下幾種理論學(xué)說：

1．原始載體說

該學(xué)說是依據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)的認(rèn)定方式對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行認(rèn)定的，它認(rèn)為電子數(shù)據(jù)原件是指最初生成的電子數(shù)據(jù)及其首先固定所在的各種存儲介質(zhì)。[1]

這種學(xué)說按照原始證據(jù)的認(rèn)定方式對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，優(yōu)點在于直截了當(dāng)，簡潔明了，容易理解。但它有一個明顯的弊端就是不能夠很好地運用到司法實踐中。原因在于提供電子數(shù)據(jù)的原件就要提供相應(yīng)的存儲介質(zhì)，而存儲介質(zhì)上的磁性物質(zhì)只能由計算機進(jìn)行識別，包括法官在內(nèi)的所有人（甚至是計算機專家）都不能直接從這些磁性物質(zhì)中讀出與待證事實相關(guān)的信息，因此即使將這些存儲介質(zhì)放到法官面前也對證明案件事實沒有任何實際意義。

2．原件廢止說

此學(xué)說拋棄了傳統(tǒng)的證據(jù)原件的觀念，主張在考慮適用電子數(shù)據(jù)原件問題時，不對其原件和復(fù)制件進(jìn)行區(qū)分，將電子數(shù)據(jù)的復(fù)制件看作是具有證明作用的原件。[1]

這一理論的優(yōu)點在于它規(guī)避了電子數(shù)據(jù)原之難題。其不足之處在于它需要以當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致為前提，不能解決以下問題：如當(dāng)事人并未擬制電子數(shù)據(jù)復(fù)本的情況，退一步講，即使當(dāng)事人雙方或多方擬制了復(fù)本，但之后對擬制的復(fù)本產(chǎn)生了爭議，部分當(dāng)事人有可能將所謂文書或錄音（電子數(shù)據(jù)）的“原件”提出來與擬制的復(fù)本相對抗，仍會出現(xiàn)認(rèn)定“原件”和“擬制復(fù)本”的困難，問題仍不能夠得到根本解決。

5．完整性保證說

該學(xué)說為聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會所提倡，在其法律中規(guī)定為，法律要求提交或保留原始形式的信息，如果滿足以下條件，則該數(shù)據(jù)電文符合這一要求：第一，自一項數(shù)據(jù)電文或其它方式以其最終形式首次產(chǎn)生之時，能夠可靠地保證信息的完整性；第二，如果要求該信息展現(xiàn)，它能夠被展示給需要展現(xiàn)之人。從以上規(guī)定可以看出，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會將滿足要求的數(shù)據(jù)電文原始形式認(rèn)定為：該數(shù)據(jù)電文必須具有可視讀的完整性保證。[1]

盡管該種學(xué)說得到了較為廣泛的應(yīng)用，但它仍然存在以下不足：首先，范圍的限制。這種學(xué)說也只規(guī)定了數(shù)據(jù)電文的原件認(rèn)定方式，這一法律也只適用于電子商務(wù)活動過程。其次，將數(shù)據(jù)電文的可視讀性作為認(rèn)定原件的標(biāo)準(zhǔn)實為不妥。因為電子數(shù)據(jù)的存在是不依靠其可視讀性的，如電子數(shù)據(jù)的刪除、物理格式化、邏輯格式化以及分區(qū)等活動，經(jīng)過上述處理后的電子數(shù)據(jù)不再具有可視讀性，但其仍然存在于電子設(shè)備中的存儲介質(zhì)上，仍然保持著數(shù)據(jù)的完整性，所以問題仍不能夠得到根本解決。

6．混合標(biāo)準(zhǔn)說

該種學(xué)說是把擬制原件說和完整性保證說結(jié)合起來的一種綜合性的學(xué)說。擬制原件說要求可被采納的電子數(shù)據(jù)是電子數(shù)據(jù)原件或當(dāng)事人擬制的復(fù)本，而完整性保證說要求數(shù)據(jù)電文必須具有可視讀的完整性保證。從以上兩種學(xué)說的基本觀點不難看出，這兩種學(xué)說有一定的相通之處。而混合標(biāo)準(zhǔn)說的基本觀點是：將電子數(shù)據(jù)原件、當(dāng)事人擬制的復(fù)本、具有可視讀完整性保證的數(shù)據(jù)電文都視為原件。[1]

