法外知識與實踐刑法觀
——刑法社會學的一個話題

馬榮春

法外知識與實踐刑法觀
——刑法社會學的一個話題

馬榮春*

刑法制度只有嵌入社會，才有社會回應性可言，進而在社會回應性中獲得實踐性以形成實踐刑法觀，而法外知識是刑法制度的“社會嵌口”。只有從法外知識 “嵌入”社會生活，實踐刑法觀才能實現(xiàn)刑法權威性和刑法公信力的功能擔當。為更好地落實實踐刑法觀，諸如刑法司法解釋制度、量刑規(guī)范化制度、刑事證據制度、人民陪審員制度、法律工作者招錄制度和法律職業(yè)培訓制度都應立于法外知識予以完善和落實。

法外知識 實踐刑法觀 權威性 公信力 制度

一、兩個概要交代

（一）實踐刑法觀的概要交代

國內有關實踐法律觀的研究，最早見于鄧正來先生的《中國法學向何處去》①鄧正來：《中國法學向何處去》，商務印書館2006年版。，其通過對當時主導法學研究的若干學術流派的批判，指出中國的法學研究必須立足于當下中國的實際并須有中國主體性思考。此后，針對轉型期中國法律運行與社會生活現(xiàn)實的諸多脫節(jié)，鄭永流等學者先后出版和發(fā)表《轉型中國的法律實踐觀》②鄭永流：《轉型中國的法律實踐觀》，中國法制出版社2009年版?！斗蓪嵺`觀要義——以轉型中的中國為出發(fā)點》③鄭永流：《實踐法律觀要義——以轉型中的中國為出發(fā)點》，載《中國法學》2010年第3期。等著述，對實踐法律觀的概念、要義等問題進行了探討，并對長期制約我國法學發(fā)展的規(guī)范法律觀和應用法律觀進行了深刻的反思和檢討。在中國特色社會主義法律體系已經基本建成，“全面推進依法治國”已經成為時代號角的當下，實踐法律觀無疑有著極其重要的理論與實踐意義。作為“后盾之法”與“保障之法”的刑法同樣面臨著實踐法律觀的抉擇問題。特別是在社會轉型的當下，刑法的規(guī)范形式在相當程度上脫離社會現(xiàn)實、司法效果在相當程度上遠離公眾期待、理論研究在相當程度上難以滿足實踐需求的情況顯得尤為突出。因此，有必要立于實踐法律觀來重新審視和檢討當下的刑法生成與運行問題。于是，實踐刑法觀也有著極其重要的理論與實踐意義。實踐刑法觀將表明：中國社會轉型決定中國刑法觀的轉型，即由注重外在形式的“規(guī)

范應用型”轉向契合實踐需要的“社會回應型”；實踐刑法觀將謀求刑法活動參與者之間（包括犯罪嫌疑人和犯罪人與司法主體之間）的理性交往，故其是“理性交往刑法觀”，且以“理性交往法治”為價值追求；實踐刑法觀是共識刑法觀和公信刑法觀結為一體的“可持續(xù)刑法觀”與“民本刑法觀”，其以 “可持續(xù)法治”與“民本法治”為價值追求”；實踐刑法觀將通過“理性交往法治”“可持續(xù)法治”與“民本法治”使得法律信仰在刑事領域成為實際可能。

（二）法外知識的概要交代

在現(xiàn)實生活中，如果我們稍加注意，便可發(fā)現(xiàn)一種常見現(xiàn)象：當事人對一份刑事判決的不服有時不是針對定罪量刑即刑法適用結果本身，而是針對定罪量刑所對應的案件事實認定本身。當針對定罪量刑所對應的案件事實認定本身之時，則當事人便時常埋怨法官沒有考慮到某種或某些因素，甚至會聽到“法官什么都不懂”的激憤之語或不屑一顧乃至蔑視之語。于是，從“沒有考慮到”和“不懂”之中，我們便可牽扯出法外知識這一話題。何謂法外知識？我們可把法律制度本身所直接對應的知識稱為法內知識。易言之，法內知識指的是構成法律制度的法律概念及其相互關系所直接對應的知識，故在相當意義上，我們可將法內知識稱為法條知識。于是，我國可把那些非屬于法內知識，但又直接或間接影響個案事實認定和法律解釋適用的各種知識統(tǒng)稱為法外知識。這里的法外知識包羅萬象可謂一個浩瀚的知識海洋，其基本可分為哲學人文社會類和自然科學技術類?？梢姡@里的法外知識具有極大的廣泛性，但這里的法外知識又與法的適用存在著關聯(lián)性，否則法外知識的討論將無意義。對于刑法而言，不僅同樣存在著法外知識問題，而且更加存在著法外知識問題，這是由刑法在整個法制體系中作為“后盾之法”與“保障之法”的“最后法”特殊地位所決定和說明的。由于這里的法外知識是各種社會生活實踐知識，而刑法只有深入社會生活實踐，方可充分實現(xiàn)其應然價值或發(fā)揮其應有功能，故法外知識直接關聯(lián)著實踐刑法觀，或曰實踐刑法觀召喚著法外知識。而之所以如此，又是因為法外知識直接關聯(lián)著實踐刑法觀的社會嵌入、法治擔當與相關制度。

二、法外知識：實踐刑法觀的“社會嵌口”

（一）刑法制度社會脫嵌性的法外知識原因

學者指出，被現(xiàn)代化包裝的刑法規(guī)范是對經驗事實予以過濾、篩選并且目的性極強的類型化知識和格式化范疇，即其創(chuàng)制者在精心鑒別的過程中勢必要忽略甚至有意摒棄一些經驗事實及其知識性貢獻，故所謂普適性往往是理性主義的偏執(zhí)意愿。由于任何知識都有其適用邊界，故所有的知識形態(tài)都是一種面對多數和典型的“地方性知識”，故即便是極為精密的刑法理論與刑法制度，都可能在面對具體案件時被擱淺。同時，規(guī)范適用過程不可能是機械的“知識搬運活動”，而解釋者的生活歷練、知識背景等，都可能會直接或間接地影響解釋結論的妥當性。④石聚航：《經驗事實與刑法規(guī)范關系論》，載《北方法學》2014年第4期。前述論斷道出了刑法的法外知識問題。在本文看來，由于立法者的立法能力與立法水平的有限性和立法目的的局限性，故刑法條文所負載的法外知識永遠具有局限性，而其局限性是由立法者在立法能力和立法水平所限之下對典型事實之外的客觀事實的無視和在立法目的性的局限之下對經驗事實的人為裁取所共同導致。前述局面便是刑法的法內知識與法外知識不對稱的局面，且此局面時常會在立法者的“認知理性”之下有所加劇。這里，“認知理性”即運用于人的認識領域的理性亦即俗稱的“科學理性”，是指人類以外部自然為其把握對象、以嚴格的因果律為其內容形式的一種試圖對世界作出合理化解釋的思想和信念。⑤張再林：《“交往理性”與仁學》，載《陜西師范大學學報》1997年第3期。在某種意義上，“認知理性”即“科學理性”便是一種“完美理性”和“自信理性”乃至“自負理性”。正因如此，刑法的法內知識與法外知識不對稱時常被拉大。

