商法品格：民法典不能承受之重

馬齊林 孫南夢頔

商法品格：民法典不能承受之重

馬齊林 孫南夢頔**

自黨的十八屆四中全會提出“編纂民法典”之后，民商法學(xué)界就如何編纂民法典展開了激烈的討論，選擇“民商合一”還是“民商分立”成為爭議焦點(diǎn)。本文認(rèn)為，商法通過其特有的發(fā)展路徑造就了其特有品格：商法品格。商法品格，不僅奠定了商法在法律體系中的獨(dú)立地位，更為民法典無法包容。本文從歷史性和國際性雙重視角剖析了商法品格的生成及其特質(zhì)，商法的特有品格、我國《民法通則》的立法以及司法實踐決定了我國的民法典不宜采“民商合一”模式。本文在檢討《民法總則專家建議稿》和《民法總則（草案）征求意見稿》的基礎(chǔ)上，提出中國民法典的編纂思路應(yīng)該走“民商分立”模式下的“民法典與商法通則并存”的立法路徑。

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一、引言

法典編纂曾被譽(yù)為是法律文化獨(dú)一無二和無法估價的偉大創(chuàng)造，①VGL.Franz Wieacke,Aufstieg．Blüte und Krisis der Kodifikationsidee in: Festschrift für Gustav Boehmer.Bonn: Ludwig Rhrscheid Verlag,1954: 34-50．在中國將民法典編纂提上議程的那一刻，就預(yù)示著一項偉大創(chuàng)造的來臨。法典編纂需要考慮到方方面面的問題，從立法方法到書寫技巧都可能成為爭議的焦點(diǎn)。②UNCITRAL,2010(4): 60．就立法模式而言，中國究竟是走“民商合一”還是走“民商分立”的立法路徑，學(xué)界各執(zhí)己見，爭論不休。③參見劉士國：《編纂民法典的時代背景與指導(dǎo)思想》，載《法治研究》2016年第3期；于海涌：《中國民法典編纂的基本思路和立法體例》，載《法治研究》2016年第3期；施天濤：《民法典能夠?qū)崿F(xiàn)民商合一嗎？》，載《中國法律評論》2015年第4期。當(dāng)然，法典編纂工作就是需要有不一樣的聲音相互碰撞才能產(chǎn)生更有意義的結(jié)果，④但任何一種立法都必須剔除主觀性，⑤Anna Klimaszewska,General Principles in the Commercial Code of France of 1807.Journal on European History of Law,2011(2): 93．只有從歷史發(fā)展的角度分析才能使我們的觀點(diǎn)更加客觀和全面，從而為我國民法典編纂找到一條更合理的道路。商法的歷史演進(jìn)過程就是商法品格的生成過程，⑥Harold F.Lusk．Business Law--Principles and Cases.Chicago: Business Publications,1935,Vol 49: 676．商法所具有的不同于民法的特有品格和我國《民法通則》的立法和司法實踐決定了我國的民法典宜采“民商分立”模式下的“民法典與商法通則并存”的立法路徑。

二、商法品格的生成

（一）商法品格的孕育

自人類社會在發(fā)展過程中產(chǎn)生了分工以后，形成了市場交易，這些市場交易的參與者被稱為商人，商人的特性就體現(xiàn)在他們的商業(yè)行為和職業(yè)習(xí)慣上。⑦Institut Fran?ais d'information Juridique．Code de Commerce.Edition 2016-01-17: 20．古代社會小規(guī)模地存在著商品交易活動，中國、印度、波斯、巴比倫、希臘和羅馬等國已存在大量的商事習(xí)慣，并對商人間的商品交易活動起著支配作用。⑧范健、王建文：《商法論》，高等教育出版社2003年版，第241頁。但當(dāng)時的法律中還缺少獨(dú)立的商法或現(xiàn)代意義上的商法，世界范圍內(nèi)較為公認(rèn)的近代商法起源始于中世紀(jì)前期，⑨Rogers,Kevin M..Philosophical Contrasts in Commercial and Consumer Law--Should we Codify Commercial Law.Business Law Review,Nov 2005,Vol.26: 262；Harold JOSRPH BERMAN．Law and revolution: the formation of the Western legal tradition.Harvard University Press,1993: 406；,233,2013: 111．其雛形主要表現(xiàn)為海上貿(mào)易和商業(yè)習(xí)慣。雖然中世紀(jì)初期的歐洲一度陷入政治與經(jīng)濟(jì)的黑暗期，但這并未扼殺一切商業(yè)活動，從北海與波羅的海沿岸到威尼斯，再到德國港口城市呂貝克，商業(yè)得以在歐洲復(fù)興。商業(yè)復(fù)興初期的歐洲并沒有針對商業(yè)活動的法律，僅有一些市場管理規(guī)范，⑩Goldschmidt.Universalgeschichite des Handelsrechts.Handelsbuch,Leipzig,1913,1.Band,9 Rom S.: 73．但隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，需要對越來越多的商業(yè)活動進(jìn)行管制，相關(guān)法律法規(guī)也油然而生。但中國封建時代的商事發(fā)展則是步步荊棘，從李悝變法、商鞅變法主張的獎勵耕戰(zhàn)到漢文帝的重農(nóng)措施，無不詮釋著“重農(nóng)抑商”這一封建指導(dǎo)思想，形成了以農(nóng)為本、限制工商業(yè)發(fā)展的局面?？梢哉f，封建時期的中國基本沒有商法的發(fā)達(dá)史，而同時代的歐洲則已經(jīng)形成了從自由貿(mào)易到商業(yè)習(xí)慣再到商法品格的主線，當(dāng)時商事習(xí)慣和商品交易的最大特征就是自主性，而這一特性在模式、方式、內(nèi)容、實施和救濟(jì)等方面都深刻影響著商法品格的形成和發(fā)展。