該學(xué)說把具有可讀性、完整性的電子記錄和一貫使用的打印輸出的電子記錄均視為符合最佳證據(jù)規(guī)則的原件，其優(yōu)點在于綜合了擬制原件說和完整性保證說，進(jìn)一步擴大了適用電子數(shù)據(jù)的范圍。但其也同時綜合了兩種學(xué)說的缺點：所涵蓋的電子數(shù)據(jù)范圍仍受限制，無法解決當(dāng)事人對擬制復(fù)本產(chǎn)生爭議和擬制復(fù)本不能夠以打印物或輸出物形式存在的問題，并將電子記錄的可視讀性作為評判電子數(shù)據(jù)原件的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）“電子數(shù)據(jù)初始可視化形態(tài)”規(guī)則之提倡

從以上電子數(shù)據(jù)原件認(rèn)定的各種理論學(xué)說來看，其均有可取之處，但又都存在些許不足，在此基礎(chǔ)上，筆者提出了“電子數(shù)據(jù)初始可視化形態(tài)”的概念，以該概念作為電子數(shù)據(jù)原始性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。最佳證據(jù)規(guī)則的要求是，當(dāng)需要證明書面文件的內(nèi)容時，除非例外情況，當(dāng)事人必須出示文件本身或者原件作為證據(jù)。這里的例外情況包括：當(dāng)事人在制作文件副本時意圖使其具有和原件相同的效力；原件丟失或者毀損等無法出示原始證據(jù)時，當(dāng)事人可以出示第二手證據(jù)。[2]根據(jù)傳統(tǒng)的證據(jù)理論，可以把證據(jù)的來源作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。所謂原始證據(jù)，又可稱為證據(jù)的原件，是指直接來源于案件本身的證據(jù)。與證據(jù)原件對應(yīng)的是證據(jù)的復(fù)制件，它是指從證據(jù)原件中派生出的證據(jù)。由此可以看出，電子數(shù)據(jù)的原件是指首次存儲該電子數(shù)據(jù)的存儲介質(zhì)，其中電子數(shù)據(jù)的物理表現(xiàn)形式是存儲介質(zhì)表面磁性物質(zhì)發(fā)生改變的狀態(tài)，或?qū)⑵浞Q為“痕跡”。

電子數(shù)據(jù)的原始性，是指電子數(shù)據(jù)原件或與其具有同等證明價值的復(fù)制件在證明案件事實方面所體現(xiàn)的性質(zhì)，也可將其定義為電子設(shè)備對存儲在其中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行處理后形成的為人所感知的初始可視化形態(tài)。所謂初始可視化形態(tài)，是指電子數(shù)據(jù)經(jīng)電子設(shè)備處理形成可視化形式后的初始狀態(tài)。這里“初始”是指，經(jīng)電子設(shè)備處理形成可視化形態(tài)后，電子數(shù)據(jù)未產(chǎn)生諸如格式轉(zhuǎn)換、內(nèi)容更改等其他實質(zhì)性的變化?！翱梢暬笔侵敢軌蛴行У乇憩F(xiàn)電子數(shù)據(jù)所蘊含的信息。另外，只要和電子數(shù)據(jù)的初始可視化形態(tài)相同，這種初始狀態(tài)就不因其被鏡像（或復(fù)制）而發(fā)生改變。如果對某一電子數(shù)據(jù)進(jìn)行鏡像，經(jīng)電子設(shè)備處理后形成的是電子數(shù)據(jù)復(fù)制件的可視化形態(tài)，它具有的是該電子數(shù)據(jù)初始可視化形態(tài)的等價形式，仍可將其視為電子數(shù)據(jù)的初始可視化形態(tài)。因此，初始可視化形態(tài)并非電子數(shù)據(jù)的原件，而是原件或復(fù)制件的一種表現(xiàn)形式。經(jīng)過電子設(shè)備處理后展現(xiàn)在我們面前的不是電子數(shù)據(jù)本身，而是電子數(shù)據(jù)的可視化形態(tài)。由此便可以得出以下結(jié)論：電子數(shù)據(jù)的原始性不等于原件，電子數(shù)據(jù)原件一定具備電子數(shù)據(jù)的原始性，而電子數(shù)據(jù)的原始性不一定由電子數(shù)據(jù)原件所體現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)的復(fù)制件同樣可以體現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的原始性。既然認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的原件存在諸多困難，不如證明電子數(shù)據(jù)的可視化形態(tài)為其初始可視化形態(tài)，從而可以達(dá)到判斷一份電子數(shù)據(jù)是否具有原始性的目的。