刑法的法內知識與法外知識不對稱，往往意

味著刑法的法外知識闕如或“法外知識缺口”。這里，“法外知識缺口”又意味著什么呢？意味著刑法制度即刑法規(guī)范的“社會脫嵌”。學者指出，事實與規(guī)范關系的不對稱，是指預設的規(guī)范不能滿足事實的需要而無合適的法可依，因為事實總是在規(guī)范之后，如債務人不是在讀了民法之后才去借錢，而罪犯也不是按刑法來犯罪，即立法者的預識世事的能力總是有限的，故稱之為“認識論上的不對稱性”。社會生活變幻無常，法律的調整不可能毫無疏漏。立法史表明，主要基于過去經驗的立法者不可能全部預見到法官可能遇到的法律頒布之后的問題。⑥同注③。但事實上，即便是曾經發(fā)生的事情，在規(guī)范適用中也會存在事實與規(guī)范關系的不對稱，⑦同注④。因為“在法的有效性與應用的范圍上，存在著很大的差異性”。⑧［德］弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《歷史法學派的基本思想（1814-1840）》，鄭永流譯，法律出版社2009年版，第9頁。在本文看來，無論是規(guī)范與規(guī)范施行后的事實不對稱，還是規(guī)范與規(guī)范施行前或施行時的事實的不對稱，都可歸結為規(guī)范即法律制度與法外知識的不對稱，這可為“認識論上的不對稱性”所印證，因為所謂“認識論”即代表著知識性。所謂“無合適的法可依”可理解為現(xiàn)有的法在“知識口徑”上小于規(guī)制對象本身，而這容易導致法的強行適用。其將帶來什么后果呢？在中國，一旦這種出于認知理性偏執(zhí)的單向性的改造活動與普通民眾的生活經驗之間出現(xiàn)摩擦甚至沖突時，以現(xiàn)代西方為中心的話語體系則完全可能在實踐中被擱淺甚至出現(xiàn)民眾“以死抗爭”的場景，這不僅會造成制度資源的極大浪費，更為重要的是還可能引發(fā)并加劇民眾對制度的離心力。⑨同注④。小到無合適的法條可依，大到民眾對制度的離心力，都意味著法律制度包括刑法制度對社會的“脫嵌”即“社會脫嵌”，而造成“社會脫嵌”的恰恰是因為失去了法外知識這一“嵌口”。

由法律制度包括刑法制度對社會生活的“嵌入性”來論說法外知識問題，便要牽扯法律解釋包括刑法解釋問題。當我們肯定解釋者的生活歷練和知識背景對解釋結論的妥當性有著直接或間接影響的時候，便等于肯定法外知識對解釋結論有著直接或間接的影響，進而等于肯定法外知識對法律制度包括刑法制度的司法適用有著直接或間接的影響。于是，我們似可形成這樣的認識：法律包括刑法解釋，與其說是將法律規(guī)范包括刑法規(guī)范作為解釋對象，毋寧說是將法內知識作為解釋對象，而法內知識的解釋最終離不開法外知識，只要法律解釋不是封閉的自我循環(huán)。學者指出，我們可以責備民眾對于法律的誤解甚至可以用法盲來鄙夷他們的生存規(guī)則的簡陋與粗鄙，但案件的裁判顯然不可能僅僅是三段論的生硬套用。刑法司法裁判不僅僅是知識的運用，或者通過知識的運用來示范人們今后如何理解以及安排自己的生活，甚至改變其生活方式與行為模式，而且還需要考慮社會的反饋。⑩同注④。其實，案件包括刑事案件的裁判通體就是知識的運用，且這里的知識運用包括法外知識運用。所謂“考慮社會的反饋”意味著在作出裁判時裁判者就要具有社會對事件的司法處理將作出何種反響的預知和把握，而這也牽扯法外知識。由于法律解釋構成了司法裁判的重要內容，故司法裁判的法外知識運用便映現(xiàn)著法律解釋的法外知識運用。學者指出：“刑法規(guī)范的適用是一項觀察性、理解性的詮釋活動?！?同注④。既然刑法適用包括刑法解釋是一項“觀察性”和“理解性”的詮釋活動，則其必是一項法外知識性活動，因為法外知識既是“觀察”和“理解”的對象，也是“觀察”和“理解”的工具。法律解釋以及法律適用的法外知識運用，正是將法律制度包括刑法制度通過個案處理而有效地“嵌入”社會生活的一個行動方案。而如果對問題作相反的理解，則我們可有這樣的論斷：由于法外知識的欠缺，法律制度包括刑法制度的解釋適用便因“觀察性”和“理解性”的不足而致

使其解釋適用的結論偏離包括個案當事人在內的公眾認知，從而最終造成法律制度包括刑法制度對社會生活的“脫嵌性”。

由法律解釋包括刑法解釋來論及法律制度包括刑法制度對社會生活的“脫嵌性”，凸顯的是司法者的法外知識問題。而如果說立法者的不可避免的法外知識欠缺又不可避免地造成法律制度包括刑法制度對社會生活的“脫嵌性”，則司法者的任務或擔當便是減輕脫嵌的程度，但讓司法者絕對克服這里的脫嵌，是不可能的。

（二）刑法制度社會“嵌入性”的法外知識必備性

為何要強調法律制度包括刑法制度對社會的“嵌入性”？這里還得聯(lián)系“邁向回應型的法”這一命題。?［美］諾內特、賽爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版。在“邁向回應型的法”這一命題下，我們面臨規(guī)范法律觀與事實法律觀的抉擇。規(guī)范法律觀即形式法律觀，強調以預設和發(fā)現(xiàn)的規(guī)范尤其是制定法為判斷依據，即便削足適履也在所不惜，故其注重形式標準；而事實法律觀主張形成判斷要考慮諸多非規(guī)范的因素包括政治、經濟、文化甚或法官的經驗、是非感等因素。?同注③。規(guī)范法律觀與事實法律觀的基本分歧在于看待經驗事實的態(tài)度。顯然，規(guī)范法律觀摒棄經驗事實勢必導致法律規(guī)則迷戀于法律術語的邏輯演繹而陷入“機械性”和“封閉性”，其結論難以得到社會信服，?同注④。即其結論較難獲得社會可接受性即其社會妥當性。正如前文指出，法律包括刑法解釋實質是以法律規(guī)范而非法律條文為解釋對象且不可陷入自我循環(huán)，故事實法律觀是一種將實質賦予形式即形式和實質相結合或形式和實質形影相隨的法律觀。?馬榮春：《形式理性還是實質理性：刑法解釋論爭的一次深入研究》，載《東方法學》2015年第2期。因此，事實法律觀較易形成“嵌入性”或有“嵌入性傾向”而“邁向回應型的法”。由此可見，法律制度包括刑法制度，若無“嵌入性”，便無“回應性”。而法律制度包括刑法制度的“嵌入性”和“回應性”，都離不開法外知識性。

法外知識通過構成法律制度包括刑法制度的“社會嵌口”而使之具有“嵌入性”和對社會的“回應性”，最終將使得“事實法律觀”更適宜采用“實踐法律觀”的表述。易言之，失卻法外知識性，“事實法律觀”便只能是“事實法律觀”而難以上升為“實踐法律觀”，因為法外知識性意味著法律制度包括刑法制度的規(guī)范生成與運用的“觀察性”和“理解性”，進而意味著生活對話性，以最終使之具有生活實踐性。反過來，“實踐法律觀”包括“實踐刑法觀”從根本上要求法律制度包括刑法制度在實際運行中的法外知識性。易言之，若無法外知識性，則無法律實踐性包括刑法實踐性，因為知識包括法外知識本來就是社會生活實踐的結晶。制度只有來自于實踐并用之于實踐，其才具有生命力；法律制度包括刑法制度依然如此，但其“來自”和“用于”都離不開法外知識這一源泉。只有在“實踐法律觀”之下，法律包括刑法的規(guī)則體系才有必要作出完善或解釋以克服其僵硬性和封閉性的可能，而通過實踐所發(fā)現(xiàn)或獲得的法外知識則是必不可少的智識工具。這里，法外知識的“發(fā)現(xiàn)”作用尤為突出和重要，因為“重新發(fā)現(xiàn)或許比徹底革命更具現(xiàn)實的意義”?石聚航：《哲學思潮中的犯罪社會危害性流變及其考察方法》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第32卷），法律出版社2012年版，第88頁。。法外知識的“發(fā)現(xiàn)”對于刑法制度的運用有著極強的現(xiàn)實意義，而這將進一步說明著“實踐刑法觀”。