（二）商法品格的形成

從19世紀(jì)初開始，近代商法體系逐漸形成，商法編纂以歐洲大陸為中心向世界各地輻射。法國商法形成了以行為主義為原則的商法體系，并制定出世界上第一部商法典，經(jīng)過一個世紀(jì)的發(fā)展和完善在大陸法系中處于領(lǐng)先地位，直接影響了《荷蘭商法典》（1838年）、《希臘商法典》（1821年）、《西班牙商法典》 （1829年頒布，1885年修訂）、《比利時商法典》（1867年）等法典的制定。?[德]Greker,Sandrock．商法與經(jīng)濟(jì)法（Handels--undwirtschaftsrecht）.1975：88-96．與法國不同，德國商法以屬人主義為主要特征，奉行主觀主義原則。1871年德意志帝國統(tǒng)一，亦由此展開了商法典編纂運(yùn)動，直接以德國商法典為范本的國家主要有奧地利、瑞典、挪威、丹麥、土耳其和日本。英美國家的商事法則由一般商事習(xí)慣和判例形成法律，受普通法與衡平法的支配，19世紀(jì)中期的英倫半島見證了一大批商事成文法的誕生，如《票據(jù)法》、《載貨證券法》、《商務(wù)代理法》、《商船法》和《海上保險法》等。美國商法則承襲了英國法律采取習(xí)慣法和判例法，并以英國普通法為基礎(chǔ)。受英美商法特征影響的主要有澳大利亞、加拿大、印度、新加坡和馬來西亞等國的商法。?范健、王建文：《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第99頁。

中世紀(jì)的城市法和商事習(xí)慣在資本主義市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的背景下逐漸演變成真正意義上的商法，并以成文法或判例法的形式出現(xiàn)在世界各國。市場交易實踐既是商法的本源，亦是商法從根本上區(qū)別于其他法律部門基本之點(diǎn)。?徐學(xué)鹿：《創(chuàng)新是商法的寶貴品格——析從“民商法”到現(xiàn)代商法的演進(jìn)》，載《商法研究》（第一輯），人民法院出版社2000年版，第8頁。猶如人的品格一樣，商法品格既是一種與生俱來的特性，也是一種應(yīng)運(yùn)而生的適應(yīng)性，其不僅承載著歷史的軌跡，亦透射出不同的時代背景和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，還決定了商法的特殊性和獨(dú)立性，這種特殊性和獨(dú)立性使得商法作為一種規(guī)范體系與其他法律有效區(qū)分

開來，使得商法成為一門不可替代的部門法。商法的品格也隨著社會發(fā)展和時代變遷從原本的單一性發(fā)展為多元性，由自主性演變?yōu)樽灾餍耘c強(qiáng)制性相輔相成的模式，在一個動態(tài)發(fā)展過程中不斷推陳出新。

三、商法品格論綱

（一）“商”的定義詮釋

對“商”的解釋因為語言、視角、領(lǐng)域的不同會衍生出各不相同的定義?！吧獭睂?yīng)英語和法語中的“commerce”，德語的“der handel”和拉丁語的“commerium”，Black's Law Dictionary將“business”定義為五種含義：1.商業(yè)企業(yè)所從事的營利活動或一種為謀生和營利而從事的職業(yè)；2.商業(yè)企業(yè)；3.商業(yè)交易；4.廣義上包括非商業(yè)性質(zhì)的交易或其他事項；5.國會法案。?Bryan A.Garner.Black's Law Dictionary.Ninth Edition,West,2009(6): 226．該詞典將“commerce”定義為貨物服務(wù)貿(mào)易，尤其是大規(guī)模涉及城市之間、州際或國際的貿(mào)易。?同注?，第304頁。這里要探討的“商”應(yīng)同上述“business”的第一種釋義更為接近。本文認(rèn)為法律意義上的“商”是一種特指的經(jīng)營活動，從法律上理解商，重點(diǎn)不在于商的方式，而在于商的營利性目的以及商的主體資格，即是否屬于營利性活動，從事這種營利性活動的行為人是否具有法律上所賦予的能力。“商”的兩大基本屬性分別為營利性和營業(yè)性，營利性是指經(jīng)營該事業(yè)的目的和動機(jī)及其根本出發(fā)點(diǎn)是為獲取一定的利益；營業(yè)性是指經(jīng)營該事業(yè)的目的和方式及種類而言。概括而言，“商”是在商人精神的文化氛圍下，以資本增值為目的，以營業(yè)為方式，由職業(yè)商人從事的營利性營業(yè)行為。商的含義直接關(guān)系商法的定義，不同國家對商的理解的側(cè)重點(diǎn)不同，對商法所下的定義自然也不盡相同，例如德國商法的主要原則是屬人主義，其商法就相應(yīng)地被定義為“適用于商人的特別私法”。?VGL.Baumbacn/Duden/Hopt.Handelsgesetzbuch,25.Auflage．München 1983,Einleitung vor & 1,I.a) A,S.1; Dieter Medicus,Allgemeiner Teil des BGB,7.Auflage,Heidelberg 1997,Rdnr.: 13．