四、電子數(shù)據(jù)原始性證明措施與保障措施

筆者認(rèn)為，要認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的原始性，首先應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治，如果當(dāng)事人雙方或多方明確約定某一電子數(shù)據(jù)為原件，除非有相反證據(jù)足以推翻或該約定違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定，只要滿足證據(jù)“三性”的要求，均應(yīng)以當(dāng)事人約定的電子數(shù)據(jù)為準(zhǔn)，也就是所謂的證據(jù)契約①證據(jù)契約是民事當(dāng)事人之間就事實確定問題所達(dá)成的合意，它是民事法律關(guān)系當(dāng)事人個人意思自治的一種形式，能在一定程度上化解民事糾紛發(fā)生后證據(jù)不清的尷尬境地，特別是在電子商務(wù)案件中更有其實際價值。。這在我國相關(guān)法律規(guī)范中也有類似規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第65條規(guī)定：“在庭審中一方當(dāng)事人或者其代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示認(rèn)可的，人民法院可以對該事實予以認(rèn)定。但有相反證據(jù)足以推翻的除外?！盵3]另外，在電子合同的法律承認(rèn)中，合同當(dāng)事人可以協(xié)議約定承認(rèn)數(shù)據(jù)電文具有與書面形式相同的法律效力，但是這種約定不能與法律的強制性規(guī)定相抵觸，也沒有約束第三人的效力。

當(dāng)當(dāng)事人之間對電子數(shù)據(jù)的原件或原始性產(chǎn)生爭議時，應(yīng)當(dāng)通過一定的技術(shù)手段來證明某一電子數(shù)據(jù)的原始性，另外，還應(yīng)當(dāng)通過相應(yīng)的管理制度來保障電子數(shù)據(jù)的完整性，即通過“技術(shù)加管理——內(nèi)與外相結(jié)合”的方式作為電子數(shù)據(jù)原始性的證明措施與保障措施。

（一）技術(shù)措施——保障電子數(shù)據(jù)自身原始性

下列是常見的幾種保障電子數(shù)據(jù)原始性的技術(shù)措施，實際上，它們是通過保護(hù)電子數(shù)據(jù)的初始可視化形態(tài)來保護(hù)電子數(shù)據(jù)原始性的。

1．?dāng)?shù)據(jù)加密技術(shù)

有學(xué)者將數(shù)據(jù)加密技術(shù)定義為：“數(shù)據(jù)加密就是指對數(shù)據(jù)進(jìn)行變換編碼，使其看起來毫無意義，類似隨機的數(shù)據(jù)，同時仍保持其可恢復(fù)的形式?！盵1]36其中對稱加密技術(shù)和非對稱加密技術(shù)是兩種基本的加密體制。大致如下圖：

當(dāng)加密密鑰和解密密鑰相同時，加密體制為對稱加密技術(shù)；當(dāng)加密密鑰和解密密鑰不同時，加密體制為非對稱加密技術(shù)。密鑰是用戶按照一種密碼體制隨機選取，它通常是一組隨機字符串，是控制明文和密文變換的唯一參數(shù)。[4]

數(shù)據(jù)加密技術(shù)是有效保障和證明電子數(shù)據(jù)原始性的手段，當(dāng)發(fā)送者的明文滅失或因其他原因難以出示時，便可通過解密密鑰對密文進(jìn)行解密，重獲原始明文，該原始明文則與發(fā)送者發(fā)送的明文具有相同的原始性。