在“實踐刑法觀”命題下倡導刑法制度運行的“社會嵌入性”而謀求其生活實踐性和生活可接受性，意味著我們要推行的是一場法內知識與法外知識的“知識統(tǒng)一化運動”，從而使得法外知識對于今后的刑法制度的完善與運行作出其應有的智識貢獻。而在這場“知識統(tǒng)一化運動”過程中，“法外知識”是“法內知識”的“土壤”和“地氣”。同時在此過程中，立法者和法學精英要克服“法內知識”的“知識精粹意識”，而司法者包括刑事法

官更要克服這種“知識精粹意識”以親近“法外知識”，因為親近“法外知識”便意味著親近樸實的，甚至是粗鄙的甚或“非文明”的社會生活，從而意味著親近刑法制度的生活有效性和真正的權威性。

美國大法官卡多佐指出：“法院犯的有些錯誤起源于對某個判決的經濟和社會效果，或者對該判決所回應的經濟和社會需求欠缺足夠的知識?！?［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成長》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第65頁?？ǘ嘧舻目捶ê苊髁耍鹤銐虻慕洕蜕鐣R可以避免判決的錯誤。因此，在意大利學者莫諾·卡佩萊蒂看來，司法過程“意味著評估和權衡”，故“它還意味著不僅運用抽象邏輯的論證，而且運用經濟學、政治學、倫理學、社會學及心理學論證”?［意］莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學出版社2005年版，第13頁。。莫諾·卡佩萊蒂的看法也很明了：經濟學、政治學、倫理學、社會學及心理學等學科知識是司法過程包括判決過程中的評估和權衡得以進行必不可少的知識。法外知識在司法裁判中的地位和作用已經得到了卡多佐和莫諾·卡佩萊蒂充分的肯定。我們不僅應該肯定他們的肯定，而且更應該肯定法外知識在刑法制度運行中的地位和作用。這是由刑法的性質和特殊地位所決定的。于是，這里要強調的是，作為刑法制度運行即刑法適用的擔當主體的法官，其第一需要的并非法內知識即法條知識而是各種法外知識。

刑法制度社會“脫嵌性”的法外知識原因與刑法制度社會“嵌入性”的法外知識必備性，從正反兩個方面說明：實踐刑法觀務必將法外知識作為刑法制度及其實踐能夠贏得社會普遍可接受性的“社會嵌口”。

三、法外知識：實踐刑法觀的法治擔當

借助法外知識而將刑法制度嵌入社會生活，難道只是為了“嵌入”而“嵌入”嗎？法外知識對刑法制度“嵌入”社會生活的承載應有明確的目標，而其目標便是謀求實踐刑法觀的法治擔當。

（一）法外知識在實踐刑法觀謀求刑法權威性中的擔當

法律的權威性，正如亞里士多德曾指出，法律應在任何方面受到尊重而保持“無上的權威”。?［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第192頁。柏拉圖曾指出，如果一個國家的法律沒有權威，則這個國家一定要覆滅，而一個國家的官吏服從法律，則這個國家就會獲得神的“保佑和賜?！薄?王人博等：《法治論》，山東人民出版社1989年版，第8頁。毫無疑問的是，刑法也當有權威性；又由于刑法是整個法制體系中的“后盾之法”與“保障之法”，故刑法更當有權威性。何謂刑法權威性？刑法權威性，就是要求刑法具有優(yōu)秀的內在品質和外在形象，以自己存在的實際價值和運作效果贏得社會成員的認可，獲得其信任和支持，從而使社會成員在內心情感深處產生對刑法的忠誠，并自覺地將刑法當做維系公共生活的準則而對刑法予以尊重和信仰，且將這種尊重和信仰自覺地作為其生活的組成部分。?［美］伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店1991年版，第28頁。刑法如何獲得或形成權威性呢？權威的形成有很多原因，有的依靠地位而確立權威，有的依靠手中的權力而確立權威，有的依靠自身的知識和品質而確立權威，但依靠知識和品質而確立的權威才是真正的權威。?武建敏：《司法公信力的判例法立場》，載《河北法學》2011年第3期。由此，刑法的權威性最終就是知識的權威性。正如我們所知，“以事實為根據，以法律為準繩”是我們的基本司法原則。那么，刑法司法便是將“真正地以事實為根據，恰當地以法律為準繩”作為刑法權威性的保障，且“真正地以事實為根據”是根本前提。但首先，案件事實的認定過程并非光禿禿的從證據到事實的過程，而是從證據事實到案件事實的知識運用過程，亦即案件事實的認定是知識產出案件事實結論的過程，特別是在涉及金融、電信等專業(yè)知識的案件中。因此，與其說刑事案件事實是靠刑事證據建構起來的，毋寧說是靠知識建構起來的。于是，當這些知識是公眾都擁有的，或曰是能夠得到公眾認可的，

則刑事案件事實的認定便能夠贏得公眾的心服口服即贏得權威性，從而適用刑法因事實認定的權威性而始有“用法權威性”的可能。但是，從知識與刑事案件事實認定的關聯(lián)來討論刑法的權威性，還只是停留在問題的表面。為何賦予刑事案件事實認定以知識的說服力便可產生刑法在案件事實認定即“以事實為根據”層面的權威性呢？俗話說：“正直但無知識是軟弱的，也是無用的；有知識但不正直是危險的，也是可怕的。”?［美］伯頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第1018頁。在本文看來，“無知識”很難做到“正直”，或曰“無知識”根本不可能做到“正直”，因為“有知識”是“正直”的觀念前提或智識基礎。易言之，雖然“有知識”不一定“正直”，但“正直”卻必然要求“有知識”。于是，知識便通過司法者即法官的“正直”和案件事實認定的“公正”而賦予刑法在案件事實認定即“以事實為根據”層面的權威性。

學者指出，雖然演繹推理的裁判突出強調邏輯三段論，但事實問題同樣甚至更為重要。三段論是以法律規(guī)則為大前提，案件事實為小前提，最后得出發(fā)生法律效果的結論。但實際上，法律人首先面對的是作為小前提的案件事實，然后才是尋找作為大前提的法律規(guī)則，故法律人在處理特定司法個案時，事實問題更重要。沒有個案的事實問題，就沒有個案的法律問題。而法律人可以通過證據規(guī)則將社會科學引入個案的事實判斷。?侯猛：《司法中的社會科學判斷》載《中國法學》2015年第6期。在前述論斷中，“社會科學”隱含著法外知識，而“將社會科學引入個案的事實判斷”意味著運用法外知識來正面地影響個案事實認定。既然“以事實為根據”，則運用法外知識來認定個案事實，無疑將使得個案事實的“根據性”更為牢固，從而其司法說服力更強。至于“通過證據規(guī)則”，則強調的是如何運用社會科學知識即法外知識來認定個案事實。因此，就刑法司法而言，法外知識在“以事實為根據”層面首先應有其用武之地，并有助于增強個案事實認定的可接受性與公信力。

當然，知識對刑法權威性的說明，并不僅僅停留在案件事實認定即“以事實為根據”層面，而且體現(xiàn)在適用法律即“以法律為準繩”層面，因為適用法律畢竟是刑事訴訟的審判終局。而知識在適用法律即“以法律為準繩”層面對刑事審判權威性的說明，基本上是通過刑法解釋而進行或得以體現(xiàn)的。正如我們所知或能夠共同認可的那樣，刑事審判的刑法適用過程就是刑法條文的解釋過程。而此過程也是司法者即法官的各種知識的運用過程，從而是法官知識產生個案用法結論的過程。雖然刑法條文是刑法規(guī)范的文字載體，而刑法規(guī)范本身是刑法條文的內在精神，但刑法條文可視為關于人們行為的價值信息的知識集合體，而刑法解釋便是刑法價值知識的具體展開。于是，刑法解釋便是一個知識化過程，從而是價值認知過程。當法官謀求其解釋過程及其解釋結論的普遍可接受性，則刑法解釋便是一個知識展開、接受并伴有反饋的謀求公眾認同的過程。因此，刑法適用即刑法解釋也注定是一個知識化過程。顯然，法官的知識結構直接決定其刑法解釋的水平高低，從而影響其解釋結論的可接受度深淺或可接受性大小。正如我們所知，作為一項法學思維的“涵攝”，指的是“從法律規(guī)范去認定事實”，又從“案例事實去探求法律規(guī)范”的來回穿梭以形成完全確信，進而適用法律并確定權利義務關系的思維過程。?王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第162～163頁。但是，由于“涵攝”所強調的是在事實與法律之間來回穿梭，也不知道有多少個來回，這便弱化了只有“三步走”的三段論的神圣性。而什么是來回穿梭，什么才是完全確信，法教義學已經無法解釋。因此，如果將這些歸結為法官心證，則從認知心理學的角度，法律人在此過程中就更需要社會科學判斷。?同注?。就刑法司法而言，刑法適用及刑法解釋很難不是自由心證的過程，而自由心證又很難不是法外知識包括社會科學知識運用的過程。因此，就刑法司法而言，法外知識在“以法律為準繩”層面也應有其用武之地，并有助于增強刑法運用及刑法解釋結論的可接受性與公信力。