（二）商法品格之解析

根據(jù)“商”的含義，結(jié)合商法品格的形成歷程，商法主要具有以下八項品格：

1.商行為的營利性。商業(yè)是由交易組成的，而交易又是建立在合同的基礎(chǔ)上，?Layton B.Register.The Dual System of Civil and Commercial Law.University of Pennsylvania Law Review and American Law Register,Vol.61,No.4Feb.,1913: 242．這也是商行為與民事法律行為的本質(zhì)區(qū)別。營利性是商行為的本質(zhì)特征，如公司設(shè)立、股東投資、證券交易均旨在營利。營利性也是商法對商品經(jīng)濟(jì)的客觀反映，是市場行為的動力源泉，沒有對商事主體商業(yè)利潤追求的切實保護(hù)，就不會有市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，亦不會有人類的物質(zhì)文明的進(jìn)步。

2.商法調(diào)整對象的特定性。商法的調(diào)整對象是商事法律關(guān)系，商事法律關(guān)系本質(zhì)上是一種營業(yè)關(guān)系，即由營業(yè)主體所從事的營利性營業(yè)行為而形成的特殊社會關(guān)系，也就是實施了營利性營業(yè)行為的商主體及其相互之間對內(nèi)、對外的法律關(guān)系，其構(gòu)成了商法獨(dú)立的調(diào)整對象。?同注⑧，第68頁。

3.商法結(jié)構(gòu)的雙重性。商法兼具“管制面”及“交易面”，交易面是指商人間單純之商事有名契約；管制面是指經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、交易安排以及金融秩序范疇，不時呈現(xiàn)“公法”色彩。?王保樹：《商事法的理念與理念上的商法》，載《商事法論集》 （第一卷），法律出版社1998年版，第7～8頁；任先行、周林彬：《比較商法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第113～116頁。Mlle Alice Piot.Vers une réforme du Code de commerce.Presses Universitaires de France,La Revue administrative,2e Année,No.11,Septembre Octobre 1949: 461．例如《公司法》中交易面主要體現(xiàn)在公司與董事間之委任關(guān)系、對外如并購契約等；管制面則主要體現(xiàn)在經(jīng)理人董事之消極資格規(guī)定、董事會董事人數(shù)、獨(dú)立董事資格、員工獎勵制度相關(guān)規(guī)定、股東之股份收買請求權(quán)等。

4.商法確保企業(yè)維持的制度。企業(yè)的維持貫穿整個商法的基本精神，商法也一直致力于發(fā)揮

企業(yè)集中人力、物力、財力的機(jī)能，并致力于防止因企業(yè)的破產(chǎn)、解散造成不必要的損失。在商法的具體規(guī)定中無不體現(xiàn)保證資本集中、確保企業(yè)的獨(dú)立性、回避企業(yè)破產(chǎn)和解散的風(fēng)險等特點(diǎn)。?王保樹：《商事法的理念與理念上的商法》，載《商事法論集》（第一卷），法律出版社1997年版，第15～16頁。

5.商法規(guī)范的技術(shù)性和進(jìn)步性。商法要準(zhǔn)確地反映商品經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，要從定量和定性兩方面著手：一是商法規(guī)范要適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，商法規(guī)范的頻繁修改，如不斷涌現(xiàn)的新交易方式和新術(shù)語等；?oseph L.Frascona．Business Law is Business Law.American Business Law Journal,1977: 9．另一方面，商法規(guī)范要遵循商事思維和商事交易要求，充分體現(xiàn)商法的基本價值追求和技術(shù)性。

6.商法規(guī)范的目的在于保障交易迅捷和安全。該品格主要體現(xiàn)為企業(yè)交易的快速主義以及商事交易的公示主義、要式主義?.Lacour,J.Bouteron.Précis de droit commercial.Paris 1921,v.II: 115．、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義。James J.White在保修條款的修訂一文?ames J.White.Revised Article 1 and the Warranty Provisions of Amended Article 2.DePaul Business & Commercial Law Journal,2005(3)．中就特別強(qiáng)調(diào)了商法需確保安全。再以商事交易的外觀主義為例，主要體現(xiàn)為表見代表董事、票據(jù)的文義性和連續(xù)背書的證明力等規(guī)定。

7.商法兼容組織法與行為法。組織法以嚴(yán)格主義為特色，屬于強(qiáng)行法規(guī)范，如公司法關(guān)于股份有限公司、有限責(zé)任公司設(shè)立條件的規(guī)定，任何人不得予以變更；行為法則以自由主義為特征，屬于任意法范疇，如海商法關(guān)于船舶所有權(quán)、海上運(yùn)輸合同約定當(dāng)事人責(zé)任等規(guī)定。

8.商法的國際性?，F(xiàn)代化的商法同時也進(jìn)入了國際化階段，?各地商法的總趨勢是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著國際貿(mào)易法的方向發(fā)展。?CHMITTHOFF,CHENG JIARUI,CLIVE M.．Schmitthoff's Select Essays on International Trade Law.Beijing: Encyclopedia of Chin a Publishing House,1993: 8．如美國就結(jié)合《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（CISG）》?artin,Jennifer,Marks,Colin,Barnes,Wayne.The Uniform Commercial Code Survey: Introduction.Business Lawyer,2015 No.4 Vol.,: 70．、《國際租賃協(xié)議》?等修改了《統(tǒng)一商法典》的相關(guān)條款；中國商法也大量引進(jìn)了外國法的相關(guān)規(guī)定，如《合同法》中的不安抗辯權(quán)、預(yù)期違約等規(guī)定，《公司法》中的認(rèn)繳制以及《保險法》中的禁反言制度等。