2．防寫措施

該措施的基本原理是指將需要受到保護(hù)的電子數(shù)據(jù)設(shè)置為只讀屬性，只有擁有高級權(quán)限的訪問者才能夠?qū)ζ溥M(jìn)行修改，生活中常見到的是將該種技術(shù)應(yīng)用到需要受保護(hù)的電子文檔中。其他常用的方式還有使用只讀式光盤或一次寫入式光盤，這些存儲載體本身具有不可逆性，只要在需受保護(hù)的電子數(shù)據(jù)形成后對其采用這一措施就可以保護(hù)其初始可視化形態(tài)，從而保證了電子數(shù)據(jù)的原始性。

3．電子印章技術(shù)

這里的電子印章和傳統(tǒng)的實物印章類似，只是前者是以電子形式存在的，當(dāng)對一份電子數(shù)據(jù)加蓋電子印章后，表明電子印章的加蓋者受該電子數(shù)據(jù)的法律約束。有學(xué)者將其稱為“以電子形式存在，依附于電子文件并與其邏輯相關(guān),可用以辨識電子文件簽署者身份及表示簽署者同意的電子文件內(nèi)容”。[5]因此，就像在傳統(tǒng)紙質(zhì)文件上加蓋實物印章一樣，電子印章技術(shù)通過對新形成的電子數(shù)據(jù)加蓋電子印章的方式來將其初始可視化形態(tài)進(jìn)行固定，即可證明該電子數(shù)據(jù)具備原始性。

4．消息認(rèn)證

消息認(rèn)證是指通過對消息或者與消息有關(guān)的信息進(jìn)行加密或簽名變換進(jìn)行的認(rèn)證。[5]其過程大致如下：電子數(shù)據(jù)的發(fā)送方和接收方首先約定在消息認(rèn)證過程中將要用到的散列函數(shù)和密鑰，然后發(fā)送方利用該散列函數(shù)對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行計算后得到摘要值，再用密鑰對該摘要值進(jìn)行處理得到消息驗證碼，并將該電子數(shù)據(jù)和消息驗證碼一起發(fā)送給接收方；接收方收到該電子數(shù)據(jù)和消息驗證碼后，利用之前約定好的散列函數(shù)對該電子數(shù)據(jù)進(jìn)行計算得到摘要值，并用密鑰對其進(jìn)行處理得到另一個消息驗證碼；最后將此經(jīng)過計算得到的消息驗證碼和發(fā)送方發(fā)來的消息驗證碼進(jìn)行對比，如果二者相同則可以證明該電子數(shù)據(jù)從開始形成到接收方收到為止的這段時間其初始可視化形式未被修改，從而保證了電子數(shù)據(jù)的原始性。

5．安全隔離網(wǎng)閘

安全隔離網(wǎng)閘是通過專用硬件使兩個或兩個以上的網(wǎng)絡(luò)在不連通的情況下進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)之間的安全數(shù)據(jù)傳輸和資源共享技術(shù)。[5]這種技術(shù)主要適用于文件的傳輸，其主要功能就是它只允許待傳輸電子數(shù)據(jù)的進(jìn)入，而拒絕其他任何無用程序的訪問，其中也包括惡意程序。該技術(shù)與防火墻的主要區(qū)別在于，防火墻主要以黑名單的方式防止惡意程序的侵入，但它不能主動去除無關(guān)的非惡意程序，安全隔離網(wǎng)閘則是以白名單的方式只允許某些特定電子數(shù)據(jù)的進(jìn)入，除此之外的任何電子數(shù)據(jù)都是被控制在網(wǎng)閘之外的，在一定程度上保護(hù)了電子數(shù)據(jù)的原始性。

（二）管理制度——保障電子數(shù)據(jù)原始性不受外部介入因素干擾

在通過一定的技術(shù)手段保障電子數(shù)據(jù)自身原始性的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)建立一定的管理制度來保障電子數(shù)據(jù)原始性不受外部介入因素的干擾。以下是筆者在查閱、整理相關(guān)資料的基礎(chǔ)上總結(jié)的幾點管理制度：