但是，無論是刑事案件事實認定的公正性，還是刑法適用即刑法解釋的正當性或妥當性，法外知識對刑法權威性的說明最終是落腳在我們對刑法的根本價值的訴求上。當我們應將保障權利或自由視為刑法的首要價值或根本價值即終極價值，而維持秩序僅是其次要價值或輔助性價值與階段性價值，?馬榮春、谷倩：《論刑法價值及其結構》，載《河南警察學院學報》2015年第2期。則法外知識便通過自由或權利而使得刑法的權威性得到最為深刻的說明，因為正如俗語云：“知識是產生對人類自由的熱愛和原則的唯一源泉?！?同注?。這里，我們可通過哲學與人性的關系對問題予以另番說明，即形而上學是哲學的根本性質，也是人的本性的根本體現(xiàn)，它體現(xiàn)了人的自為本性，表達了人的超越性、創(chuàng)造性和生成性，是人始終要確立的“理想追求”；?高清海：《形而上學與人的本性》，載《求是學刊》2003年第1期。而“哲學的奧秘在于人”，哲學的使命就是解放人。?韓旭：《形而上學與人的本性》，載《重慶社會科學》2014年第4期。那么，哲學的知識可以使得刑事司法對個案當事人的人性予以一種無聲的關照或體貼，從而無聲地浸潤著我們所渴求的人性化。法外知識包括哲學知識何以能夠如此關照刑法的人性化，因為知識包括對人性規(guī)律的“知”和“識”，而“知識是憐憫、博愛、仁慈，而無知只能挖掘地獄?！?同注?，第1021頁。俗語有云：“真正有知識的人謙虛、謹慎；只有無知的人才冒昧、武斷?！?同注?，第1021頁。那么，當“無知者無畏”，刑事法官便因“無知”而“無畏”即不敬畏公平、正義，從而公民的自由或權利便難得保障，進而刑法將在根本上失卻權威性；當“有知者有畏”，則刑事法官便因“有知”而“有畏”即敬畏公平、正義，從而公民的自由或權利便可得到保障，進而刑法將能從根本上贏得權威性。俗語又云：“除了知識和學問，世上沒有任何其他力量能在人的精神和心靈中，在人的思想、想象、見解和信仰中建立起統(tǒng)治和權威?！?同注?，第1019頁。知識包括法外知識之于刑法權威性的意義，無可質疑。

（二）法外知識在實踐刑法觀謀求刑法公信力中的擔當

培根曾說：“法官應該博學多于機智，莊重多于巧辯，兼聽多于自信，而且最重要的是他們必須具備正直這種品德?！?同注?，第167頁。這里，不僅“博學”強調法律實踐包括刑法實踐中知識的重要性，而且“兼聽”也有強調知識重要性的意味，因為“兼聽“也是知識的一種來源。在本文看來，刑事法官應該更加“博學”和更加樂于“兼聽”，因為更加“博學”與更加“兼聽”能夠通過獲取更加豐富的法外知識而使得刑事法官的認知和判斷“更明”和“更信”。學者指出，在法條主義的認知中，法律的社會目標已經內含在法條之中，“代表社會公意的法律的制定，標志著社會對于公正的標準作出了選擇”；同時，在一個正義而且一個運行正常的社會中，司法者可以被假設為一個“好人”，而“整體意義上司法官員應該是被信任的”。因此，“現(xiàn)代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由?！?顧培東：《司法能動主義的蘊含》，載《法律適用》2010年第2、3期?？梢?，法條主義的司法是拒斥法外知識的，或至少對法外知識是輕視的，而長期浸泡在法條主義中的法官的法外知識也是匱乏的。法外知識的拒斥或輕視與匱乏，使得司法在“機械司法”和“僵硬司法”之中損害個案正義，從而損害司法公信和法治公信，而延伸至刑法，便是損害刑法公信和刑事法治公信。

司法實踐中，間或聽到代理律師、當事人或庭審觀眾言某某法官“什么也不懂”。由于法官的“科班出生”越來越多，故被言“什么也不懂”的法官便往往被指稱為“書呆子”。前述現(xiàn)象反面印證了法外知識之于法治公信包括刑事司法公信的重要關聯(lián)作用。既然司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而是在判定什么樣的判定是比較

好而為社會可接受的，?蘇力：《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》，載梁治平主編：《法律解釋問題》法律出版社1998年版，第58頁。那么假如把社會的接受與公眾認同和公信力話題相聯(lián)系，則社會接受的司法當然是體現(xiàn)公眾認同和具有公信力的司法，而司法的社會接受性則奠基于司法的過程及其結論應保持與社會生活的信息對稱即知識對稱，且這里的信息對稱即知識對稱滋生著“法情感對稱”，而司法的公眾認同和公信力便源自與此。由此可見，知識包括法外知識與司法包括刑法司法的公眾認同及其公信力，便存在著無聲的緊密關聯(lián)。哈貝馬斯指出，“正確性”意味著合理的、由好的理由所支持的可接受性。確定一個判斷有效性的，不可能通過直接訴諸經驗證據和理想直接提供的事實，而只能以商談的方式即以論辯的方式而實施的論證過程。?［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第278頁。當與刑法相聯(lián)系，則有人指出，刑法規(guī)范的制定及其適用必須以開放性的、互動性的姿態(tài)呈現(xiàn)出來，即刑法規(guī)范的生成和運用是一個商談性的過程。商談與溝通包括公眾對刑法規(guī)范的制定和適用過程的廣泛參與，是刑法規(guī)范有效性的制度保障。?利子平、石聚航：《刑法規(guī)范的有效性及其實現(xiàn)》，載《南昌大學學報》2011年第5期。當刑法規(guī)范的生成和運用是一個商談、辯論和溝通的過程，則意味著一種新型的刑事話語系統(tǒng)在召喚著我們，那就是對話型刑事話語系統(tǒng)。對話型刑事話語系統(tǒng)是體現(xiàn)刑法公眾認同的刑事話語系統(tǒng)。?馬榮春：《共識刑法觀：刑法公眾認同的基礎》，載《東方法學》2014年第5期。對話型刑事話語系統(tǒng)即知識對話的刑事話語系統(tǒng)，亦即法內知識與法外知識對話的刑事話語系統(tǒng)，同時是官方知識與民間知識對話的話語系統(tǒng)。當刑事話語系統(tǒng)的對話性產生公眾認同性，進而產生公信力，則法外知識的話語意義便得到了高度說明。學者指出，社會科學的核心是解釋因果關系，而法律人在裁判過程中進行社會科學判斷，有助于實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。?同注?。由于這里的“社會科學判斷”隱含著“法外知識判斷”，故法外知識在司法的法律效果和社會效果的統(tǒng)一中當然有其用武之地。就刑法司法而言，法外知識在法律效果與社會效果統(tǒng)一中的效應，應被提高到刑法公眾認同和刑法公信力的高度予以審視和把握。