（三）商法結(jié)構(gòu)體系的特殊性

商法體系是指商法作為一個獨(dú)立的法律部門，其內(nèi)部具有邏輯聯(lián)系的各項商事法律制度所組成的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，?范健：《商法》，高等教育出版社（北京大學(xué)出版社）2011年版，第13頁。簡言之即是一種結(jié)構(gòu)安排。商法的這種結(jié)構(gòu)安排并不是只可認(rèn)知而不可改變的，?tephen Brainerd.A Symposium of Critical Legal Study: The Groundless Assault: A Wittgensteinian Look At Language,Structuralism,and Critical Legal Theory.The American University Law Review,Summer 1985: 1234．其也會在實踐的發(fā)展中不斷進(jìn)步。從歷史發(fā)展的趨勢看，沒有哪一個國家的商法是一成不變的，任何一部法律都需要發(fā)展和完善，商法更是如此。因為商事交易方式隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展不斷變化和更新，這就要求商法隨之不斷進(jìn)步和完善，所以，商法內(nèi)容會呈現(xiàn)出時代的烙印。20世紀(jì)上半葉以前，傳統(tǒng)商法主要包括商身份法和商行為法兩大內(nèi)容。到了20世紀(jì)下半葉現(xiàn)代商法打破了傳統(tǒng)商法的格局，形成了商事身份法、商事組織法、商事管理法、商事行為法和商事秩序法的結(jié)構(gòu)，大陸法系與英美法系在商法體系方面的區(qū)別亦逐漸減少。在中國，商法屬新興法律部門，學(xué)者關(guān)于商法體系的內(nèi)容眾說紛紜，大多數(shù)學(xué)者主張商法體系應(yīng)當(dāng)包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、公司法、證券法、保險法、破產(chǎn)法、海商法；?王保樹：《中國商事法》，人民法院出版社1996年版；王書江：《中國商法》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1994年版；蘇惠祥：《中國商法概論》，吉林人民出版社1993年版；李玉泉：《中國商事法》，武漢大學(xué)出版社1996年版。有的學(xué)者主張商法體系包含商法總則、商主體法、商行為法、商事權(quán)利救濟(jì)

法四個部分。?馬齊林：《新編國際商法》，暨南大學(xué)出版社2004年版，前言。關(guān)于這一方面，中國還需借鑒發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗和國際商事條約的有關(guān)內(nèi)容，并結(jié)合中國商法的歷史演進(jìn)和實際需要構(gòu)建最適合中國國情的商法結(jié)構(gòu)體系。

四、商法品格與中國民法典編纂

（一）民法典難以涵蓋商法品格

1.以歷史演進(jìn)為視角。法律法規(guī)的歷史變遷不僅反映了特定社會的深層次問題，其同樣會衍生出技術(shù)性問題并體現(xiàn)一種司法邏輯。?enri Burin des Roziers RENé David.La Distinction du Droit Civil et du Droit Commercial et Le Droit Anglais.Presses Universitaires de France,Troisième série,Vol.10,1959: 414．15世紀(jì)以后，資本主義經(jīng)濟(jì)興起、商品貿(mào)易如雨后春筍蓬勃發(fā)展，與此同時，封建割據(jù)勢力走向衰弱，社會各界都迫切要求在一國實現(xiàn)本國商法的統(tǒng)一。歐陸商法發(fā)源于高風(fēng)險、復(fù)雜化、行業(yè)化的海上貿(mào)易，經(jīng)過數(shù)百年甚至上千年的歷史演變，在調(diào)整對象、實體規(guī)范和程序規(guī)范上都形成了自己獨(dú)特的“品格”，在近代民法典出臺之時已經(jīng)形成了自己的獨(dú)立地位。法典編纂理念起源于17 世紀(jì)晚期和18 世紀(jì)的歐洲大陸國家的法學(xué)，?ils Jansen.European Civil Code.in: Jan M.Smits ( ed.),Elgar Encyclopedia of Comparative Law．Cheltenham: Edward Elgar Publishing,2006: 247-258．自1807年法國實行民商分立的立法模式后的近百年中，多數(shù)大陸法系國家紛紛效仿法國立法模式制定自己的商法典，如西班牙、盧森堡、比利時、葡萄牙、荷蘭、阿根廷、墨西哥以及德國部分地區(qū)等。?eiacker F..Privatrechtsgeschichte der Neuzeit.2.Aufl.,G?ttingen 1967: 344．目前為止，美國、法國、德國、日本和韓國等都有其《商法典》。

中國歷史上并不缺少調(diào)整市場交易的規(guī)范，亦存在各種區(qū)域性商業(yè)習(xí)慣，但長期閉關(guān)鎖國的皇朝統(tǒng)治政策影響之下形成的根深蒂固的重農(nóng)抑商傳統(tǒng)，致使調(diào)整商事交易的商法規(guī)范長期停留在初級水平，與19世紀(jì)末期歐美各國發(fā)達(dá)的商事法律制度相去甚遠(yuǎn)。中國的商事立法是從清末開始的，在民商分立的模式下，商事立法以一種相對歐陸商法內(nèi)在生成不同的外在移植方式，被優(yōu)先性地快速制造出來，?聶衛(wèi)鋒：《中國民商立法體例歷史考——從晚清到民國的立法政策與學(xué)說爭論》，載《政法論壇》2014年第1期。但民國時期出臺的我國第一部民法典卻是以“民商合一制”面世的。這一切都體現(xiàn)出中國在“民商合一”與“民商分立”選擇問題上搖擺不定，也反映出中國商事法律制度和立法水平不夠成熟。故現(xiàn)今中國應(yīng)當(dāng)在吸取歷史教訓(xùn)的基礎(chǔ)之上，認(rèn)識到商事法律制度與西方發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)實差距，根據(jù)現(xiàn)有立法水平找到一條民法典編纂的正確思路，貿(mào)然堅持“民商合一”立法模式是不明智的選擇。