1．完善相關(guān)法律制度

在立法上，應(yīng)當(dāng)完善電子數(shù)據(jù)管理和網(wǎng)絡(luò)信息安全方面的法律法規(guī)，如對電子數(shù)據(jù)的操作進(jìn)行風(fēng)險評估，對操作電子數(shù)據(jù)的程序加以明確，對相關(guān)人員的任職資格、工作要求、工作權(quán)限、工作交接及相應(yīng)責(zé)任進(jìn)行明晰，加強對電子數(shù)據(jù)完整性的保障機制，明確電子數(shù)據(jù)的管理標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)單位及個人應(yīng)當(dāng)對相關(guān)法律法規(guī)加以貫徹，嚴(yán)格按照其標(biāo)準(zhǔn)對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行管理，應(yīng)當(dāng)對執(zhí)行管理過程做好記錄并及時上報，必要時以同步攝像進(jìn)行。

2．對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行風(fēng)險評估

在對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行操作之前，應(yīng)當(dāng)由專門的機構(gòu)對其進(jìn)行風(fēng)險評估，這是對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行管理的前提和基礎(chǔ)。風(fēng)險評估是風(fēng)險管理的一個重要環(huán)節(jié)，我國信息安全管理國家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全風(fēng)險評估規(guī)范》（GB/T20984-2007）、《信息安全風(fēng)險管理指南》（GB/Z24364-2009）將風(fēng)險評估作為信息安全領(lǐng)域的一個技術(shù)手段。因此，風(fēng)險評估的重要性不容忽視。

3．電子數(shù)據(jù)管理軟件的選用

要實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的規(guī)范化管理，需要借助相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)管理軟件，定期更新防火墻和殺毒軟件。殺毒軟件系統(tǒng)是我們?nèi)粘Ｉ钪休^為常見的一種保護(hù)電子系統(tǒng)和電子數(shù)據(jù)的一種方式，在網(wǎng)絡(luò)信息快速發(fā)展的今天已經(jīng)得到了極為廣泛的應(yīng)用。在使用殺毒軟件系統(tǒng)對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)時，要盡量選用技術(shù)先進(jìn)的殺毒軟件，及時對殺毒軟件程序及病毒庫進(jìn)行更新，并定期對系統(tǒng)進(jìn)行掃描，以防止新型惡意程序的出現(xiàn)以及對非惡意程序的誤報。[6]

在選用電子數(shù)據(jù)管理軟件時，至少應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：使用該軟件所管理的電子數(shù)據(jù)量的大小，對電子數(shù)據(jù)的錄入或其他操作是否會影響電子數(shù)據(jù)的原始性，軟件與所在系統(tǒng)及其存儲的電子數(shù)據(jù)的兼容性如何，軟件是否包含其他惡意插件或存在惡意行為等。

4．建立標(biāo)準(zhǔn)化數(shù)據(jù)庫

對數(shù)據(jù)量較大的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行數(shù)字化管理，比較有效的管理方式之一是形成電子數(shù)據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)化數(shù)據(jù)庫，按照便于工作人員管理的方式以及相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行統(tǒng)一分類，形成有序、統(tǒng)一的數(shù)據(jù)體系，以便于工作人員在需要時能夠及時查找。

5．規(guī)范日常操作

電子數(shù)據(jù)的保管人員應(yīng)規(guī)范日常操作，對自己在專業(yè)知識方面不了解的問題，操作時要詢問專業(yè)性的技術(shù)人員，主動學(xué)習(xí)相關(guān)知識，必要時可以當(dāng)面進(jìn)行指導(dǎo)，以防止電子數(shù)據(jù)因工作人員操作不當(dāng)而毀損等情況的發(fā)生；同時，應(yīng)當(dāng)完善電子數(shù)據(jù)的管理流程，對電子數(shù)據(jù)保存后應(yīng)當(dāng)及時做好備份，對電子數(shù)據(jù)的各項操作及實際情況進(jìn)行記錄跟蹤，出現(xiàn)意外情況時應(yīng)當(dāng)采取應(yīng)急措施，并及時上報。