洛克曾言：“提高理解力有兩個目的：一是豐富自己的知識，二是使我們有能力向別人傳授知識?！?同注?，第409頁。其實，只有豐富自己的知識，才能提高自己的理解力；而只有向別人傳授知識，才能有助于提高別人的理解力。于是，當自己和別人都具有了相應的或相當的理解力，則相互間的言行才有可能被理解，從而達成相互認同并逐步擴大為公眾認同，但前述狀態(tài)或局面都奠基于知識。刑法制度的運行應以理服人，而以理服人即以知識服人。易言之，刑法制度應理性運行，而理性運行應是知識性運行。正如我們所知，“求知是所有人的本性”“人是理性的動物”“人是政治動物”，是亞里士多德從“理性認知”和“社會歷史”兩個視角對人的本性進行哲學思考得出的重要結論。?陳麗杰、陸杰榮：《亞里士多德關于人的本質思想的理路探究》，載《學習與探索》2008年第3期。當我們能夠肯定刑法制度的運行是一種理性活動，且其理性最終來源于知識性，則作為刑法制度運行即刑法適用擔當主體的法官理應是“博學多識”之人，即其應是以“博學多識”來用法之人。可見，法外知識為刑法制度運行的公眾認同乃至公信力提供的是智識可能。

刑法的知識權威性賦予其品質權威性，因為知識決定品質。由刑法的知識權威性及其所賦予的品質權威性，我們或許能夠更深地領悟“知識就是力量”這一俗語。刑法的知識權威性及其品質權威性是刑法的真正權威性，其蘊含著刑法的公眾認同及刑法的公信力。當把真正權威性和公信力視為刑法的法治內涵，則法外知識便通過真正權威性和公信力而體現(xiàn)著對刑法的法治擔當。

（三）法外知識在實踐刑法觀法治擔當中的作用機制

既然法外知識既在實踐刑法觀謀求刑法權威性中有所擔當，又在實踐刑法觀謀求刑法公信力

中有所擔當，則其作用機制是什么呢？那就是“防專橫，行對話”。在此，付子堂教授的一段話對我們審視問題應有所啟發(fā)，即法學前賢已區(qū)別了“書本上的法”和“生活中的法”。只有調之以“生活中的法”，“書本上的法”才能賦有其應有的活力和熱度。關注現(xiàn)實，學術才有正確指向；體悟生活，思想才能打動人心。如果過分專注于法律本身，我們可能會迷失其中而“不識廬山真面目”。正如要認識故鄉(xiāng)，就必須離開故鄉(xiāng)，到更廣闊的天地中去；要認識地球，必須離開地球，到更浩瀚的宇宙空間中去。這就是“法之理在法外”?付子堂：《法之理在法外》，載《法制日報》2013年10月25日。。與“書本上的法”和“生活中的法”相對應，則圍繞法的知識可分為“法內知識”與“法外知識”。與“法之理在法外”相對應，則有“法之權威性在法外”和“法之公信力在法外”，且有“刑法之權威性在刑法外”和“刑法之公信力在刑法外”。而奠定“刑法之權威性在刑法外”和“刑法之公信力在刑法外”的，則是“刑法外知識”。申言之，“法外知識”是“體”和“道”，“法內知識”是“用”和“術”，而刑法之權威性與刑法之公信力不過是“法外知識”這一“體”和“道”的“威力”外顯而已。但這里要強調的是，刑法的知識權威性，應是法外知識的權威性而非法內知識即法本身知識的權威性，因為法內知識即法本身知識的權威性容易陷入一種自說自話的“話語霸權”，從而滋生蠻橫性和專斷性。學者指出，法官進行后果判斷時的不確定狀態(tài)，指向的是法官的有限理性，即法官沒有能力同時考慮所面臨的所有選擇，而總是在認知偏差中無法實現(xiàn)決策效率的最大化。故社會科學的引入能夠緩解法官的認知偏差以提高后果判斷的準確程度。?同注?。在過去，法官借助法律規(guī)范給出理由，就可讓當事人服從，但在現(xiàn)代社會，當事人的質疑或智識足以挑戰(zhàn)法官，這就要求法官給出更充分的理由，而這種理由往往是因果關系意義上的。這就迫使法律人在處理案件時必須同時運用邏輯推理和社會科學的解釋，故法律和社會科學合作有助于增強裁判的說服力。?同注?。在法律和社會科學合作有助于增強裁判的說服力之中，隱含著法外知識有助于增強刑事裁判的說服力，隱含著法外知識對刑事司法蠻橫和專斷的有力制約，從而隱含著法外知識有助于增強刑事司法的普遍可接受性和真正的權威性，進而最后有助于增強刑法制度的公眾認同和公信力。

學者指出，法官的主觀恣意性的原因還是在于法官的科學知識儲備不足，無法對利害關系進行較為準確的衡量，故社會科學能夠幫助法官進行更好的社會科學判斷。?同注?。雖然社會科學結論仍有相當大的風險，但最終仍然有助于減少裁判的恣意性。?同注?。聯(lián)系刑法司法而言，無論是“法官主觀恣意性”，還是“裁判的恣意性”，都關涉刑事法治。如果說社會科學所隱含的法外知識能夠有助于減少法官的恣意性和裁判的恣意性，則法外知識的刑事法治意義便昭然若揭了。正如學者指出，社會科學引入司法仍然能夠堅持法治傳統(tǒng)。社會科學的判斷并不否定法治的基本價值，但差別在于靈活性，以盡可能減少法律與社會之間的隔閡。在裁判中引入社會科學最多的美國，同樣堅持了形式法治的價值。因此，一部分中國法教義學者，與其說他們擔心社科法學違反形式法治，不如說他們只認為法教義學才能堅持形式法治。而如果能夠消除彼此偏見進行合作，法教義學和社科法學可以聯(lián)手對抗的共同敵手是“政治專斷”。?同注?。應該認為，社會科學能夠與刑法教義學“協(xié)同謀求”刑事法治，并使得刑事法治在法律效果與社會效果的統(tǒng)一中得到最大化的實現(xiàn)。當我們把社會科學的話語口徑擴大到法外知識，則社會科學的刑事法治意義便可轉換為法外知識的刑事法治意義，且此刑事法治意義可從刑法的權威性與公信力兩個層面和刑法司法的法律效果與社會效果的統(tǒng)一高度予以審視和把握。

刑法的真正權威性與公信力，意味著我們要型構的是一種“對話型刑事話語系統(tǒng)”。對話是一種“開放性的知識交流”，而當下中國刑法學知識轉型所面臨的是時下日漸復雜的社會現(xiàn)象與刑法規(guī)則之間如何適應的問題以及由此所引發(fā)的刑法規(guī)范有效性問題。?同注④。社會現(xiàn)象與刑法規(guī)則之間如何適應的問題牽扯出刑法適應性機制問題，而刑法的適應性在具體的場合就是刑法規(guī)范命題及其適用的妥當性，且此妥當性即刑法規(guī)范的有效性。?周少華：《刑法之適應性及其法治意義》，載《法學》2009年第4期。在筆者看來，刑法適應性機制問題隱含著刑法內知識與刑法外知識的“知識交流”即“對話”問題，而此“知識交流”即“對話”意味著要正視和尊重刑法外知識。實際上，刑法的真正權威性與公信力所表明的，是刑法內知識在刑法外知識那里的價值和地位而不是相反。刑事話語系統(tǒng)的知識對話性及其所營造的真正權威性和公信力，最終離不開法外知識性及其所賦予的生活實踐性。由此，刑法若要呈現(xiàn)真正的權威性并贏得公信力，則其必須是實踐的，而我們圍繞刑法所形成的必須是“實踐刑法觀”，因為機械性、封閉性只能窒息刑法的權威性與公信力。