2.以基本特征為視角。民法典難以涵蓋商法的另一個重要原因就是兩者各具特色，不容混淆。結(jié)合民、商法各自的特點(diǎn)和民、商事關(guān)系，商法在以下六個方面與民法呈現(xiàn)界分：

（1）保護(hù)的利益和立法目的不同。民法強(qiáng)調(diào)民事主體個別利益的一般保護(hù)，商法則強(qiáng)調(diào)商事主體營利利益的保護(hù)，營利利益與一般利益不同，因為并不是人人都從事營利活動。民法的立法目的是社會公平和平等，是保障公民、法人的合法民事權(quán)益，而商法的立法目的主要在于商品交易的迅捷和安全。

（2）核心價值不同。民法最基本的價值取向是公平，雖然現(xiàn)代民法也在根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷融入一些有關(guān)效益的規(guī)定，但這并未動搖公平原則的統(tǒng)治地位。商法的核心價值是效益，主要表現(xiàn)為商法在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時其基本原則和要求均是效益優(yōu)先、兼顧公平。?趙萬一：《論民商法價值取向的異同及其對我國民商立法的影響》，載《法學(xué)論壇》2013年第6期。

（3）主體性質(zhì)不同。民事主體包括自然人和法人，且民事主體資格與生俱來，無需法律特別授權(quán)。商主體是商事活動的參與人，其核心概念是資產(chǎn)分割(asset partitioning)，?資產(chǎn)分割是指市場上交易主體，為達(dá)成經(jīng)濟(jì)上特定目的而在法律認(rèn)可前提下，將其特定資產(chǎn)劃分出來，使得該特定資產(chǎn)之權(quán)利義務(wù)關(guān)系與主體本身之權(quán)利義務(wù)關(guān)系分離。Henry Hansmann＆Reinier Kraakman.Organizational law as asset partitioning.European Economic Review 44,2000: 807-817．商主體是商法上權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，必須具有商事能力、以營利性活動作

為其營業(yè)內(nèi)容、須經(jīng)商業(yè)登記取得特殊權(quán)利能力和行為能力。?趙萬一：《商法基本問題研究》，法律出版社2002年版，第289～290頁。

（4）適用范圍不同。民法的調(diào)整對象是民事法律關(guān)系，不具有營利性和營業(yè)性，是滿足民事主體的生活或消費(fèi)需要；但商法調(diào)整的是商事法律關(guān)系，具有營利性和營業(yè)性，是滿足商事主體的生產(chǎn)經(jīng)營需要。商法還創(chuàng)設(shè)了一系列民法所沒有的特殊制度，如商號、商業(yè)賬簿和共同海損等規(guī)定。?同注?，第9頁。

（5）更新頻率不同。民法具有本土性、民族性和道德性，這鑄就了民法的穩(wěn)定性和延續(xù)性，其變動或修改頻率較低。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求商法及時作出相應(yīng)的調(diào)整，一些新型商業(yè)組織如商業(yè)信托、其他各種合作社?enry Hansmann.All Firms Ale Cooperatives—And So are Governments.Journal of Entrepreneurial and Organizational Diversity,2013,vol.2,No.2: 3．等的不斷涌現(xiàn)，商法當(dāng)中出現(xiàn)了相應(yīng)立法，如商業(yè)信托法、各種合作社法。許多新內(nèi)容亦出現(xiàn)在國際商會（ICC）、國際掉期交易協(xié)會（ISDA）等制訂的各種規(guī)約中，如聲明擔(dān)保(representations＆warranties)、先決條件(conditions precedents)、加速條款(acceleration clause)等。

（6）道德規(guī)范的內(nèi)涵不同。商事道德規(guī)范的目的在于平衡社會價值與商業(yè)的營利性，主要包含正當(dāng)性、誠實信用、避免利益沖突、公平性、避免損害和保守商業(yè)機(jī)密等六項內(nèi)容。?ONALD A.ANDERSON,IVAN FOX,DAVID P.TWOMEY,MARIANNE MOODY JENNINGS．Business Law & the Regulatory Environment: Principles & Cases.Thirteenth Edition．China Machine Press,1998(7): 43．民事道德規(guī)范是一種公共道德規(guī)范，相當(dāng)于“正義的道德概念”，有學(xué)者認(rèn)為民事道德規(guī)范是唯一能夠向立法傳遞道德權(quán)威的道德規(guī)范，?dela Cortina．Civil Ethics and the Validity of Law.Ethical Theory and Moral Practice,2000,Vol.3,No.1: 42．其大到公平的道德內(nèi)涵，小到婚姻家庭倫理。

（二）民法典編纂的基本思路

1.《民法總則專家建議稿》和《民法總則（草案）征求意見稿》評析。商法歷史發(fā)展的客觀性及商法相對于民法的區(qū)別性和獨(dú)立性使得商法形成了自己獨(dú)有的品格，正是商法的特有品格決定了商事法律規(guī)范難容于民法典。本文認(rèn)為，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會負(fù)責(zé)起草的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》（以下簡稱《建議稿》）和全國人大常委會公布的《中華人民共和國民法總則（草案）征求意見稿》（以下簡稱《征求意見稿》）在以下五個方面混淆了民商法的內(nèi)容：