6．責(zé)任制的落實

在對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行管理時，應(yīng)當(dāng)強化每一位管理人員的管理意識，加大審查和監(jiān)督制度，對每一位管理人員進(jìn)行嚴(yán)格的專業(yè)培訓(xùn)，做到分工明確，職責(zé)分明；同時，應(yīng)設(shè)立專人專室進(jìn)行保管，在保管室內(nèi)安裝監(jiān)視器材，對造成電子數(shù)據(jù)毀損、滅失等意外情況的相關(guān)單位、組織或個人，應(yīng)當(dāng)使其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

五、結(jié)語

電子數(shù)據(jù)將會越來越多地成為未來證據(jù)的主要形式，這是無法阻擋的趨勢。根據(jù)電子數(shù)據(jù)在電子設(shè)備中形成的原理，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)摒棄傳統(tǒng)證據(jù)的原件理論，將電子數(shù)據(jù)的原件認(rèn)定為是首次存儲該電子數(shù)據(jù)的存儲介質(zhì)，而通過電子設(shè)備的轉(zhuǎn)換形成了電子數(shù)據(jù)的初始可視化形態(tài)并將其作為認(rèn)定電子數(shù)據(jù)原始性的新的標(biāo)準(zhǔn)。在無相反證據(jù)足以推翻且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)首先按照證據(jù)契約，即以當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)為準(zhǔn)；當(dāng)事人對電子數(shù)據(jù)未達(dá)成一致時，電子數(shù)據(jù)的原始性要依靠一定的技術(shù)手段和管理制度，即通過內(nèi)與外兩個方面對電子數(shù)據(jù)的原始性進(jìn)行雙重保護(hù)，從而達(dá)到證明電子數(shù)據(jù)原始性的目的。

隨著社會的不斷發(fā)展，電子數(shù)據(jù)會進(jìn)一步普遍化和多樣化，證明電子數(shù)據(jù)原始性的方式也會進(jìn)一步特定化、專門化和規(guī)范化。研究電子數(shù)據(jù)的原始性證明機制具有不可否認(rèn)的理論意義和實踐意義，筆者只是針對該問題進(jìn)行了非常淺顯的研究和論述，希望能夠?qū)σ院蟮难芯科鸬綊伌u引玉的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]何家弘，劉品新．證據(jù)法學(xué)[M]．北京：法律出版社，2006．

[2]高忠智．美國證據(jù)法新解：相關(guān)性證據(jù)及其排除規(guī)則[M]．北京：法律出版社，2004．

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[4]馬莉．?dāng)?shù)據(jù)加密技術(shù)及幾種加密體制的比較[J]．電腦學(xué)習(xí)，2005（6）：31．

[5]楊建軍．電子檔案的原始性和真實性認(rèn)定及保護(hù)[J].數(shù)字與縮微影像，2006．

[6]劉品新．論電子證據(jù)的原件理論[J]．法律科學(xué)，2009（5）.

責(zé)任編輯：安國江

Proving Mechanism for Originality of the Electronic Data

YANG Liu,LI Yun-cai
(School of Law,Guizhou Normal University,Guiyang 550001,China)

Abstract:The electronic data bear the properties such as easily to be copied and to vanish.Volatility and elusiveness are also electronic data's features.All the properties contribute to the data's fragile originality,thus intensely impairing the electronic data's proving ability.During the proving process by using electronic data,the key to solve the problem is how to prove its originality.Electronic data's original and visible modality can better tackle the problem of electronic data's originality.After being processed by electronic equipments,the electronic data turn into visible primitive modality,which has the same value and proving function like original electronic data.

Key words:electronic data;originality of the electronic data;visualization of the electronic data

作者簡介：楊 瀏（1991-），男，重慶萬州人，貴州師范大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)碩士研究生；李運才（1974-），男，四川達(dá)州人，貴州師范大學(xué)法學(xué)院副院長，教授，法學(xué)博士，四川大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，主要從事刑事法理論與實務(wù)研究。

收稿日期：2015-11-06

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.01.002

[中圖分類號：D915.13

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-5195（2016）01-0011-07]