“對話型刑事話語系統(tǒng)”既是刑法內知識，也是刑法外知識相互交流與謀求共識的話語系統(tǒng)。這個系統(tǒng)的形成既意味著已經排斥了刑法的制度專橫，又意味著其將繼續(xù)排斥刑法的制度專橫，而這里所說的排斥，實質上是一種知識即法外知識與另一種知識即法內知識的相互抗衡。于是，“防專橫，行對話”便是對法外知識在實踐刑法觀的法治擔當中的作用機制的大致描述。而法外知識不過是按照該作用機制在實踐刑法觀的法治擔當中奔走呼號而已。

四、法外知識：與實踐刑法觀相關的制度建言

肩負著刑事法治的實踐刑法觀，需要為刑法制度的實踐性建言促進或保障其實踐性的相關制度，而這里有待實踐刑法觀建言的相關制度離不開法外知識的浸潤，即務必要進行法外知識化。這里的相關制度既包括與實踐刑法觀直接相關的刑事制度，也包括與實踐刑法觀間接相關的組織保障性制度。

（一）與實踐刑法觀直接關聯(lián)的刑事制度的法外知識化

首先是刑法司法解釋制度。學者指出，不同于美國，中國沒有遵循先例原則，也沒有憲法案例，故不會出現(xiàn)法官造法所需要的立法事實。但中國的司法程序屬于政策實施型和權力科層型，即越是上級法院特別是最高法院，其判決可能具有的政策意義就越大，更需要社會科學判斷來確保其影響的可預測性，而更具法律影響力和社會影響力的是司法解釋，且其科學性也直接決定其實施效果。(51)同注?。無論是刑法典的制定，還是刑法修正案的出臺，之所以要經過反復的調查研究和征求意見，就是要將刑法典或刑法修正案放在社會各領域來檢驗其科學性與可行性，以最終評定其有效性與正當性。而在這種檢驗的背后，起實質作用的便是社會各領域的法外知識。刑法典和刑法修正案所匯集的是關于刑法規(guī)范的法內知識體系，而圍繞刑法典和刑法修正案在社會各領域的調查研究和征求意見，其實質就是要為刑法典和刑法修正案這一法內知識體系來尋求法外知識體系的智識支撐，所謂“法之理在法之外”。法外知識之于刑法典和刑法修正案的道理，同樣適用于我國的刑法解釋制度。具言之，在一部刑法解釋的形成過程中，同樣應就相關內容或規(guī)定而到相關社會領域甚至社會各領域去作深入細致的調查研究和征求意見，來檢驗其科學性與可行性，以最終檢驗其有效性與正當性。這一過程同樣是法外知識的智識發(fā)揮過程。司法實踐中，刑法司法解釋也會形成“適用不暢”乃至“適用碰壁”，便是刑法司法解釋應法外知識化的反例。刑法司法解釋應法外知識化，意味

著刑法司法解釋應作出科學性與可行性的謹慎論證。反過來，為了增強刑法司法解釋的科學性與可行性，刑法司法解釋的形成過程便要接受法外知識化。當然，不僅刑法司法解釋應接受法外知識化，而且或首先是刑法立法解釋應接受法外知識化。

第二是量刑規(guī)范化制度。學者指出，與法定量刑情節(jié)不同，酌定量刑情節(jié)是一個十分開放的量刑情節(jié)體系，故社會科學就更容易進入中國的量刑體系之中。(52)同注?。如果將這里的社會科學的話語口徑擴大為法外知識，則進入中國量刑體系之中的便是法外知識。而如今，當與中國當下的量刑問題相聯(lián)系，則法外知識所進入的便是我們熟知的量刑規(guī)范化。正如我們所知，量刑規(guī)范化的實踐嘗試徹底改變了“估堆量刑”的司法局面，或曰使得“估堆量刑”成為中國司法的歷史一現(xiàn)。量刑規(guī)范化所追求的是以數量化為特征的量刑的相對精確化。由于量刑規(guī)范化并非絕對精確化，也不可能做到絕對精確化，故法官在規(guī)范化量刑時仍然擁有自由裁量的心理空間。量刑規(guī)范化的機械性與局限性，使法官的已經受到擠壓的自由裁量權對于實現(xiàn)個案正義顯得倍加珍貴。于是，法官在規(guī)范化量刑時仍然擁有的自由裁量的心理空間應成為“智識空間”，而浸潤此“智識空間”的便應是各種各樣的法外知識。如果說法外知識在法定情節(jié)的運用中幾乎沒有自己的發(fā)揮空間，則其可在酌定情節(jié)的運用中一展身手。量刑規(guī)范化能夠或應該同時是法外知識化，而量刑規(guī)范化的制度構建應該謀劃法外知識的進入，從而使得量刑制度體現(xiàn)原則性和靈活性相結合、形式理性與實質理性相結合，以此在“個別化”中謀求個案正義的最大化。法外知識之所以能夠或應該進入量刑規(guī)范化制度之中，是因為法外知識能夠幫助法官斟酌個案行為的社會危害性大小、行為人主觀惡性與人身危險性的輕重或深淺。而法外知識之所以能夠在“個別化”中謀求量刑層面的個案正義最大化，原因便在于此。學者指出，量刑的統(tǒng)一就是通過規(guī)范自由裁量權的行使來實現(xiàn)的，或者說量刑的統(tǒng)一是通過限制和規(guī)范刑罰個別化來實現(xiàn)的，故量刑規(guī)范化與刑罰個別化存有天然的內在沖突。但是，量刑規(guī)范化并非毫無原則地與法官的自由裁量權對立，而是通過對法官量刑決策和量刑過程的規(guī)范，使得自由裁量權的行使更加透明和規(guī)范。(53)俞小海：《量刑規(guī)范化改革：問題與反思》，載《北京人民警察學院學報》2010年第3期。其實，量刑規(guī)范化與刑罰自由裁量（權）之間是對立統(tǒng)一的關系：兩者的對立表現(xiàn)為“此消彼長”，而兩者的統(tǒng)一則在刑罰個別化上。由于刑法司法實踐必須追求個案正義，而個案正義在刑罰上的體現(xiàn)便是刑罰個別化，故刑罰自由裁量權最終還是要予以保留的。因此，量刑規(guī)范化不能將刑罰自由裁量權“一規(guī)就死”。但是，個案正義最終應當是法外知識的對話與商談的結果，即個案正義最終是法外知識的要求，而法內知識只不過是用來表達和負載法外知識而已。于是，法外知識假借個案正義而要求量刑規(guī)范化只能適度化，并在原則性和靈活性相結合、形式理性和實質理性相結合之中確認并尊重刑罰自由裁量權。這就是法外知識對量刑規(guī)范化制度的意義所在。學者在評價美國的量刑指南時指出，運用自由裁量權與酌定量刑情節(jié)，是發(fā)揮法官主觀能動性與創(chuàng)造性的源泉，也是實現(xiàn)公正量刑的保證。但量刑指南格式化、數據化的依據來自于犯罪的嚴重性以及犯罪前科等。且不說在不同犯罪中影響量刑的因素千變萬化，就是在相同性質的犯罪中影響量刑的因素也千差萬別。(54)彭文華：《美國聯(lián)邦量刑指南的歷史、現(xiàn)狀與量刑改革新動向》，載《比較法研究》2015年第6期。聯(lián)邦量刑指南崇尚的是一種“規(guī)則武斷”的量刑模式。(55)同注(54)。這便造成了為追求處罰必要與實質合理而在聯(lián)邦量刑指南之外的量刑者大有人在，包括聯(lián)邦法官。(56)同注(54)。其實，沉湎于格式化和數據化的“規(guī)則武斷型”的量刑模式，是輕視乃至無視法外知識，從而輕視乃至無視“商談理論”與“可接受法則”的量刑模式，其容易走向公正量刑的反面。在此，法外知識便能夠發(fā)揮防止量刑規(guī)范化的極端化的作用。