首先，《建議稿》第二章第五節(jié)以及《征求意見稿》第二章第四節(jié)關(guān)于個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的設(shè)置，如前所述，民事主體與商事主體存在根本性差別，將屬于民事主體的自然人與屬于商事主體的個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶混編，顯然是不合適的。

其次，《建議稿》第76條至78條分別設(shè)置商事登記的信賴保護(hù)、商事登記簿與營業(yè)執(zhí)照的效力關(guān)系和商事登記簿變更登記的規(guī)定，將商事主體市場準(zhǔn)入制度這一商法獨(dú)有的品格納入民法總則，造成商事登記制度獨(dú)立性的喪失。

再次，《建議稿》將營利性社團(tuán)法人的規(guī)定置于第三章第三節(jié)社團(tuán)法人中，無視營利性社團(tuán)法人與非營利性社團(tuán)法人的根本區(qū)別；同樣，《征求意見稿》在第66條至69條規(guī)定了營利性法人的內(nèi)容，直接揉入公司的概念，不僅使得營利性法人在民法總則中格格不入，還玷污了民法規(guī)范的非營利性。

第四，《建議稿》第五章第二節(jié)有價證券的規(guī)定直接成為無視民商差異的負(fù)面產(chǎn)物，諸如第106條第2款?詳見《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》第五章第二節(jié) 有價證券：有價證券包括匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、股票、提存單證等。的籠統(tǒng)規(guī)定是非常不明智的，試想，如果允許總則做此種簡單合并，是否可以在分則一并加入票據(jù)法和海商法？

第五，從宏觀角度來看，《建議稿》和《征求意見稿》在具體章節(jié)規(guī)定中穿插商事內(nèi)容的同時，又在基本原則中僅規(guī)定民法的基本原則，民法基本原則與商法基本原則是不同的，商法基本原則以商事核心價值為宗旨，代表著商事規(guī)則的特殊性，民法基本原則無法指導(dǎo)商事規(guī)則。

商法品格決定了民商法有著不可糅和的區(qū)別，例如，在價值追求方面，民法更加注重以人為本，促進(jìn)公平；商法則旨在鼓勵交易，追求效率。在財產(chǎn)安全的保護(hù)方面，民法主要保護(hù)自然人財產(chǎn)的靜態(tài)安全；商法主要保護(hù)法人財產(chǎn)的動態(tài)安全。在責(zé)任承擔(dān)的事由方面，民法主要依據(jù)主觀過錯與結(jié)果公正；商法則依據(jù)風(fēng)險的承擔(dān)和交易安全。在補(bǔ)償或賠償?shù)姆秶矫妫穹òㄘ敭a(chǎn)性損失和精神利益維護(hù)；商法包括實際損失和可得利益損失。在爭端解決方面，民法主張調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合；商法則大多采用判決的方式。?董開軍：《貫徹落實民商事審判六個原則》，載《人民司法》2016第7期。綜上，若《民法典》混淆民商法的內(nèi)容，會導(dǎo)致三種弊?。阂皇瞧茐纳谭ǖ莫?dú)立性，在中國原本重農(nóng)抑商的封建思想之下將“抑商”愈演愈烈；二是導(dǎo)致民商事審判思維的混亂，因為兩者在審判思維方面存在明顯的差異；三是造成民商事司法實踐的困境。

2.民法典編纂之師夷長技。中國歷史上暫無成功編纂民法典的先河，不過大陸法系的代表性國家德國、法國已經(jīng)為我們提供了值得研習(xí)的范本。源自孟德斯鳩思想的法國《關(guān)于民法典草案的說明》，無論是文風(fēng)還是內(nèi)容都恰如其分地詮釋了民法在社會中的角色，?ean-Louis HALPéRIN,Jean-Etienne-Marie Portalis,In Olivier Cayla.Dictionnaire des Grandes Oeuvres juridiques.Paris: Dalloz,2010: 455．以之為基石的《法國民法典》作為法國大革命的產(chǎn)物，被視為第一部免于所有歷史偏見的法典，?eber,M.Wirtschaft und Gesellschaft.Tübingen,1922,p.495．其亮點(diǎn)就在于對習(xí)慣法的重視和言簡意賅、通俗易懂的語言表述。只要不是陋習(xí)，法律就應(yīng)當(dāng)珍惜習(xí)俗，?ortalis."Discours préliminaire sur le proiet de Code civil",In Jean-Etienne-Marie Portalis,Discours et rapports sur le Code civil.Centre de Philosophie politique et juridique,1989: 17,20．立法的目的是明確法律規(guī)范，而非改變社會習(xí)慣。?RANT GILMORE.On the Difficulties of Codifying Commercial Law.The Yale Law Journal,August 1948,Vol.57.No.8,p.1341．有學(xué)者還形象地指出，“盡管民法典被分為三編，實際上只應(yīng)該被分為兩編，反映出自然法和實定法的并立”。?ean-Louis Thireau.Fondements romains et fondements coutumiers du Code civil,In Droits.Paris: PUF,2006(42): 18．由于成文法無法面面俱到地處理所有實際問題，故需要非立法者所創(chuàng)制的其他規(guī)范發(fā)揮輔助作用。且基于中華民族的多樣性、社會發(fā)展水平的多層次性及城鄉(xiāng)差異性，中國有必要確立民間習(xí)慣的淵源地位，將習(xí)慣法納入民法典。在法律用語方面，應(yīng)該秉持簡約、樸實的原則，要做到讓所有人都理解為相同的概念，?孟德斯鳩：《論法的精神（上卷）》，商務(wù)印書館2014年版，第693～695頁。并區(qū)分“有可能和必要向一切人解釋清楚的東西”和“必須使用嚴(yán)謹(jǐn)用語的東西”，(51)TéPHANE GUY.La codification：une utopie?.In Revue Ran?aise de Droit Constitutionnel．Paris: PuF,1996(26): 308．比如契約應(yīng)當(dāng)信守原則，《法國民法典》第1134條“依法成立的契約，在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”；而《德國民法典》第241條規(guī)定由于債權(quán)人—債務(wù)人關(guān)系的存在……債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人履行?！皞鶛?quán)人—債務(wù)人關(guān)系”和“履行”顯然是典型的教科書式表述，(52).Zweigert ＆ H.Kotz.An introduction to comparative law.Oxford: Oxford University Press,1998: 91-92．晦澀難懂的條文難以起到便民利民的效果，亦不利于民法典更好地應(yīng)用于司法實踐。