第三是刑事證據制度。當訴訟結構從職權制轉向對抗制時，證據要求也會發(fā)生變化。律師比法官有更強激勵引入社會科學判斷，給定理由并說服法官，故雙方當事人律師之間，甚至律師與法官之間存在一個博弈過程，而且是信息不對稱情形下的博弈過程。律師必須進行策略選擇，法官也必須能夠應對選擇，才能優(yōu)化律師與法官的共生秩序。(57)同注?。訴訟包括刑事訴訟是知識話語的博弈與交鋒。但在相當意義上，職權制的訴訟結構是壓制或阻塞法外知識的平等交流和對話的訴訟結構，而對抗制的訴訟結構則是開放或疏通法外知識的平等交流和對話的訴訟結構。于是，在對抗性越來越強的我國訴訟包括刑事訴訟結構及其運行過程中，法外知識越來越有著發(fā)揮作用的空間。就刑事訴訟而言，對抗制中法外知識的施展風采，生動地體現(xiàn)在刑事個案旁征博引的精彩控詞中和情理法交融的精彩判詞中。于是，法外知識應該而且能夠影響刑事證明制度，而剩下的則是法外知識如何影響的問題。首先要肯定的是，法外知識不是刑事證據本身，但其可被用來甄別和采信刑事證據。因此，當刑事證據凝聚著法外知識時，法外知識的真?zhèn)纬潭壬踔疗錂嗤愿叩投紩P系到刑事證據本身的可采性。既然法外知識存在著真?zhèn)蔚膯栴}甚至權威性高低的問題，則刑事證據的可采性問題，便應通過“商談理論”及其“共識法則”以獲得解決，進而形成的是“刑事可接受性標準”。當然，這里的“可接受”包含著涉案嫌疑人的可接受。反過來，刑事證據制度應滲入法外知識性觀念，即讓法外知識來制約刑事證據的可采性，從而為案件事實認定的普遍可接受性奠定堅實的證據基礎。

（二）與實踐刑法觀間接關聯(lián)的組織保障制度的法外知識化

第一是人民陪審員制度。由于人民陪審員制度在我國的刑事司法中也有體現(xiàn)，故論述與實踐刑法觀間接關聯(lián)的組織保障制度的法外知識化問題時，必然有所涉及。國外的陪審團制度可被視為法外知識性的訴訟制度體現(xiàn)，因為陪審團成員來自社會各階層或各領域，而陪審團的職責在于認定事實而非適用法律。但正如我們所知，陪審團成員在認定案件事實時所運用的便是各種法外知識。國外陪審團制度能夠給予我們的人民陪審員制度以諸多啟發(fā)，而其中便包括人民陪審員不僅應選自社會各階層或各領域，而且應有相當的社會閱歷和生活經驗。相當的社會閱歷和生活經驗代表著相當的法外知識，而相當的法外知識與真正有保障的同等合議權，才能使得我們的人民陪審員制度不流于形式，即使得我們的人民陪審員不至于成為純粹的“陪襯”或“擺設”。由此看來，我們的人民陪審員制度還存在相應不足且需予以完善。在此，筆者相信：擁有相當法外知識的人民陪審員參與刑事司法，能夠促進刑法實踐的公正性。

第二是法律工作者招錄制度。由于刑事法律工作者是刑法實踐的擔當者，并且應根據司法需要對之進行招錄，故論述與實踐刑法觀間接關聯(lián)的組織保障制度的法外知識化問題時，必然對法律工作者招錄制度有所涉及。若聯(lián)系正在設想或設計中的“建立從符合條件的法學專家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度”，則也可從法外知識性話題對之予以一番審視，且給予相應的建言：從校門到校門的校內型法學專家相對不可取，因其法外知識性相對較為貧乏或有較大局限，而這從“書呆子型”法律人才培養(yǎng)局面上已經得到了印證。被招錄充實立法和司法工作的法學專家，首先應該是社會生活經驗的專家，然后才是法學專家，因為如果不是先有相當的法外知識，則法內知識的運用便會因為沒有基礎而變得很盲目，甚至變得很危險，正如貝卡里亞曾指出，優(yōu)秀的法律應當為法官配置一些隨機而非選舉產生的陪審官，因為根據感情作出判斷的無知較之根據見解作出判斷的學識要更可靠一些。在法律明了和確切的地方，法官的責任只是審定事實。如果說尋找證據需要精明干練，作出結論必須明白準確，則在根據結論作出裁判時，只要求樸實的良知；而一個總是希望發(fā)現(xiàn)罪犯同時又落入學說所形成的人為窠臼的法官，他的知識卻比較容易導致謬誤。生活在一個“法律不是一門學說”的國家該是

多么幸福。(58)［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第34頁。對此論斷，我們可作這樣的領悟：個案犯罪事實的認定常常需要借助對現(xiàn)實生活的深切了解，而不是常常脫離生活乃至遠離生活的學說。易言之，個案事實的認定常常需要的首先是現(xiàn)實生活所對應的法外知識。貝卡利亞的“法律不是一門學說”有著這樣的隱含：法律包括刑法是一種生活實踐，脫離法外知識的法學知識包括刑法學知識本身容易導致錯案，故法律實踐包括刑法實踐應奠基于法外知識而給公眾帶來福祉。伯爾曼的那句“法律的生命不在邏輯而在經驗”，也隱含著法外知識對法律包括刑法的重要性，因為其言“經驗”即社會生活經驗，而社會生活經驗便包含著法外知識，但包含著法外知識的社會生活經驗卻是法律的“生命”所在。俗語有云：“世上只有一樣東西是珍寶，那就是知識；世上只有一樣東西是罪惡，那就是無知。”(59)同注?，第1021頁。如果刑事司法及其結論體現(xiàn)的是一種“無知”，則這樣的刑事司法便可視為一種“罪惡”，而操作這樣的刑事審判的法官便是一種“罪人”，因為“無知”將把不正義強加給當事人。法外知識是法律實踐包括刑法實踐正義性的基因所在，故選拔有足夠或相當法外知識的司法者包括法官便是正義的訴訟制度的題中之義。而這里要結合“國情”地強調一下，就法律職業(yè)群體而言，律師的法外知識在整體上和結構上通常要強于法官(60)即便實行法官在刑事審判、民事審判和行政審判之間的輪崗制，其也存在著法外知識的極大局限性。，這是職業(yè)特點所決定的；律師的法外知識在整體上和結構上通常也強于從校門到校門的所謂專家學者，而此種類型的專家學者仍然極大地局限在書本上的法內知識之中。律師的這種法外知識優(yōu)勢正可為那句俗話即“律師是‘萬金油'”所印證。由此，在正在籌劃的招錄立法工作者、法官、檢察官工作中，對律師這一職業(yè)來源的考慮應優(yōu)于從校門到校門型專家學者，因為這一類型的專家學者往往因在書本上“太?！倍谔幚砩鐣栴}時容易陷入“太偏”。這里要順便指出的是，早已揭開序幕的復合型法律人才培養(yǎng)事業(yè)，也可被視為法律實踐性包括刑法實踐性對法外知識的需求乃至渴求的體現(xiàn)，但這些從校門到校門的所謂復合型法律人才，其在司法包括刑事司法所提出的豐富的法外知識性要求面前，仍顯得那么孤陋寡聞。由此，我們可聯(lián)想到曾經有人提出取消法學本科教育制度而實行全部從非法學本科生中招收法學或法律碩士研究生，這一幾乎是“冒天下之大不韙”的主張，如果聯(lián)系我們這里的法外知識性話題，便不能說沒有道理，甚至很有道理。在此，筆者相信：擁有相當法外知識的專業(yè)人才進入刑事司法隊伍，也能夠促進刑法實踐的公正性。

第三是法律職業(yè)培訓制度。由于刑事法律工作者是刑法實踐的擔當者，并且其需要通過法律職業(yè)培訓以提高其司法水平，故論述與實踐刑法觀間接關聯(lián)的組織保障制度的法外知識化問題時，必然對法律職業(yè)培訓制度也有所涉及。由此延伸開去，則我們自然能夠想到早已實行的法官培訓制度問題。以往的法官培訓制度主要落實為適用法律包括刑法和司法解釋培訓、加強法律基本理論包括刑法基本理論培訓和法官執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)操守培訓。如今，法官包括刑事法官培訓應重視對法外知識的培訓，因為隨著社會分工的越來越精細化發(fā)展，訴訟案件包括刑事案件越來越專業(yè)化，而越來越專業(yè)化便意味著越來越知識化。于是，案件事實認定包括刑事案件事實認定，便要求作為認定者的法官包括刑事法官也越來越知識化，否則其將不能勝任司法裁判。因為必要的專業(yè)知識為準確認定案件事實所不可或缺，而我們不可能要求每個涉及專業(yè)知識的案件都要出具專家意見書。因此，法官培訓的法外知識化勢在必行。但法官培訓的法外知識化又并非漫無邊際或漫無目標，而是因需而行，即應根據具體的審判業(yè)務需要而分別和連續(xù)進行工程、醫(yī)療、證券、交通、電信等專業(yè)基礎知識的培訓。試想，一個對證券知識一竅不通或知之甚少的刑事法官，其能對一起涉嫌內幕交易或泄露內幕信息犯罪案件作出有相應自信的事實認定嗎？而一個對金融知識一竅不通或知之甚少的刑事法官，其能對一起涉嫌金融詐騙犯罪的案件作出有相應自信的事實認定嗎？具備了相關的專業(yè)

基礎知識，則法官包括刑事法官對專業(yè)性的個案事實認定便會產生相應的“事實自信”。知識決定選擇。當我們在某種意義上將司法裁判包括案件事實認定看成是法官思維在眾多可能性中的一種選擇，則決定此選擇自信度和可信度的便不可或缺法官的法外知識。我們常說知識是無窮的力量和知識是生產力，則在司法包括刑事司法領域，法外知識也是無窮的力量，是贏得司法公信和法治公信的力量；法外知識也是生產力，是法治公信包括刑法公信的生產力?？傊?，法外知識化使得現(xiàn)有的法官培訓制度應予以進一步的完善和落實。在此，筆者相信：刑事法官的法律職業(yè)培訓的法外知識化，也將促進刑法實踐的公正性。

從人民陪審員制度到招錄職業(yè)法律工作者制度再到法律職業(yè)培訓制度，實踐法律觀包括實踐刑法觀對之提出了法外知識化的要求，而只有提升法外知識化，相關組織保障性制度方能對法律實踐包括刑法實踐提供更加有力的智識支持。

五、結語

相對而言，刑法實踐需要更多的法外知識，這主要是因為刑法制度所對應的社會問題更加具有“縱深性”和“牽扯性”。法外知識對法律實踐包括刑法實踐的充斥使之不再是“法律、事實、結論”這樣的完全直線型的、光禿禿的三段式邏輯演繹，而是一個滲透著法外知識運用的思維過程。其實，法外知識對于法律實踐包括刑法實踐的影響問題，并非未被意識，而是遠遠未被重視，更未被用來思考法治包括刑事法治問題和具體制度的完善和落實問題。這便反襯出“法外知識與實踐法律觀”問題的意義所在。法律實踐包括刑法實踐的“法外知識化”是法治理性包括刑事法治理性和法治公信力包括刑事法治公信力的必由之路。

而若聯(lián)系法學研究，則法外知識也關聯(lián)著刑法學研究的路徑、轉向甚至范式。有學者提倡應將經驗研究上升為因果律，即從一個國家法治的經驗事實中提煉出概念，解釋大量經驗事實發(fā)生的原因。而當一個概念、理論能夠解釋大量的現(xiàn)象發(fā)生的原因時，便形成了一種能夠揭示因果律的理論。(61)陳瑞華：《法學研究方法》，北京大學出版社2009年版，第162頁。由于經驗研究必然滲透著法外知識，故學者所提倡的因果律理論便同時是一種法外知識性理論。反過來，學者所提倡的因果律理論勢必要求著作為因果律理論基礎的經驗研究應滲透著法外知識。由于經驗研究具有實證性和實踐性，故法外知識性將賦予刑法因果律理論以實踐刑法觀的理論品性。又有學者指出，我國刑法學經歷了一個從沒有教義的刑法學到具有教義的刑法學的演變過程。教義之于刑法學，是一種學術性、理論性與方法性的內容，而沒有教義的刑法學只不過是對刑法規(guī)范的簡單注釋。(62)陳興良：《刑法學：向死而生》，載《法律科學》2010年第1期。當下，我國刑法學走到了一個關鍵時刻，即刑法知識面臨著重大轉型。只有完成刑法知識的當代轉型，我國刑法學才能突破瓶頸，進入到一個“繁榮昌盛”的發(fā)展階段。(63)同注(62)。這里，教義刑法學觀念與刑法知識轉型的主張是相互呼應的。學者所說的刑法知識應是法內知識，但無論怎樣轉型，刑法知識都要緊密照應處于不斷變動中的社會生活中的法外知識而不可在法外知識面前故步自封，否則刑法知識轉型便蛻變?yōu)樾谭ㄖ贫群托谭ɡ碚搶ι鐣畹钠x，而所謂教義刑法學也將變成“空中樓閣”。反過來，緊密照應社會生活中的法外知識，將使得我們的刑法制度和刑法理論在知識轉型中不丟卻生活實踐性，從而使得教義刑法學同時也是實踐刑法學。

有人將“社會知識三重功能論”視為已故鄧正來先生《中國法學向何處去》一書的第一大貢獻，其所謂社會知識的三重功能即“描述功能”“操控功能”和“正當性賦予功能”。其中，“描述功能”，是指在事實層面，社會知識是對人文世界的事實再現(xiàn)而具有客觀性；“操控功能”，是指社會知識是人們的行為規(guī)制技術；“正當性賦予功能”，是指社會知識在其流轉過程中使得人們將其建構的規(guī)則秩序視為具有當然或必然的正當性，以至于阻塞人們對社會知識秩序安排的價值

性反思與批判。正是基于對社會知識的深度分析，鄧正來先生提出了“知識—法學觀”。在中國，支配人們的法學理論首先是“政治—法學觀”，然后過渡到“社會—法學觀”，這兩種法學觀所依憑的邏輯都是“外在的知識反映論”，而“知識—法學觀”所依憑的邏輯則是“內在的知識建構論”。而作為一種社會知識，法學對我們的生活世界不僅是“描述性”和“操控性”的，更是“正當性賦予”的。這就要求我們對于“社會—法學觀”知識進行反思與批判，只有如此，我們才能掀開法學的“頭蓋”。(64)魏敦友：《鄧正來的精神遺產與中國法學的可能未來——鄧正來教授逝世三周年祭》，http://www.lawinnovation.com/html/xwzs/ 86016540739034.shtml， 2016年1月31日訪問。雖然“政治—法學觀”和“社會—法學觀”有其局限性，但局限于法律自身知識的“知識—法學觀”將具有更大的局限性?！爸R—法學觀”要想具有“描述功能”“操控功能”和“正當性賦予功能”，其能力絕非來自于與法外知識斷絕關系的法內知識本身，正如一個人的健康體魄需要從體外獲得營養(yǎng)，而是來自于法外知識。當失去法外知識，特別是與“社會—法學觀”斷絕聯(lián)系，則“知識—法學觀”是沒有反思與批判能力的，因為法內知識最終是法外知識的轉述而已。而當強調法學是一種“社會知識”的時候，則對法律及其實踐就不可能形成純粹的“知識—法學觀”。至于社會知識的“正當性賦予功能”的負面效應，即阻塞人們對社會知識秩序安排的價值性反思與批判，這是社會知識本身要解決的問題，即要克服社會知識的虛假性與獨斷性以形成真正的“普遍共識”的問題，而不是要廢棄社會知識本身。江平先生曾說：“要學好民法，三分法律，七分經濟?！边@句話對于我們把握法外知識與法律制度包括刑法制度和法學理論包括刑法學理論，極有啟發(fā)：法學研究包括刑法學研究應避免“不識法學真面目，只緣身在此法中”。

馬榮春，揚州大學法學院教授，法學博士。