若僅強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法和法律用語而忽視了結(jié)構(gòu)安排的合理性，同樣不利于民法典在實踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，因為結(jié)構(gòu)安排也是民法典編纂工作的重中之重，結(jié)構(gòu)安排將直接體現(xiàn)立法者的法律思維和專業(yè)技術(shù)。在結(jié)構(gòu)安排方面，《德國民法典》堪稱典范。同德國人嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男愿裣喾?，《德國民法典》的結(jié)構(gòu)體系采用從抽象到具體的演繹式排列，可謂邏輯嚴(yán)密?！兜聡穹ǖ洹贩譃榭倓t、債務(wù)關(guān)系法、物權(quán)法、家族法和繼承法五編。其主要特點(diǎn)有：

（1）設(shè)立總則，形成“總則——分則”結(jié)構(gòu)，并在分則各編和層次上也貫徹由總而分的邏輯；（2）區(qū)分財產(chǎn)法和身份法、物權(quán)與債權(quán)，將財產(chǎn)法中的債權(quán)法、物權(quán)法和身份法中的親屬法獨(dú)立成編，而兼有財產(chǎn)法和身份法性質(zhì)的繼承制度亦獨(dú)立成編；（3）將法律關(guān)系這一要素作為構(gòu)建民法典體系的骨架，即在總則部分規(guī)定主體、行為、客體等制度，在分則部分規(guī)定各種權(quán)利，將總則規(guī)定與分則相應(yīng)部分結(jié)合，從而形成一個完整而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆申P(guān)系。(53)olf Knieper.Gesetz und Geschichte: Ein Beitrag zu Bestand und Ver?nderung des Bürgerlichen Gesetzbuches.Nomos Verlagsgesellschaft,Baden-Baden 1996．并且，在《德國民法典》的制定過程中，盡管在內(nèi)容上進(jìn)行了一些修改、條文順序上亦發(fā)生了變化、產(chǎn)生了一些新的觀點(diǎn)，但其實質(zhì)上仍然保留了起初的篇章劃分、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。(54)ebel A..Das Bürgerlichen Gesetzbuches.in: Bekker,E.J.Fischer,O.(s.dort),Berlin/Leipzig 1888: 388．中國民法典的編纂需借鑒《德國民法典》的結(jié)構(gòu)體系，一方面是基于《德國民法典》在結(jié)構(gòu)編排上具有邏輯嚴(yán)密的優(yōu)勢；另一方面，中國的民事立法始終以德國民法體系為參照，無論從受日本法影響的清末變法而間接承襲德國法，還是新中國建立后通過學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)的相關(guān)制度而借鑒德國法，都使我國民法和德國民法在歷史發(fā)展和結(jié)構(gòu)體系上產(chǎn)生了密切而微妙的“親緣關(guān)系”。

綜上，中國民法典應(yīng)當(dāng)像《法國民法典》那樣重視習(xí)慣法，并學(xué)習(xí)《法國民法典》通俗易懂、言簡意賅的文風(fēng)和語言表述；在民法典的立法體系和結(jié)構(gòu)安排方面借鑒《德國民法典》的模式，形成具有中國民法特色的邏輯性強(qiáng)、結(jié)構(gòu)縝密的民法體系。

3.民法典與商事通則并存。如果因為現(xiàn)代社會“無業(yè)不商”“、無人不商”和“營業(yè)自由”，致使商法上許多早先的原則和制度，如商主體制度、商行為制度，失去了其歷史的特殊性而逐漸與民事制度融為一體，出現(xiàn)所謂的“商法民法化”現(xiàn)象，使得商法與民法的交互作用，從而認(rèn)為二者在相當(dāng)程度上已完成了相互的同化，(55)施天濤：《民法典能夠?qū)崿F(xiàn)民商合一嗎？》，載《中國法律評論》2015第4期。這是非常不可取的。因為這種看似同化的現(xiàn)象容易導(dǎo)致商法的一般規(guī)則為民法所吸收，民法典的總則同時又是商法的總則，商法成為民法的特別法，這將導(dǎo)致商法失去“自我”，成為隸屬于民法的輔助內(nèi)容，更重要的是不利于我國市場經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。

正如前文所述，在民法典編纂的過程中絕不能簡單納入商法的內(nèi)容，以民法總則直接指導(dǎo)商法。由此，“民商分立”模式便顯示出了其優(yōu)勢，一般而言，分立后的民商法既能較好地處理民商融合的問題，又能兼顧各自的特點(diǎn)，形成民商各為一體、和諧共處的良好局面。例如運(yùn)用民法規(guī)則解決當(dāng)事人之間的股權(quán)代持協(xié)議，利用商法規(guī)則解決股權(quán)歸屬問題。那么現(xiàn)今中國是否能夠做到諸如德國、法國那樣的“民商分立”模式呢？在回答該問題之前，必須首先認(rèn)識到一個現(xiàn)實問題，即商法典編纂的時代背景?，F(xiàn)代社會已不復(fù)存在中世紀(jì)那樣的商人階層，商法實際上已經(jīng)普遍適用于社會一般人，可以說現(xiàn)代商法已經(jīng)失去了其歷史上的社會基礎(chǔ)。且中國亦缺少像德國、法國那樣的商法演進(jìn)史和立法基礎(chǔ)，所以，現(xiàn)階段的中國欲編纂出一部與《民法典》分庭抗禮的《商法典》，不僅不能兼顧民商法各自的特性，還可能因為其自身存在的某些制度上的不足和立法水平上的欠缺而備受詬病，也會導(dǎo)致我國民事關(guān)系和商事關(guān)系的混亂。

既然民法總則無法包容商法的特有品格，不妨首先尋求在總則的制定上尋求突破，即在民法典之外另行制定一部《商事通則》。首先，在立法上既能保證民法典的純“民”性，同時也能保證商法的特有品格。其次，如前文提及，民法典難以囊括商法的一個重要原因就是商法必須及時回應(yīng)飛速變化的市場經(jīng)濟(jì)，其高度創(chuàng)新性和進(jìn)步性決定了商事習(xí)慣、商事組織、商事交易等容易在短時間內(nèi)出現(xiàn)新形式，發(fā)展出新的內(nèi)容，直接導(dǎo)致對相應(yīng)商法條款的新要求，所以將其囊括于一個相對穩(wěn)定的民法典是不實際的，而制定《商事通則》有助于更好地解決這一問題，如此既回應(yīng)了民商立法模式的宏觀性問題，也能夠協(xié)調(diào)民商法具體規(guī)則和制度上的微觀性問題，使得兩者的個性不再是立

法的棘手難題，也為中國今后制定《商法典》埋下伏筆。

五、余論

一部理性的、統(tǒng)一的民法典不僅在體系上和制度上彰顯了一個國家的立法水平和法律制度的完善程度，人們的民事活動在法律上具有更多的可預(yù)見性和安全感。(56)onrad Zweigert.An Introduction to Comparative Law.Cambridge University Press,Vol.48,No.4,Oct.,1999: 30．同時也必須認(rèn)識到法律的制定必須符合一個國家的實際情況和調(diào)整對象的需求，(57)uido Alpa.Commercial contracts: freedom,practice and rules in Italian Law.European Business Law Review,2005(6): 18．因為其與本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會需求緊密相關(guān)。(58)所以中國在民法典編纂的過程中首先要理清中國民商法發(fā)展的脈絡(luò)以及各自品格的差異，這種差異不是一蹴而就的也不是基于任何偶然性生成的，而是經(jīng)過長期歷史演變生成的，這也從客觀上詮釋了商法品格的特殊性和獨(dú)立性。商法的獨(dú)有品格成為民法典不能承受之重，也是民商合一不可逾越的門檻。故此“民商分立”模式下的民法典與商法通則并存的立法路徑方為我國目前編纂民法典的理性之選。雖然國內(nèi)歷史上缺乏法典編纂的成功案例，中國可以利用后發(fā)性優(yōu)勢，通過直接或間接的學(xué)習(xí)，吸取國外的成功經(jīng)驗，做到取之精華，棄之糟粕，科學(xué)地借鑒和移植，尋求建構(gòu)最能適應(yīng)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會實際情況的民商立法模式，甚至逐步發(fā)展成內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式，例如韓國在其民法現(xiàn)代化的歷程中就充分體現(xiàn)了怎樣從外源型走向內(nèi)發(fā)型的法制現(xiàn)代化道路，(59)中國同樣是二次學(xué)習(xí)西方法律制度，但其仍保有自身的特色，(60)這樣不僅能在制度、立法技術(shù)方面取長補(bǔ)短，亦能傳承自身的歷史根基和傳統(tǒng)文化，有益于“內(nèi)外兼修”地壯大中國法律體系。但是中國商法及其研究與域外商法及其研究之間仍存在差距，基于中國現(xiàn)有的立法技術(shù)水平，要在現(xiàn)階段制定《商法典》甚至比編纂《民法典》更難。由于《民法總則專家建議稿》和《民法總則（草案）征求意見稿》已經(jīng)引發(fā)學(xué)界褒貶不一的論斷，尚存在不足，要制定《商事通則》亦絕非易事，故需要像德國、日本那樣進(jìn)行立法者、學(xué)者、專家等各方動員，全面、深入、客觀、慎重地開展編纂、制定工作，畢竟中國在民商法的法典編纂方面任重而道遠(yuǎn)。

*本文系浙江工商大學(xué)2016年高教研究重點(diǎn)課題“大商科背景下商法學(xué)科體系建構(gòu)機(jī)制研究”的研究成果。**作者簡介：馬齊林，浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士；孫南夢頔，浙江工商大學(xué)法學(xué)院研究生。